3.国际法的渊源讲稿底本

第二章 国际法的渊源

摘要

国际法规则必须源于获得承认的渊源——（1）条约或者公约；（2）国际习惯；（3）法律的一般原则；和（4）司法判决（judicial decision）和法教义学（Legal teaching）所提供的补充来源。其中，条约（treaty）仅对缔约各方有效。习惯【基于事先存在的一项实践和称为‚规则必要性‛（opnio juris）的心理因素】原则上拘束所有国家。一项习惯只在被证明纯属特殊，或者是地方性习惯，又或者在极为特殊的，存在‚持续反对者‛的案件类型中，才存在例外。条约和习惯均无法解决争议时，可谋求使用一国法律系统证明存在的一般法律规则（the general principle of law）。其他渊源，以及关于法律形成的选择性观点，虽常被提及，但以国际法院为代表的国际法司法主体在实践中，仍然坚持传统的分析方法。

第一节 综述

一、法律渊源

法律体系由规定该体系适用对象权利义务的原则和规则组成。但是，所有系统均具备旨在确定第一性规范（primary rule）如何存在及如何发生变化的第二行规范在适用于各国的国内法系统中，法律实践很容易忽视第二性规范的存在。土地所有人（landowner）基于侵害土地（trespass）起诉邻居；或者刑事案件中的公诉人通常不至于停下来反躬自问，“何以针对某人的土地所进行的侵占将导致法律后果？”或者“被告（defendant）所谓何以构成侵害？”——法律对各种行为已有规定，这就是答案。适用于上述案件的第一性法律规定并非无中生有，其存在于关的特定立法，或者由于一系列司法判决业已作出的规定。普通法具备这样或者那样的效果。因此存在旨在规定国会，或者其他立法机构拥有立法权的第二性规范。同样，正如司法判决所表达的那样，普通法规定了土地法作为初级规范的效力。

国际法中存在类似的次级规范，由于各种原因，未曾得到清晰定义。比如在国际层面并不存在类似国会的机构，也没有可用于建立广泛判例的普遍司法管辖。国内司法纠纷的争议核心通常在于条文的精确解释和使用。至于条文存在本身则已经取得广泛承认。问题通常在于案件涉及的环境，是否应当适用业已有法官宣判的一组判例，或者经由正确解释，应适用某一立法。反之，国际法层面的纠纷通常一某个国家的主张所建基的法律规则，是否具有普遍性为起点。以发生在匈牙利和斯洛伐克之间的纠纷为例，核心就在于是否存在一项习惯法规范，规定一个解散国家的继承国是否负有自动继承前者已参与条约的义务。因为次级规范本身存在这众多歧义。比如，确实存在某项规范，但问题在于，它是否能够拘束争议的一方，或者他方——我们看到，这是因为国际法并未整体适用于所有国家。

上述第二性规范在国际法中又被称为国际法的法源（source of international law）法源这个术语凸显了法律存在来源的必要性。同时也表明法律必然表现为经历一定时期的思潮和过程。期间，法律首先呈现为草案，或者建议中存在的理念。继而产生拘束力。此时的问题在于，规范何时开始，成为有拘束力的法律。在这一刻之前，规范则构成“应定法”【lex ferenda，也称为发展中的法律，developing law】或者萌芽中的法律【embryonic law】。而后成为“既定法”【lex lata】或者肯定法【positive law】。

国际法法源传统上分为实质渊源（material source）和正式渊源（formal source）。在主张一项特定规则具有国际法性质时，实质渊源通常表示记录这项规则的文件。可能是一部条约（treaty），联合国大会的决议（resolution），联合国国际法委员会的一份建议（proposal）、一份司法决议，学术组织的重述（restatement），或者甚至是一份存在于教科书中的声明（statement）。确认实质渊源时，无须考虑文本的法律权威性（Legal authority），比如，一部从未生效的条约尽管并未拘束力，但仍然可以构成经由其他途径，获得拘束力。例如1933年的《Montevideo国家权利与义务公约》（Montevideo Convention on the Right and Duties of States），经常被视为法律对“国家”的定义，以及了解取得国家地位所需条件，最便捷的参考材料，尽管实际上由于缺少认可，该公约从未生效。

一项规则是否成为法律规则，并拘束国家，取决于正式渊源。下文将做详细阐述的国际法院规约（the statute of the International Court of Justice）第38条，构成公认的国际法正式渊源。但条约和国际习惯法构成实践中更为重要的两项渊源。如果一项规范经由条约设定，将对条约各当事国产生拘束力。该条约则于同时成为该项规则的物资和正式渊源。但是，其他非条约当事国可在实践中执行该项规则，通过这种方法，

同时也是在这个程度上，规则具备习惯法规则的特征。对这些国家而言，规则的原始条约仍然构成物质渊源，但是正式渊源则在于习惯法。

问题在于，如果确认国际法渊源的第二性规则负责决定调整国家实际行为的第一性规则，那么，什么规则——假设称为第三性规则，将决定第二行规则的地位？如果将这个问题表达为“我凭什么遵守这项第一性规则？”，那么，答案可能是，因为它是一项经由你参与的条约所规定的条约法。但应如何回答接着抛出另一个问题——“我凭什么遵守条约？”对这个问题的经典答案声称由于“信守条约”（pacta sunt servanda）的原则规定协议事项必须获得尊重。这是一个关于第二性规范的典型例子，将条约和协议，定义为国际法的正式渊源。从理论角度提出的追问将进一步质疑遵守“信守条约”原则的理由。是否存在位阶更高的条款决定守法义务？前面业已提到的国际法院规约第38条规定，法院在根据国际法，处理纠纷时，必须适用生效的条约和公约。但此项规定仅仅承认条约作为第一性规范渊源的地位。国际法院规约实际上只是第二性规范的实体而非正式渊源。

为了回答这个问题，人们倾注了大量法律才华。例如，通过建立作为所有国际法基础的基本准则，防止向第二性、第三性、第四性，甚至更为深远的规则进行无限回归。但没有一项现行理论得到普遍认同，并成为国际法律关系实践的必要成分。幸运的是，这个问题只是个纯粹的学术兴趣。对上述难题的现实主义答复可能只是，这就是国际社会的运行方式，而且已经运行了几个世纪。而且，可能是任何宣称成为社会，或者共同体的实体所能选择的唯一运行方式。尤以“信守条约”原则为典型例子，如果协议无法得到尊重，为什么还要制订它？【注5：有人认为这项原则只是老生常谈，几乎就是2＋2＝4的翻版。实际上存在从制订起，就无确定法律拘束力的一类协议。由这种协议创制的义务，又被称为“软法”。】

法律渊源的原则在国际法律师群体中引发大量讨论和批评。出现大量旨在重新思考这一命题，或者索性消灭渊源理念的建议。尽管传统观点存在部分反常和困难，但至少到目前为止，这是分析法律规则和原则形成的最佳途径。根据这种途经，国家通过实践，接受前述规则成为行为规范。国际法院裁决理由坚持使用以渊源为基础的法律所包含传统术语和结构，目前似乎没有其他的系统有能力取而代之。即便是国际环境法这种最新的法律领域，也令人惊讶地建基于对传统法律渊源的运用。

二、传统国际法渊源列举——《国际法院规约》第38条

1922年国际常设法院建立后，一个由法学家组成的委员会负责起草该院规约。常设法庭是第一个负责裁决国家间争议的常设国际裁判所。如果国家同意接受国际常设法院管辖，随后面临的先决问题就是法庭将要适用的法律的性质。此前一度出现的传统做法是，有特设的仲裁庭，对国家争议进行具有拘束力的仲裁，或者，将一组相关争议提交通常被称为申辩委员会（Claims Commission）的暂时性常设组织，但是，关于仲裁，或者申辩组织的条款，几乎完全有为成立该组织，而签订的国际协议（又称“谅解”compromis）确定。

第二次世界大战结束，常设法院解散，记录《常设法院规约》第38条的文本，于由国际法院取代后，被重新赋予效力。其间只对文字做了一处改动。现行文本内容如下：

（1）法院在根据国际法，裁决向其提交的争议时，应适用：

（a）普遍或特殊国际公约，其规则由争议当事国公开承认；

（b）通过普遍实践证明具有法律效力的国际习惯法；

（c）文明各国所确认的一般法律原则；

（d）根据第59条【注6：第59条规定：“法院裁决，除对争议双方之间和所涉案件外，无拘束力。】司法裁决和各国通行学者的学说，可以作为确定法律规范的补充来源。

（2）上述规定不妨碍国际法院根据争议双方的合意，根据“公平和善良“（ex aequo et bono）原则裁判。 以上条款第一节“根据国际法，裁决向其提交的争议”于1946年增加。其作用在于强调，国际法院在适用国际法时，将根据下节适用（a）－（b）项。下节所规定的渊源构成国际法的公认渊源。并且（假设）是国际法的唯一渊源。这也是文本从起草记录开始的一贯立场。但它同样包含了第二段节。根据“公平和善良”原则也就意味着根据国际法以外的其他途径，换言之，根据法官或者仲裁员，认为符合具体环境的公平解决方案进行裁决。但从来没有争议方要求国际法院运用这种裁决方法。但根据奥达法官（Judge Oda）的暗

示，在海上划界案件中，鉴于难以根据基于符合逻辑的强制性法律依据建立的具体分界，进行裁决，实际上常以不公开方式，采用“公平和善良”原则进行裁决。因此，法院仅仅在争议各方同意时，才有权根据“公平和善良原”原则裁决。其他裁决必须依照根据第一节所产生的法律，进行裁决。

第38条对国际法的渊源所进行的界定，饱受批评。反对意见认为该这个条款过时，对可行的国际法渊源罗列不足，无法适应现代国际交往的需要。如前所述，有观点认为，应整体废除渊源概念，代以“获得承认的国际法表现形式”（recognized manifestations of international law）之类的新观念。其他观点认为，应扩充现有的渊源数量。但事实是，上述新观点未能获得现行国家实践的支持，也未出现在各国相互攻击的言论中，国际法院，继续根据第38条，坚持既有的法源分析方式。但是改革观点并非无足轻重。尽管国际法院继续接受已被视为废品的第38条，作为对法律渊源的一般宣示，但是如果涉及法律渊源的国际法律思维确实出现实质变化，那么国际法院至少必须以强调自己无法超越现行《国际法院规约》的方式，表示业已注意有关变化。

第二节 分论

一、条约

（一）定义和分类

公约和条约统称条约。所谓条约指“两个或者两个以上国家，或者国际法人，缔结的，受国际法规范的任何协定（A treaty is any international agreement which is entered into by two or mores states or other international persons and is governed by international law）。条约的缔约国只有两个国家时，条约被称为双边条约（bilateral treaty）三个或者三个以上国家缔结的条约，被称为多边条约（multilateral treaty）。

条约的分类法很多，但如果仅就与国际法渊源有关的分类而言，可以分为立法条约（law-making treaties）和契约条约（treaty-contract或者contractual treaty）。前一种条约是国际法的重要渊源，后一种条约只规范缔约国或者少数缔约国之间的特别义务，但是，也能够促成国际习惯法的形成。立法条约，一定是多边条约（multilateral treaty），但不是所有的条约都属于立法条约。只有在这个多边条约是提供一般性规定，实际上也就是全球性，或者区域性国际法规则，或者设立国际组织的时候，才能成为立法条约。所以有的学者又把这类条约称为“规范条约”。美国学者哈德逊（Manly O。 Hudson）把这种条约成为国际立法（international legislation）他曾把1919年到1944年的所有立法条约，编程九大卷的《国际立法》。

立法条约不一定全是变更或者创造新的国际法规则，有不少立法条约只是把存在于国际习惯法中的规则，进行法典化，或者成文化。联合国主持下的海洋法、外交领事公约和条约法公约就是典型的例子。但是，在对国际习惯法进行成文化，或者法典化的过程中，往往会对既定的国际法规则进行修改，补充，甚至创立新的规则，这类立法条约，一般被称为公约（convention）。

此外，立法性条约一般都是开放性条约（open treaty）。各国可以自由加入。联合国成立以后，一般性立法条约的存放机构几乎都是联合国秘书处。但比较专门性的立法条约，主要存放在联合国专门机构的秘书处。比如关于海商法或者海事问题的立法性条约，一般都由国际海事组织（International maritime Organization,简称IMO）主持签订，并且由这个组织存放批准书。

公约和条约统称条约。所谓条约呢，一般就是指“两个或者两个以上国家，或者国际法人，缔结的，受国际法规范的任何协定（A treaty is any international agreement which is entered into by two or mores states or other international persons and is governed by international law）。条约的缔约国只有两个国家时，条约被称为双边条约（bilateral treaty）三个或者三个以上国家缔结的条约，被称为多边条约（multilateral treaty）。

条约的分类法很多，但如果仅就与国际法渊源有关的分类而言，可以分为立法条约（law-making treaties）和契约条约（treaty-contract或者contractual treaty）。前一种条约是国际法的重要渊源，后一种条约只规范缔约国或者少数缔约国之间的特别义务，但是，也能够促成国际习惯法的形成。立法条约，一定是多边条约（multilateral treaty），但不是所有的条约都属于立法条约。只有在这个多边条约是提供一般性规定，实际上也就是全球性，或者区域性国际法规则，或者设立国际组织的时候，才能成为立法条约。所以有的学者又把这类条约称为“规范条约”。美国学者哈德逊（Manly O。 Hudson）把这种条约成为国际立法（international legislation）他曾把1919年到1944年的所有立法条约，编程九大卷的《国际立法》。

立法条约不一定全是变更或者创造新的国际法规则，有不少立法条约只是把存在于国际习惯法中的规则，进行法典化，或者成文化。联合国主持下的海洋法、外交领事公约和条约法公约就是典型的例子。但是，在对国际习惯法进行成文化，或者法典化的顾成忠，往往会对既定的国际法规则进行修改，补充，甚至创立新的规则，这类立法条约，一般被称为公约（convention）。

此外，立法性条约一般都是开放性条约（open treaty）。各国可以自由加入。联合国成立以后，一般性立法条约的存放机构几乎都是联合国秘书处。但比较专门性的立法条约，主要存放在联合国专门机构的秘书处。比如关于海商法或者海事问题的立法性条约，一般都由国际海事组织（International maritime Organization,简称IMO）主持签订，并且由这个组织存放批准书。

（二）条约效力

条约可以有许多种不同的名称，采用任何名称，在国际法上，原则上没有任何的法律差异，条约虽然被认为是国际法重要渊源之一，但是，关于条约的缔结程序、生效要件、解释规则等等，1969年以前，都是根据国际习惯法。1969年5月23日缔结《维也纳条约法公约》之后条约本身的国际法规则，也开始由条约法规定。但是，维也纳条约法公约主要规范的是国家和国家之间的条约缔结，但是不涉及国际组织和国家之间的条约关系。国际组织和国家之间的条约关系要等到1986年3月11日签订的《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》（Vienna Convention on the Law of Treaty between State and International Organizations or between International Organizations）签订以后，才有正式的国际条约法，作为规则标准。

但是从国际习惯法以来，条约的道德基础，或者法理的基础就在于信守条约原则业。建立拘束性协议的全部要点在于，条约各方应享有期待条约对方，或者各方履行条约的权利，即便履行行为可能给对方，或者各方造成不便，或者不受其欢迎。因此，条约作为两个或者多个国家接受规则约束的典型证据，也具备了法律渊源正式存在的作用。1969年《条约法维也纳公约》【注8：Vienna Convention on the Law of Treaties，根据联合国国际法委员会提供的草稿，制定于1969年的多边公约。并获得多数国家承认。该公约对几乎所有的条约法进行了法典化。详见第七章】几乎成为此前所有普遍性条约法的法典化集成。其第26条以“信守条约”为题目，宣布“每项条约均拘束缔约方，后者必须基于诚信原则执行条约。”

如果条约的缔约方受制于根据条约所同意的内容构成一项公理（Axiomatic），那么，非缔约国不负条约义务则应构成另一项公理。交易不对第三人产生不利或者利益的原则【res inter alios acta nec nocet nec prodest＝a transaction between oters effects neither disadvantage nor benefit】与“信守条约”原则效力相等。同时，在实际上，也可以被视为是“信守条约”原则的自然结果。正如《维也纳条约法公约》第34条的观点所示：《维也纳公约本身就是一项条约，其法典化条款因此作为条约法，仅仅适用于通过条约的国家。

上述原则存在两项表面例外，但例外仅限于表面。首先，由一项条约所申明的义务，构成或形成一般习惯法所包含的一项义务（下文将考察其中的过程）。因此，非缔约国可能受到与条约规定相同的实体义务约束。但基础在于习惯法，而非条约。上述情况实际业已出现在《维也纳条约法公约》的适用领域中，国际法院频繁以公约所宣告的规则，构成适用于各国的习惯法为由，在一方，或者双方均非公约缔约国的案件中，适用公约规定。其次，非缔约国可能由于接受特定条约所申明的义务，或由于所有与条约有的国家——如缔约国及非缔约国同意，而从该项条约获益。这种情况实际导致了一项新条约的缔结。原始条约的适用范围，因而扩张至第三国。（the third State）【注10：详见：《维也纳条约法公约》第35条和第36条。

第35条规定：】

缔结条约的过程，构成国家接受条约义务约束的常规方法。在条约构成造法性多边公约时，一国可以单纯通过行为，表明其接纳公约体制的约束。在国际法院受理的“北海大陆架案件中”，丹麦和荷兰分别主张，签署但未能通过1958难《日内瓦大陆架公约》的联邦德国，“业已通过行动、公开声明（Public statements）、宣告（proclamations）以及其他途径…单方宣布承担公约义务；或表明本国接受公约体制。”【注11】国际法院基于案件的事实，否认上述抗辩，但并未彻底否认基于以上程序承担义务的可能性。相反，国际法院进一步明确了这一途径，它指出“只有承担义务的国家极为确定、持续的行为过程，能够有效暗示义务的形成。其次，国家毫无疑问可以通过宣告接受条约约束的意愿，或者表明接受条约体制的行为，主张取得条

约带来的权利和利益。【注12】

《国际法院规约》第38条规定“生效的条约和公约”，因此排除了没有，或者尚未生效以及业已失效的条约。【注13：存在被忽视的条约是否由于“废止”而丧失拘束力的问题，但在国际法院审理“核试验”案（Nuclear Test）和“爱琴海大陆架”案（Aegean Sea Continental Shelf）之前并未获得答复，且至今仍存在争议。】关于特定条约是否在特定两个国家之间生效，并非可以通过确定两国是否通过条约，加以简单回答的问题。一个新国家可能受被继承国此前缔结条约的约束，而无须正式发布“继承法”（Act of Accession）。缔约国在签署或者通过意向条约时，申明保留的可能性，将造成更为复杂情况的出现：比如，在复杂的多边条约中，可能存在，在两个多边条约缔约国之间单独个别生效的并行条约体制。在这种情况下，问题解决，取决于一国通过申明保留，排除条约部分条款的程度。以及保留声明获得其他缔约国接受的程度。

二、习惯

（一）、概念

国际法上所谓“习惯”是指一种“明确持续从事某种行为的习性，这种习性源于坚信，根据国际法有义务，或者权利采取相应行动”（a clear and continuous habit of doing certain actions has grown up unde the aegis of the conviction that these actions are according to International Law, obligatory or right）。这与通常被称为“惯例”（usage）的概念有所区别，【台湾学者将usage翻译为“习尚”认为这样与习惯较易形成区别。】惯例也是从事某种行为的习性，但在实施这种行为的时候，行为的主体并没有根据国际法承担义务，行使权利的信念。国际法对习惯的形成，曾经做出如下说明“依赖习惯的一方，必须证明这个习惯已经在有能力拘束对方的情况下建立”（The party which relies upon custom„must prove that this custom is established in such a manner that it has become bingding on the other party.）

总之，根据摘要部分已经做出的简单介绍，条约和习惯法的重要区别在于，习惯法原则上，无例外适用于所有国家；而条约法仅仅适用于特定条约的缔约国。一国如试图在某项纠纷中主张源于条约法的一项规则，就必须证明卷入国际争议的另一方同样受到条约的拘束。反之，建基于习惯法的主张只需要证明习惯法包含该项规则，而无需证明其他国家接受国际习惯法，或者参与产生规则的国家实践。该项原则存在两项例外：除一般习惯法（general customary law）以外，还存在特殊和地方，两种仅仅适用于部分国家的习惯法。此外，根据前面的分析，可能存在特定国家在某项规则开始进入成为国际标准实践的过程时，明确表示反对态度，在这种情况下，既便该项规则成为习惯法，该国仍可免受拘束。该表示反对态度的国家一般被称为“永久反对者”（a persistent objector）。

（二）、习惯与国际礼让和国际道德的区别

各国在彼此交往中不仅遵守有法律拘束力的规则和具有习尚性质的规则，同时也遵守礼貌、便利和善意的规则。但是，这种国际行为规则不是法律规则而是礼仪（comity）。国际礼仪不构成国际法渊源，但是可能发展成为国际法规则【丘宏达p66，注27】英美法院在判决中，有时会使用“国际礼仪”（international comity）指代国际法。【丘宏达p66，注28】

国际礼让与国际道德（international morality）不同，后者是根据良心适用，而无需外来力量的规则。许多国际道德规则是国际法的基础，但是国际法院曾经表示，除非道德已经通过法律形式，表达，否则无法考虑。【丘宏达p66，注29：South West Africa Cases，Judgement of July 18，1966，ICJ Report, 1966,p6. “The International Court of Jutice is a court of law, and can take account of moral principle only in so far as these are given a sufficient expression in the legal form.】

（三）、习惯的形成及其问题

1、习惯组成要素分析

一个习尚有变成习惯的可能，但是，在什么阶段，习尚变成习惯，则是一个事实问题。而非理论问题。人类社会可能共同存在的一项特征就是，许多调整日常关系的实践，以无法察觉的方式形成，并获得强制地位——事务的常规处理方法，由此变成了事务的强制处理方法。在讨论习惯作为法定规则的法律渊源时，国际法并未偏离国内法系统格局。就历史角度而言，随着自然法作为神的创造物，或者由独立的王国构成国际社会的本质的观念开始削弱后，国际层面的法律义务自然开始基于其他行为，构建合法基础。但这一

演变的具体性质和过程至今仍未获得清晰认识。

有一种观点将所有习惯法视为默示性协议。换句话说，国家在特定环境下，以双方都能理解，并且相互接受的特定方式互相影响。并因此默示同意，以有关的实践，作为未来行动的指导。而后，逐步成为未来行动的法定形态。但是，该解释方法的瓶颈在于，如果习惯法基于协议，那么没有协议，将构成不受习惯法约束的合法理由。根据这种观点，一项确定的规范只能拘束参与规则演化过程，并表示接受受约束的国家。然而，一般认识是，除基于下文将指出的地方习惯和永久反对两项例外，不论各国是否参与导致特定规则产生的实践，该国际习惯法规则拘束所有国家。这种问题在涉及新生国家的案件的时候，尤其突出。在第二次世界大战后发生的非殖民化浪潮中，新独立的国家试图宣布，至少就国际习惯法而言，自己与之毫无关系。因此，他们有权主张在既定法律中，选择接受或拒绝特定规范。这种观点并未被其他国家接受，而后其支持者也不了了之。他们可能也意识到这是一把双刃剑。许多一国在当下发生的纠纷中拒绝接受的一般国际习惯法，可能恰好在明天的另一宗纠纷中，对自己有利。

但是，从教学或者研究的角度，学者还是必须从惯例到习惯法的演变，做出某种说明。所以，根据一种不是很完整的描述就是，“当一个经常被国家所采用哪个的国际行为被认为是法律上有拘束力，或者具有法律上的权利，从这个行为中抽象出来的规则，就可以被认为是国际习惯法规则。”两个关键在于，首先是要有行为，其次是有法律上的义务，或者权利认识。

这个认识在《国际法院规约》中，有一个比较抽象的规则性表述。就是第38条第1项第5（2）规定：“国际习惯作为同理指证明而经接受为法律这。”因此习惯的定义中包括两项因素：（1）通例，也就是所谓的习尚。以及（2）经接受为法律。换言之，要有主观和客观两种因素。通例的存在与否是客观因素，而经接受曾为法律，则是主观因素。有行为人主观认定。所以一个行为经过普遍，而且重复的仿效以后，曾为习尚，但还不能成为习惯，必须行为者从事这种行为的时候，具有法律信念，或者义务。（opinio juris sive necessitatis）【丘宏达，p67，注31】。1927年9月7日国际常设法院对法国起诉土耳其的莲花号（the S. S. Lotus）案判决中，曾经遇到这个问题。在这个案件中，法国认为，在实践上涉及公海碰撞的其他国家船舶，有些国家并不对其行使管辖权，所以这是一个国际习惯。但国际法院认为，必须是国家已经觉察到自己有义务不对它国碰撞船舶行使管辖权，这种习惯，才能构成国际习惯。】但是，无论在学说还是实践中，这两项因素仍然存在大量的争议。以下：我们将详细讨论法必要性和实践两项因素。

（1）法律信念

首先是法律信念认识，先说一说这个词本身。实际上，这个名词一直找不到适当的译名。中国大陆的学者将它翻译成“法律信念”，间申建民《关于国际法渊源的若干问题》《中国国际法年刊1991》第223页。但也有人把它翻译成法律确信，（opinio juris）„„】在英文中，并没有译法，只有解释，如果直译，就是law opinion or necessity。意思是从事这类行为时，必须认为有从事这类行为的法律义务。这种习尚才能演变成习惯

那么，前面已经提到，传统学说认为，仅仅存在根据特定观念，持续国际实践的事实本身并不足以在实践的基础上，创造一项规则，还必须有其他因素的参与。因此国际法的经典理论认为习惯法源于两项因素的结合：包括国家既定、广泛和持续的实践以及视为法律或者必要的观念（opinio，juris sive neccessitatis）通常简称为法律必要性（opinio juris）。在国际法庭就北海大陆架案所作判决最具权威的章节中，曾就条约条款通过何种程序，足以形成习惯法规则，进行讨论。但是其中的分析，也可以总体适用于创建习惯法。

（小字体）有关行为不仅必须等于一项确定的实践，而且其行为人必须能够表明确信实行该行为的义务基于现有法律的要求。对这项确信的要求，例如某种主观因素的存在，业已经由‚法律必要性‛的信念加以表述。【注：15】

国际法院在这段文字中，只是重述一项早已为国际法所确认的规则——具备关键作用国家实践必须伴随，执行现有法律规范的确信。学者常常指出这一观点的矛盾，比如，如果国家国家必须相信，一项规则业已存在，那么，国家在其行为足以创造一项规则以前，一项实践如何发展成为习惯法？或者如果最初的国家实践仅仅出于错误相信一项规则的存在，是否足以构成习惯法？易言之，一项共同错误能否创造法？

法律研究者对这一问题展开了无休止的辩论，部分学者试图通过否定二要素论，回避矛盾。习尚和心

理因素的密切联系显而易见。国际法院业已指出实践在于证明法律必要性认识。

但是，对于某些学者来说，心理因素才是关键，国家实践仅仅在于为心理因素提供证据。这导致一项规则可以在实践不足，甚至空白的情况下，基于国家存在其他规范确信的证据，而成为国际习惯法。这种观点在那些认为联合国大会决议具有造法效果的学者中，最有市场。但是，对立的观点认为习惯的本质在于实践，实践中包含的国家确信（believe）和意愿（intention）仅仅在于使前者能够区别于那些基于条约义务，或者仅仅基于礼貌和友善而实施的行为。这种行为缺少持续遵守的承诺加以支持。

法律信念作为一种心理状态，难以和国家这样的实体进行联系，在任何情况下，均只能通过国家的行为和声明加以推导，特别使对那些据信构成习惯法实践的行为。但不应忽视国家实践的的双边性。宣称拥有某项权利的国家一个通过文字，或者能够表示权利的表示行为，主张权利；而另一个国家，或者说受到影响的国家则以反对或者不表示反对，表示态度。双方的做法——在不表示抗议的情况下，支持一项主张，或者在表示抗议的情况下，排除一项主张，共同表明了一项习惯法规则。前述行为的累积，最终形成建立习惯法规则所需实践的完整形态。

从“法律信念”（opinio juris）中，引出的心里要素还包括遵守规则的意识。如果一项实践，实际上起源于遵守习惯规则以外的其他原因，就不应被看成是“法律信念”。审理北海大陆架案（North sea Continental shelf case）的法庭曾经一度面对这个问题。法庭在考虑，1958年《大陆架日内瓦公约》（Geneva Convention on the Continental Shelf）的一项海上划界规范是否构成习惯法时指出——众多根据这项划界规范进行划界活动，源于公约当事国对公约的执行。这些国家因此“应被视同，正在执行公约的内容。”因此，“无法从其行为中，就习惯法存在与否，进行任何合法推理。”

同样的推理也被适用于因各种原因，无法参与导致形成国际习惯法的实践的国家。面对与沿海国家离岸地区有关的划界规范，内陆国家可能认同相关习惯法规定的确存在，但无法通过实践行为加以表达。因此，不能构成一项确定的“法律和必要性认识”。国际法院可能正是出于上述考虑，在北海大陆架案件中强调，在衡量国家实践的造法效力（the law-making effect）时，必须同时考虑“利益受到特别影响的特定国家”（States whose interests are specially affected ）更大的矛盾源于“合法使用或者威胁使用核武器”案所提供的类型。实际拥有核武器的国家所实施的行为，是否比非核国家的同类行为更具意义。国际法庭并未在咨询意见中正面评论这一问题。

由于相关规则纯属新事物，导致必须在完全没有实践形态的领域，确定国际习惯法的存在，构成另一具有类似性质的问题。人类向太空发射第一枚卫星，以及随着登陆月球或者其他天体日益理念不再属于幻想时，麻烦同时出现。比如，一个绕地球飞行的卫星是否侵犯被飞越国领空？就第一项问题，在俄国发射人造地球卫星当时，唯一的实践仅仅是发射行为本身，至于其他国家，没有多少反应。至于第二项问题，至今甚至以后的许多年里，付诸实践的可能不大。问题最终经由国际条约解决。在这一背景下，有人指出一种新的习惯法形态，通常被称为“立即习惯”（instance custom）。根据这种最初出现于1965年的观点，联合国大会的决议足以构成习惯法的推理基础。决议在作出当时，立即构成国家实践要素，并证明存在法必要性的认识。这种一度颇具影响力，但未被完全接纳的理论最终在国际法庭审理的“反尼加拉瓜的军事及准军事行动”案；以及“威胁及动用核武器的合法性”案中遭到明确否定。在后一案件中，国际法院认为，联合国大会决议可被视为“法必要性”认识的证据，但并非国家实践行为。国际法院的观点表明，在行动领域，如果没有任何机会供国家进行实践，就无法构成习惯法。

（2）国家实践

就国家实践而言，确定的实践只需持续广泛存在，就可以建立一项习惯法规则，无需要求世界上的每个国家均有相应实践。但是，一个技术性问题在于，国家一方面在承认存在特定的国际习惯法规则，但在同时，它的实践却可能和这项规则不符。典型的情况出现在人权法领域，世界各国的国内法可能均禁止刑讯，并且普遍同意，国际法存在禁止刑讯的规则。但毫无疑问，刑讯现象遍地开花。那么，一项仅在表面上获得持续执行的规则是否仍能被视为国际习惯法？国际法院在“支持和反对尼加拉瓜的局势和准军事行为案”中，就是否存在禁止动用武力或者干涉的习惯，所作的评论，触及了这项问题：

（引文）无需指望国家在实践一项出现争议的规则时，完美无缺，并且认为国家必须始终如一地回避

对他国内政使用武力，或者进行干涉。法院不认为，在建立一项国际习惯法规则是，相应实践，必须狂热地严守规则。为了确定习惯法规则是否存在，法院认为国家行为只需大致符合这项规则，就已足够。至于国家行为未能符合特定规则的情形，总体上可被视为违反规则，而非承认一项新规则的表示。如果一项国家行为表面上与一项获得确认的规则不符，但是，国家在为其行为进行辩护时，动用该规则提供的合法理由，或者例外规定，那么不论国家的行为是否实际上获得规则的支持，这种态度的意义本身在于，进一步确认，而非弱化了这项规则。

法院的观点认为，不符合既定规则的行为不必然等于承认，或者出现新的规则。但是，这并不否定在同时，可能将出现新的规则。同一份判决，讨论不干涉原则的后半部分，国际法院的评论认为，“一项由某一国家所依赖的新权利，或者缺少先例支持的例外，如果得到其他国家的沿用，可能导致对国际习惯法的修正。”法律信念的矛盾在此得到强调。如果国家决定违反既定习惯法规则行事，它无疑具有良好和充分的理由实施这项决定。甚至可能认为自己的观点可以普遍化，易言之，这项规则必须根据行为国的新行为进行修改。

2、国际司法实践对习惯形成看法。

在习尚演变成为习惯方面，有一个著名的判例，就是1871年12月美国最高法院对斯科西亚（The Scotia）号船的判决。【丘宏达，p67，注32】我们先看看这个案件的事实本身。美国船舶伯克郡（Berkshire）号和英国船舶斯科西亚号在公海发生碰撞，美国船沉没。美国船主在美国法院控告英国船主，要求赔偿。但是在碰撞发生是，美国船并没有按照英国1863年和美国1864年的法令，悬挂彩灯，因此导致英国船误会，导致碰撞发生。

美国船主在诉讼中认为，海上航行应当根据国际习惯，而国际习惯并没有要求船舶在海上悬挂彩色灯。英美法令对于在公海航行的美国船舶不适用。但是法院认为这个案件所牵涉的英国和美国法令，已经称为海上国际习惯，因此，即使在公海也应当适用。所以，美国船没有遵守新的国际习惯，丧失赔偿的请求权。

美国的最高法院在判决中指出，在1863年英国通过法律，规定海上航行应该悬挂彩色灯以后，到1864年底，几乎世界上所有的商业国家都采纳了同样的挂灯原则。美国、奥匈帝国、阿根廷、比利时、巴西、治理、丹麦、厄瓜多尔、法国、希腊、夏威夷、海地、意大利、摩洛哥、荷兰、挪威、秘鲁、普鲁士、葡萄牙、俄国、西班牙、瑞典以及德意志的多个邦国，这几乎已经包括了当时世界上的所有商业国家。因此，这项国内规则已经具备了国际海事习惯的特征。法院认为“这并不是给任何国家的制定法（statute）域外效力（extra-territorial effect）也不是将他们当做一般的海事法，这只是承认一个历史事实，也就是说，经过人们的共同同意（common consent of mankind）这些规则已经因为默认（acquiesce）具有普遍约束力。【丘宏达，68，注33】

从习尚形成的情况看，大体上可以分成三类，全部来自国家和国际组织的实践（practice，实际上就是对某件事，或者某类事情的处理先例）。

（1）国家外交关系实践：一个国家政治家的言行、政府法律顾问的意见、双边条约、政府发言人的新闻，或者官方声明，都可以用来证明一个国家所遵循的习尚。

（2）国际机构实践：这种实践可以逐渐形成有关这个机构权利、地位、和责任方面的规则。比如，在1949年4月11日，《联合国雇佣人员服务期间所受损害赔偿咨询意见》（Advisory Opinion on Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nation）中，国际法院就曾经部分根据联合国缔结条约的实践，认为，联合国具有国际法人的资格。

（3）国内法、国内法院的判决和国内军事，或行政方面的实践：各国在某方面的法令、判决或者实践，如果大都显示采取同一规则的话，可以认为，各国承认有某种国际法规则存在。比如，在前面提到的Scotia案件中，美国最高法院就采取了这种做法。

在习尚成为通例的过程中，存在的一个技术问题就是，究竟要有多少国家的实践遵循，才能够形成习惯。国际法并没有答案。并且经常出现争议。其中1969年2月20日，国际法院对丹麦和荷兰大陆架划界案（North Sea Continental Cases）的判决，就遭遇了这个问题。这个案件涉及1958年4月29日签订的《日内瓦大陆架公约》（Convention on the Continental Shelf）第6条规定。当时的问题在于这条规定要求，使用

等距离（equidistance）中线（median line）作为划分海岸相邻，或者相向国家的大陆架。双方对于这个规则，是否也拘束《日内瓦大陆架公约》的非缔约国德国，发生争议。法院认为在公约生效以后，只有少数国家前述公约——实际情况就是，到1969年，国际法院对这个案件做出判决为止，只有40个国家参与了这个公约。所以在这种情况下，法院认为，这个公约不构成习惯法。但是法院也指出，只要有广泛，与有代表性的国家，包括其利益有特别影响的国家参加公约【States whose interest were specially affected，例如，没有大陆架的国家参加这个公约，这些国家的利益实际上没有受到任何影响，所以，对于计算到底有多少国家承认这个习惯，没有意义。】就足够了。但判决没有规定形成国际习惯，所必须的数字。

但是，在审判过程中，有六个法官表示不同意。比如，其中的波兰籍法官曼佛雷德·拉齐斯（Manfred Laches）就认为，参加大陆架公约的国家来自世界各大洲。包括不同制度的国家，以及新旧国家。代表了世界上的各种主要法律体系，所以，已经足够使这个中线规则，具备国际习惯的地位。

除此以外，还有几个技术问题需要注意，第一个技术问题在于，是否必须是每一个国家都对一个习尚，或者说管理，积极表示赞同意见，这个习尚，才可能变成习惯。实践的做法一般是，只要一个国家没有对惯例表示反对，就可以导致惯例成为习惯。并且对没有表示反对意见的国家生效。但是，这里的技术关键在于，这个认定原则，仅仅适用于普遍性的国际习惯，如果是在两个国家或者少数国家之间存在的习惯，就必须在有争议的时候，证明这个国家曾经有接受这项习尚的事实。

其次，如果一个国家在习尚形成习惯的过程中，持续表示反对意见，有的学者就认为这个习惯即使形成，对于持续表示反对的国家仍然没有拘束力。但这个问题有争议。

最后，需要注意的是，如果一个国家（非“永久反对者”）宣布，以现有的习惯为基础，要求对现行有效的一般规则进行部分修改，那么这种表达，就等于承认这个国家接受了一般习惯法。也就是说，尽管提出主张的国家并不能因此享有主张的权利，但是由于它强调了和现有规则的区别，所以，也就承认了作为比对的对象，现有规则已经存在。

（四）具有特殊性质的习惯法

除了上面所说的具有普遍性的习惯以外，司法实践中还存在着一种地方习惯（local customary law），这类习惯在实践当中，出现在特定区域内的两个或者多个国家之间。首先是区域性地方习惯。

1、地方习惯法

关于区域性地方习惯，广为人知的例子来自拉丁美洲的外交避难所实践。该地区各国承认，同属该地区的其他国家派遣的大使，有权为政治逃犯提供庇护。该规则纯属地方性习惯法。因为它无法对拉美地区以外的其他国家主张这项权利，也无法由拉美地区以外的国家在拉美地区行事。例如，英国大使无权在布宜诺斯艾利斯行使庇护权，阿根廷大使也无权在伦敦主张同一权利。国际法庭在“避难所和Haya de la torre”案件中，对于使用区域性地方规则，进行了详细考虑。

在这案件中，哥伦比亚根据“一项据称仅在拉美国家之间执行的区域或地区型习惯法”指控秘鲁。在庇护所案中，国际法庭认为：‚根据这类习惯法主张权利的诉讼人，必须证明这项习惯法同时拘束诉讼对方。哥伦比亚政府必须证明，涉案国家曾以统一和持续的形式，实践哥伦比亚政府所主张的规则。而且该项规则属于提供避难所的国家，所明确享有的权利，且该地区各国有权履行义务。，值得注意的是，这个案件同时触及永久反对者问题。因为国际法法庭在判决中还认为，既便该项习惯法仅仅存在于一部分拉美国家之间，它仍然无法适用于秘鲁，一个不但毫无遵循意思，反而试图废除该项习惯法的国家。对于部分评论者而言，这种情况业已导致秘鲁立即具备“永久反对者”的地位。但它同时表明，在排除秘鲁后，该项习惯法根据本案争议中的特定观点，适用于一批国家。

2、两国之间的习惯

这种本质上是地方性习惯的变体，但适用的国家数量更少，仅限于两国之间。根据国际法院在1960年4月12日“关于印度领土上的通行权案”（Right of Passage over Indian Territory Case）的意见，【邱宏达，70，注43】在两国之间还可能存在一种，只在两个国家之间适用的地方习惯（local custom）这个案件涉及葡萄牙在印度几个飞地（enclave）。葡萄牙认为，葡萄牙在通往这些飞地的领土上，享有通行权（包括军事人员的通行权）。而这种权利在1954年，遭到了印度的妨碍。对此，国际法院认为，在过去几百年间，印度和葡萄牙之间，确实存在这样一种通行的实践。而这种实践也确实得到了双方的遵

守。因此，葡萄牙确实对飞地周围的印度领土享有通行权。但是，法院同时认为，葡萄牙所认定的，由印度实施的妨碍行为。实际上，并不构成对葡萄牙通行权的妨碍。因为，根据实践，这种通行权只适用于非军事人员的通行。而军事人员的通行，根据1878年12月26日签订的《英葡条约》（Treaty of Commerce and Ectradition between Great Britain and Portugal，Sign at Lisbon）第17条【邱宏达，71，注44】军队的通过必须取得英国同意。独立以后的印度，作为这项条约的继承国家，获得了原本由英国所享有的通行权许可。此外，国际法院还认为，无需确定国际法是否存在，飞地对周围国家的领土享有通行权的一般规则。因为在这个案件当中，印度和葡萄牙的关系，已经存在约束双方的特别实践，也就是地方习惯。根据特别规定优先适用的原则，应当优先适用印度和葡萄牙之间的特别习惯。

在这个案件中，另外值得注意的就是，国际法庭在判词中指出：没有迹象表明，承认一项基于长期实践形成的地方习惯法的国家，必须在两个以上。国际法院认为无法否认，两个国家之间长期存在的实践，已经在双方之间形成权利和义务的基础。显然，两个国家是形成一项特殊习惯法的最低数量要求。

3、永久反对者

根据上面的介绍，“永久反对者”的理念在哥伦比亚诉秘鲁的庇护所案件中，通过司法推理获得确立。但是，这项理念的起源通常可以追溯至发生在英国和挪威之间的“渔场”案（Fisheries）。案件涉及挪威在其沿岸地区划定的基线（baseline）是否合法。挪威最初划定这些基线，旨在计算本国领海的深度。但英国认为挪威设定的基线违反了一项称为“10英里规则”的习惯法。但是国际法院不认为存在这样的习惯法。相反，国际法院指出“在任何情况下，10英里规则均无法适用于针对挪威的抗辩，因为挪威向来反对在有关挪威海岸线的问题上，适用这项规则。”

结果，特别是经由杰拉德·菲兹莫里斯（Gerald Fitzmaurice，）1953年的一篇文章，多数学者同意，一个国家如果在某想法律规则行程的过程中，或者，换句话说，在与可能成为形成的规则相符的实践还在积累的过程中，持续表示反对态度，就有权在适用该规则时豁免，既便该项规则业已成为一般习惯法。但是，

以上反对态度必须在规则成为习惯法规则之前作出。

这是一项充满吸引力的理论，因为如果没有否定一项新生规则的可能。习惯法将由居于多数的国家强加于少数国家。但是，支持这项理论的国家实践不多，而且如果存在，其本身也是一项通过实践，建立的习惯法。因此，这项理论的存在，本身就受到评论者的质疑。唯一可以肯定的是，多数意志并非产生习惯法的简便途径。根据“威胁或动用核武器合法性”案中，国际法院同意，一小部分掌握核武器的国家有权反对任何旨在禁止核武器的习惯法。由此封堵了创造这类规则的途径。既便限制核武器的规则得到绝大多数国家的欢迎。

（五）习惯的举证

国际习惯法的证明比较困难。根据联合国国际法委员会的经验，以及1958年到1963年召开的几次外交会议，讨论国际法委员会制定的条约法草案时（海洋法、外交、领事关系）的经验，许多公认的习惯法规则，在开会的时候，都遭到反对，并发生争论。在司法判决或者仲裁裁决过程中，举证习惯存在，需要参考和引证大量文件，非常麻烦。以美国最高法院1900年1月8日对哈瓦那号和罗拉号案件的判决为例。在美国西班牙战争期间，由于当时古巴还是西班牙的领土，有两艘古巴近海渔船，就被美国海军作为敌国财产俘虏。但是，船主在被捕的时候，并不知道战争已经发生，更不知道美国政府的封锁令。但这两艘船还是被判决没收。所以船主就上诉到美国最高法院。整个案件的争议焦点就在于，战时的近海渔船是否能够免于被捕获。换句话说，有没有一个这样的国际习惯存在。

美国最高法院后来经过审理认为在文明国家之间，在几个世纪以前，就有这么一个习尚，就是沿岸渔船和船上的货物，还有船员，如果是从事本职工作，在战争中，就应当免于被俘。这个习惯已经逐渐成为一个国际法规则。为了证明有这么一个习惯法存在，最高法院提出了这么几个说理依据：

（1）1403年和1406年，英国国王亨利四世根据和法国签订的条约，规定战争期间，法国的渔船免受俘获。

（2）法国、西班牙、荷兰、英国、普鲁士、美国、日本和其他国家，都采纳在战时避免俘虏渔船的习惯，甚至在没有条约的时候，也是如此。

（3）法国、阿根廷、英国、德国、瑞士、荷兰、奥地利、西班牙、葡萄牙和意大利等过的学者，普遍认为，这类从事本职工作的渔船，不应被捕获。

由于国际习惯难以举证，因此1947年11月21日，联合国大会通过《联合国国际法委员会》规约，第24条规定，委员会，“研究有利于证明国际习惯的方法和途经，比如收集和出版关于国家实践的文件和关于国际法的国内，或者国际法庭判决，并就此事，向联合国大会进行汇报。”【邱宏达，72，注46】国际法委员会在1950年召开的第二次会议上，曾经向联合国大会提出报告，建议联合国编撰条约集、判例集、立法丛书；各国编辑本国的条约集和国际法摘要等等。作为具体的技术性解决方案。

三、法律的一般原则

（一）起源

这种情况与特定主张未能得到法律的正面规则支持，换言之，也与存在一项否定该主张的法律不同。例如，在巴塞罗那拖拽案（Barcelona Traction，Light and Power Co case）中【注31】，比利时主张，基于一家加拿大公司在西班牙发生破产的事实，比利时有权代表在加拿大公司破产中，受到经济损失的比利时股东，向西班牙请求赔偿。但是比利时的主张基于国际习惯法，被驳回。因为只有公司的注册地国，即加拿大，根据属人管辖权采有权主张赔偿。这并非non liquet——不存在可以适用的法律，而是基于习惯法存在否定规范。

总之，在这样一种基本的指导思维下，起草委员会的成员认为，由于相对于国际法，国内法的规定比较完善，所以就允许国际法院在找不到可以适用的法律原则时，从各国的国内法中，寻找类似的法律原则，比照适用。但这个法律原则必须是主要法律体系所共同适用的原则。多数国际法学者认为“一般法律原则”是除了条约和习惯以外的第三个主要国际法渊源。《国际常设法院规约》和现在的《国际法院规约》第38条都有规定，法院可以适用“文明国家所承认的一般法律原则。”（the general principles of law recognized by civilized nations）

但是，问题在于，在20世纪20年代，国际常设法院规约的起草委员会开始工作的时候，人们还不是很清楚，国际法律关系究竟在何种程度上受到条约和习惯以外的因素规范。但委员会能够同意，在缺少上述法律渊源时，将适用“文明国家承认的一般法律原则。” 尽管，曾有仲裁组织的裁决（对于这些组织而言，国际法院规约第38条并无拘束力）曾依据该项原则作出。但到目前为止，常设法院和国际法院很少直接以这项原则为基础，进行判决。我们将在司法实践部分具体谈到这一点。

（二）定义

现实中，任何词语都无法避免不确定性。一般法律原则仍然是一个不断引起争议的范畴。学者也未曾就这项规定所应包括的具体原则内容，达成共识。关于这个渊源的意义，在法学家曾经反复争论。

比如，根据史塔克的分析，法学家对“一般法律原则”至少有以下集中不同意见。包括一般正义原则（general principle of justice）（2）自然法；（3）对私法方面的分析（analogies derived from privated law）；（4）比较法的一般原则；（5）国际法的一般原则（前苏联某些法学家的观点）；（6）法律的一般理论（general theories of law）；或者（7）一般法律观念（general legal concepts）。总体而言，对这项原则的各种解释可以分为两大类：

劳特派特认为这个条款是指，国际法院可以使用哪个国内法体制里的一般原则，特别是私法方面的原则。只要这些原则可以适用于国家之间的关系。此外，劳特派特同时认为，规约中的这种规定显然拒绝了实证法学派的看法，因为这一派只承认条约和习惯法是国际法的渊源。同时也拒绝自然法学派的观点。因为自然法学派只承认自然法是国际法的主要渊源。在劳特派特看来，《国际法院规约》的规定，比较接近格劳秀斯的理论。因为格劳秀斯学派虽然重视国家意志在国际法创造中的作用，但是，并没有把国家意志、法律经验和一般的人类经验分开。【丘宏达，79，注71】

前苏联的法学家童金在他主编的《国际法》这本书里认为“一般法律原则只能是那些所有的国内法系统和国际法公法，公认符合逻辑的规则。比如，特别法优于普通法„„后法优于前法„„任何人不能转移大于自己所有的权利。【丘宏达，79，注71】

根据法国法学家凡拉里的观点，如果一个原则经常被国际私法判决所确认，或者被国家实践所接受，就可以取得习惯法的地位。不论这个原则是否来自国内法。如果条约中包括大量国内法规则，情形类似。例如，在《国际法院规约》中，就包括很多国内法的诉讼法原则。比如法官地位独立，诉讼程序公开等等。在这种情况下，这些原则和规则并不是《国际法院规约》第38条所指的“一般法律原则”，因为这些规则不是习惯，就是条约。

所以，凡拉里认为，“一般法律原则”是指条约和惯例以外的法律原则，也就是国际法院规约授权国际法院，在国际法中的条约法和习惯法不足的时候，可以考虑使用国内法规则来处理案件，换句话说，可以采用类推（analogy）制度，但是这种类推必须是所有各国国内法共有的一些原则。

我国的高等院校《国际法》教材意见和凡拉里类似，但是有不认为这是一个独立的国际法渊源。这本书的有关部分摘录内容如下：

“一般法律原则为各国法律体系所共有的原则。现在世界各国的经济制度、政治制度不同，因此，法律制度也不相同。国际法院就是以这种不同的事实为基础的。规约第九条就明文规定，法官全体应该‘确实能够代表世界各大文化和各主要法系’。一般法律原则中的‘法律’可以说，指的是‘法律体系’。各国法律体系很不相同，甚至可以在性质上完全不同，但是他们之间毕竟有一些相同的原则，，尽管这些原则的内容并不完全相同。例如，各国法律体系都有时效的概念和制度。；虽然内容和条件有所不同。但是，任何法律体系都承认，权利可依时效而取取消或者消灭——取得时效和消灭时效。因此，第三种见解是可以采纳的，一般法律原则可以理解为各国法律体系中所包含的共同的原则。

这样理解，一般法律原则与国际条约和国际习惯有别，因而成为国际法渊源。但是，应该特别强调，一般法律原则不是独立的国际法渊源。法院规约第38条所规定的一般法律原则是‚文明各国所承认者‛。所谓‘文明各国’当然不能按照西方资本主义国家污蔑不发达国家的意义来解释。而应该指作为估计社会成员的主权独立国家。重要的是关于‘承认’的规则。显然，没有经过各国承认的一般法律规则，不能成为国际法渊源。而只有个过所承认的一般法律原则，才是国际法渊源，既然要经过承认，而且国家是通过

国际条约或估计习惯而明示，或者默示表示承认的，那么，在这个意义上，一般法律原则就融合与两个主要国际法渊源——国际条约和国际习惯——之中而不是独立的国际法渊源。”

这个观点来自我国学者王铁崖1981年主编的《国际法》第28-29页。但是从后来的情况看，他的态度已经转变，改而支持“一般法律原则”作为独立的国际法渊源。认为

“多数国际法学者认为，《国际法院规约》第38条第1款（寅）项所规定的‘一般法律原则’是一个独立的国际法渊源。这种观点似乎是确当的，因为这一款规定是在条约和习惯之外列出一般法律原则的。如果前两者是国际发的渊源了，而如果‘一般法律原则’不是国际法渊源，而是确定法律原则的辅助方法（或者称为辅助资料），它就应该与‘司法判例’和‘公法家学说’列在一起了。多数国际法学者也认为‘一般法律原则’是各国国内法所共有的原则。这种观点似乎也是较为合理的。”

改变后的观点记载在在1998年出版de 《国际法引论》这本书里。另外一本记录这个观点的作品是1995年出版的《国际法》主编也是王铁崖。

起草《常设法院规约》（the Statute of the Permanent Court）第38条期间，法学家委员会就已开始担心部分争议案件可能不受任何条约的管辖，也没有既定的习惯法可供适用。加入“一般法律原则”的主要原因在于，法院审判时，如果出现案件没有准据法，就可能导致法院拒绝做出判决的情况出现。也就是所谓的无法判决，拉丁文叫做“non liquet”。但是国际法院原则上似乎不应基于缺少可供适用的法律，而宣布特定主张无法获得支持，或者驳回。

总之，就这个问题达成的基本共识是，一般法律原则，来自对比对各国内国法系统所产生的结果，这些原则的精髓被所有国家，或者大多数国家所共享。这种解释为参考那些“获得文明国家承认”的原则，提供了合法性。“文明”这个说法在今天，已经不合时宜，但在当时，这个说法明显用于指代当时，某些被认为发展不足，但被作为比对标准的法律系统。根据这种解释，国际法院所审理案件的当事国将不时对内国法进行比对。比如前面已经提到的“印度领土通行权”案中，葡萄牙主张，一般法律原则足以支持其进入位于印度领土内飞地的通行权。并且引用，对多个法律体系条款的对比研究，证明“必要通行权”的合理性（right of way of necessity）。这个实际上就是借用了当时制定民法的国家，一般都会规定的通行权。所谓通行权，实际上就是当一个人地产，切断了其他人所有的地产，正常通向外界的渠道后，就必须在自己的土地上，为对方保留通道。另外一个案件是在突尼斯和利比亚的一次国际诉讼中，马耳他根据自身利益将受到案件判决影响为由，申请参加突尼斯和利比亚之间的诉讼。这里实际上是借用了各国民事诉讼的利害关系人原则。也就是在民事诉讼程序中，如果案件的判决结果可能影响当事人以外的其他主体，那么必须通知这些主体列席诉讼。

（二）司法实践

在国际常设法院和现在的国际法院判决，或者咨询意见中，迄今从未明确提到第38条的“一般法律原则”，只有在法官的个别或者反对意见中，曾经提到这个原则。不过国际法院在某几个按键之后那个，确实提到了类似一般法律原则的概念。比如1928年9月13日，国际常设法院在邵作厂案（the Chorzow Factory）赔偿部分的判决中表示“一个约定的每一个违反行为，都包含给予赔偿的义务，这是国际法的原则，也是一个法律的通常概念”（it is a principle of international law and even a general conception of law that everyviolation of an engagement involves an obligation to make reparation）【丘宏达，82，注79】另外一个例子来自1954年7月13日国际法院对于联合国行政法院赔偿裁决的咨询意见（Advisory Opinion on the Effect of Awards of Compensation Make by the U.N. Administratiive Tribunal）【丘宏达，82，注80】。国际法院在咨询意见中表示，“根据已经确立和一般承认的法律原则（general recognized principle of law），一个司法机关下达的既判事项（res judicata）对争端的当事人，具有拘束力。

在国际仲裁裁决中，有时也有引用国内法原则的现象存在，比如，在1903年意大利和委内瑞拉关于Gentini的案件仲裁裁决中，委内瑞拉认为，意大利的请求，已经超过时效，应该给予驳回。仲裁委员会就根据时效制度，被所有国家采用这一点。接受委内瑞拉的意见，驳回了意大利的请求。

根据华裔学者郑斌的研究，如果用广义的“一般法律规则”概念，有许多常设国际法院和国际法院的判决，以及仲裁裁决中，存在大量的一般法律原则。

四、司法判例

（一）判例的作用

所谓判例，就是司法机关，或者仲裁组织根据法律对案件做出的具体判决。由于判例针对的是法律在具体环境中的适用问题，对抽象的条文如何融入具体的事实，往往能够提供比条文和司法解释更加详细的说明。所以在理解法律的时候，往往成为法学家、律师、法官、检察官和其他法律从业人员的重要知识来源。

根据《国际法院规约》第38条，司法判例可以“作为确定法律原则的辅助资料”。 这条规定所提到的司法判决当然包括具备最高权威的国际法院判决本身。但其适用受到第59条的限制，也就是说，国际法院的判决，除了对“当事国和本案外，没有拘束力”。 国际法院本身也曾经在判决中，明确表示，既便对法院本身而言，这些判决也绝非有拘束力的先例。在国际法院曾经判决的一宗案件中，争议双方曾经就本案的争议的类似问题在此前一份判决中的判断，是否适用于正在审理中的案件，发生争议。但国际法院就这个判决宣布，“目前案件的当事国，无需受前案判决的约束。实际的问题时，在本案中，是否存在无需遵循前案推理和结论的理由。”换言之，国际法院没有采用英美法系遵循先例，而是大体上遵循大陆法的原则。

第38条第一节（d）部明确区分司法判决，和前文提到的三项法律渊源，也就是条约、习惯法和法律的一般原则。关键在于（d）项的规定仅以“确定法律规则的辅助资料”，这样一个形容词，来界定司法判决的地位。原因明显，在司法判决或者教科书如果提到某项国际法规则。它将同时说明规则来自条约、习惯或者法律的一般原则。法官或者教科书的作者不会以自己的正义标准作为规则成为法律的唯一理由。他指出这项法律时，必然考虑规则来自国际法院规约第38条（a）－（c）所提供的三种主要法律渊源之一。第38条的前三项法律渊源构成正式渊源。（d）项的内容仅属于实质渊源，但实质渊源同样具有特殊的权威性。由于上述规约中的规定，学者将判例列为辅助渊源，它的地位仅次于条约，习惯和一般法律原则。但这种排列，仅仅是形式。实际上，判例的重要性不亚于前面三种渊源。因为判例是国际法适用的例证，其中所表现的意见，是人们对每一条国际法原则具体细节的理解。

虽然国际法院规约中明文不采用英美法系的遵循先例规则，但在事实上，以前的国际常设法院和现在的国际法院判决，或者咨询意见中，都会不时引述以往的判决或者咨询意见，来说明国际法的原则，或者规则。另外，在仲裁裁决中，也经常出现引用其他仲裁裁决的现象。所以依靠判例或者仲裁裁决来确定国际法规则，已经称为国际审判的常规实践。

（二）判例和国际法的发展

由于存在这么一个背景，因此，国际性司法机构比如国际法院的判决意见，对国际法的发展，包括新规则的发展，或者就规则的修正，影响深刻。这就是通常所谓的“司法立法”问题（judicial legislation）【QHD，86，注96】例如，1951年12月18日国际法院对英国挪威渔业权案（Anglo-Norwegian Fisheries Case）【QHD，87，注97】的判决认为，在划定领海基线的时候，除了考虑地理因素以外，还可以考虑某个地区的特殊经济利益。【QHD，87，注98】这个规则从当时看，来自于国际法院的创设。后来经过1958年4月29日订立的《领海和毗邻区公约》第4条第4款正式采纳。【qhd，87，注99】这个条款规定“关系区域内的特殊经济利益，经由长期管理证明确实存在，而且重要的，应在确定特定地区领海基线的时候，给予注意。”

另外一个例子是1951年5月28日，国际法院对《防止和惩治残害人群公约保留的咨询意见》（Advisory Opinion on the Reservation to the convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide）【qhd，87，注100】国际法院在这份咨询意见中，推翻了传统的条约保留，必须没有遭到其他国家反对才能成立的规则，后来这项意见在1969年5月23日制定的《维也纳条约法公约》（Vienna Convention on the Law of Treaties）【qhd，87，注101】第21条，获得部分采纳。【qhd，87，注102】

但是，无论是国际常设法院还是国际法院，如果试图在判决中对国际法发展产生影响，必须符合两项条件。首先是在判决的当时，获得相当数量的法官支持，其次，是在判决后，获得多数国家对判决内容的采纳。如果各国拒绝采纳，就可以通过订立条约，推翻判决，或者修正和创新规则。【qhd，87，注103】1927年9月7日，国际常设法院对法国起诉土耳其的莲花号判决（The S.S. Lotus）就发生了种情况。这个案件涉及在海上发生船舶碰撞时，是否适用海上事件，由悬挂该国国旗的国家，也就是所谓的船旗国（Flag

State）专属管辖的问题。常设法院在审判的时候，就这个问题，由法官投票表决，结果出现了6：6的僵局。只好有法院院长的决定票下达判决。认为不适用船旗国专属管辖的原则。所以结果认定，被碰撞船舶的国家也可以管辖另一个国家涉及碰撞的船舶【qhd，88，注105】投票支持这个判决的国家多数来自非海权国家，比如瑞士（内陆国Huber）、古巴（Bustamante）、日本（Oda）、意大利（Anzilotti）、巴西（Pessoa）与土耳其（Feizi-Daim Bey，特派法官）。决定性的一票来自院长胡伯（Huber），也来自属于内陆国的瑞士。

这个案件的判决主要引起了海洋国家的不满，因此他们在1952你啊5月10日，在比利时的布鲁塞尔签订了《关于碰撞及其他航行事故的刑事管辖若干国际统一规则》（International convention for the Unification of Certain Rules Relating to the Penal Jurisdiction in Mtters of Collisions and Other Incidents of Navigation）

【qhd，88，注106】明文规定海上碰撞事件仍然有船旗国管辖。1958年4月29日制定的《公海公约》（Conventiion on the High Seas）【qhd，88，注107】以及1982年12月10日制定的《联合国海洋法公约》

【qhd，88，注108】第97条也是一样。

除了属于常识范围的国际法院判决以外，其他可以纳入判例范围的，还有以下两种类型材料，也就是国际性的仲裁裁决和国内司法判决

（三）仲裁裁决

国际型的仲裁裁决虽然只对特定案件有效，但是其中对国际法规则的说明，具有参考作用。其中有几个仲裁案件对国际法的发展贡献相当。【qhd，88，注109】比如1872年9月14日英美仲裁委员会对阿拉巴马案件（The Alabama）的裁决。【qhd，88，注110】，这个裁决，开始了以仲裁手段，和平解决国际争端的时代，导致各国开始注意通过仲裁解决国际争端。另一个例子是1928年4月4日的帕尔玛斯岛案仲裁（Island of Palmas Case）。对国际法领土时效取得，做出的裁决。【qhd，88，注111】

（四）国内司法判决

当然，第38条（1）项（d）的范围并不限于国际法院和裁判庭的判决。也包括国内司法判决。但是，国内司法判决一般不被视为国际法的渊源，但是可以作为国际习惯法的存在的证据。【qhd，89，注112】也可以在国际习惯形成的过程中，产生促进作用。换句话说，国内司法判决将扮演两种角色：一方面它们包含了就国际法特定问题所作出的有用声明，由此构成一项实质渊源；另一方面国内法院作为国家的组织，其判决将被视为特定国家在习惯法问题上的实践做法。比如美国最高法院在1900年1月8日对哈瓦那号和罗拉号案件的判决【qhd，89，注113】认为战争期间，沿海正常执行捕鱼作业的渔船，不应作为捕获权的对象。这个判决的内容后来在1907年10月18日制定的海牙战争中限制行使捕获权。（Hague Convention Relative to Certain Restriction with Regard to the Exercise of the Right of Capture inNaval Warfare）【qhd，89，注114】第三条所采纳。另外，在国际法院审理的“逮捕令”（Arrest Warrant）案中，争议问题在于，国家元首和外交部长是否对宣称其任期内犯下的罪行，享有绝对豁免？根据这项规则的例外，战争罪和反人类罪不适用该项豁免。当事国比利时和刚果民主共和国均根据英国上议院在“皮诺切特”案（Pinochet case），以及法国Cour de cassation在卡扎菲（Qadaffi）案中提出的观点。那些判决对国际法的阐述可被视为，在涉及相关问题时，确定所适用的国际习惯法的补充办法。同时，它也表明了国家的实践做法，以及法院的处理办法。

在国际习惯形成的过程中，如果同一个国家有某种惯例（习尚），如果有这方面的判决记载，或者讨论这种惯例，就会构成惯例存在的有力证据。

（五）学说

常设国际法院与国际法院规约第38条都规定了“各国权威公法学家学说”也和判例一样，可以作为“确定法律原则的辅助资料”。不过到目前为止，两个法院在实践中，都没有在判决中引用学说的记录；但在当事国的诉状，或者有关国家在咨询意见程序的问题提出部分，或者法院的个别反对意见中，都存在引用学者学说，支持自己观点的情况出现。

这种情况在国际法发展的早期阶段就已经开始出现。重要法学家如瓦特尔、格劳秀斯、Bynkershoek或Vitoria的观点的权威性远远高于今天最首任尊重的教科书作者。那些杰出的经典作家多以自然法，而不是国家实践，或者司法判决作为观点的依据。根据定义，自然法可以说，是唯一经由法律学者声明的可见

形式。学者的权威越高，他对自然法定义的可信度也就越高。然而，无论作者地位如何，被称为自然法的法律，所具有的权威取决于今天被称为法律一般原则的事物，而非作者的一家之论。

这种情况和国际法发展早期的历史特点，特别是国际法载体，也就是记录国际法的各种文件的特点有关，也就是在20世纪国联成立以前，由于国际法的法典化工作还不太成熟。大部分内容分散在各种资料和档案当中，没有系统的国际条约进行专门的记录和展示，这个时候，通过学者的研究，特别是摘录、编辑这些基本的文献检索工作，对人们了解有关规则的全貌、例外，帮助极大。所以，在仲裁裁决中，学者提供的文献资料，经常获得引用。但是晚近以来，也就是20世纪以来，国际条约的制定活动，以及国际司法活动增加，国际实践在出版物中比较容易检索，由此也就导致学说作为国际法的证据，以及国际法渊源的地位，大不如前。【qhd，89，注115】

但是，任何规则都有抽象和浓缩的特点，此外，规则往往在制定的当时存在利益取向，而有所偏颇，或者由于规则在制定以后，随着历史条件的变化，不再适应现实环境。这些弱点，在通过国际立法得到彻底解决以前，往往需要学者进行揭示和分析，指出问题，并提供修改的参考意见。从这个角度讲学说，对于国际法规则的发展仍然具有相当作用。

但在参考学说的时候，必须注意规约规定中的“各国”这个词。必须参考的是主要法律体系学说就某个问题的共同看法，而不是一两个国家的学说。另外，有一些重要的国际法学术团体，比如国际法学会（Institute of International law）国际法协会（International Law Association）等，其成员来自世界上多数国际的学者，所以通过这些组织所表达的意见，也会比个人意见，更具有权威性——

关于这两个组织，台湾和中国翻译不太一样，对于Institute of International law，台湾的翻译是国际法协会，而International Law Association则翻译为国际法学会。这是一个翻译区别，在参考来自台湾的作品时可以稍微注意。

这个组织前身为1873年在比利时成立的‚改造与编纂国际法学会‛（Association for the Reform and Condification of the Law of Nations）此后在1895年改名为国际法协会，最早以中国名义加入的，实际上是台湾，时间在1961年的8月13日，有台湾的‚中国国际法学会‛（Chinese Society of International law），以中国（台湾）的名义加入。其后，中华人民共和国恢复联合国席位以后，国际法学会在第56届会议（1974年12月29日到1975年1月4日在印度新德里召开）将台湾分会的名称改为‚Taiwan（China）‛，后来台湾方面拒绝这个称呼，经过交涉以后，在第57次会议上，改成Chinese （Taiwan）。这也是目前台湾地区在这个组织里的名称。

国际法协会采取的是集体研究方式，具体来说，就是由会员提议，对特定的国际法问题组织研究委员会，聘选一人为主持人，邀请，或者由各国的分会推荐人选参加，由委员会指定其中一人为报告人（Rapporteur），先提出草案，在有委员分别提出意见，或者在必会期间，由委员会开会讨论。报告人在综合各个委员意见与讨论以后，修改并纳入自己的报告，随后提交给两年举行一次的国际法协会大会讨论。报告必须在会议前印好。在开会时分发，作为讨论基础。开会时，由委员会主持人主持，如果这个人选拒绝出席，那么可以选择其他人代理。报告人在进行简短的摘要报告以后，再交给会员讨论，一个议题在进行详尽研究以后，做成最后报告。报告和讨论经过都会被记录在会议报告中，交给各界和有关的国际组织，或者政府间组织参考。到2004年10月为止，国际法学会共有52个分会，其中比利时和卢森堡合组一个分会。南太平洋岛国也合组一个分会。

另外，联合国国际法委员会（International Law Commisssion）也是一个由各国著名国际法学家组成的组织，所以提出的报告也具有较高的权威性，可以相当于国际法院规约第38条所说的学说。【qhd，91，注117】

最后，还需要注意的一个学说来源就是国际法院法官的个别意见，或者反对意见。这些意见的地位介于学说和判例之间。权威性也很难忽视。

总之，综合观察学说和判例，目前大概就是这样一种情况：首先是，用于详细说明法律的司法判决和仲裁裁决业大量出现。人们的注意力业已从实践和对各国优秀法学家的观点，转向这些判决。此外，法官和仲裁员本身常常就是杰出的学者和法律执业者。因此，司法先例和学说之间已不再具有明显的分界。但是，卷入国际纠纷的国家及其辩护人（counsel）以及持不同意见的仲裁员或者国际法院的法官，仍然会继

续援引重要的教科书和专著的内容，借以支持其主张。法院本身并不引用学说，仅偶尔参考仲裁裁决。但它习惯于在就习惯法问题作出判断时，引用以前作出的判决，当然，偏好程度导致国际法院因此受到指责，认为其对先例的重视超过了国家实践。

（六）衡平

1、简介

以前的国际常设法院和现在的国际法院规约第38条第二款都规定，当事国同意时，国际法院可以适用“公允和善良”（ex aequo et bono）原则。这个原则的意义是公平地解决一个争端，必要时可以不顾既存法律（equitable settlement of a dispute in disregard，if necessary，of existing law）【qhd，83，注84】，从对这个原则描述可见，这项规定和英美法的衡平概念有些相似。【qhd，83，注85】

在国际司法实践中，问题的重点在于，某种具有衡平标志的事物，是否能够被视为法律的正式渊源。易言之，在无人和条约或者习惯法规则的情况下，单纯以衡平作为法律的基础。国家关系和司法判决没有多少材料能够支持这种观点。到目前为止，常设法院和国际法院都没有适用第38条第2款的例子。【qhd，83，注86】

但是在一些国家的实践中，曾经出现过动用公平原则的例子。比如在中国外交史上，1917年4月16日，中华民国北京政府，曾经照会比利时政府，通知1865年签订的《中比条约》应该在这一年，也就是1917年的10月27日终止。比利时政府认为，根据这部条约的第46条，只有比利时政府，单方有权每十年提出修正。因此建议中国政府申请由国际法院解释。中华民国外交部于11月16日答复比利时，表示双方争议的问题，并非第46条的技术性问题（technical interpretation）。问题的实质在于中国和比利时关系中的平等待遇原则。外交照会同时指出，如果比利时愿意以国内公认的衡平原则和公允善良原则为基础，中国政府愿意和比利时讨论通过国际法庭的可能性。【qhd，84，注87】

2、公平原则的司法实践

公平原则是不是国际法的一部分存在争议。1937年6月28日，国际常设法院在荷兰控告比利时转移缪斯河的水案（Diversion of Water from the Meuse）中，美国籍法官哈德逊（Manley O. Hudson）的个别意见中，认为法院可以适用公平那个原则而不受规约第38条第2款的限制。【qhd，84，注88】

有些国际法学家，特别是在欧洲，认为适用公平原则，有以下三种情况：

（1）一个国家或法律适用的机关容许有自由裁量的空间，就可以用公平原则决定怎么适用这个规则，这也就是所谓在法律范围内决定（decision intra 【within law】）当然可以采用公平原则。

（2）如果一个决定和法律冲突，就不能以公平为理由，拒绝采用法律。违反法律de决定，只有在一个法庭被授权采用公允和善良的原则是，才能够采用这一原则进行判决。这就是《国际法院规约》第38条第2项所说的情况。

（3）如果一个问题缺少相关的法律规定，而且确实存在相关的法律规定。那么，在这个时候能否适用公平原则，作为判决依据，就有不同的意见。有的观点认为，没有法律的时候，不能做出裁判，也就是所谓无法裁判（non liquet）【qhd，85，注90】但是法学家劳特派特认为，禁止以无法裁判为理由，拒绝受理案件，已经是“文明国家所承认的一般法律原则”【qhd，85，注91】因此，如果真的出现这种状况，国际法院就应该适用公平原则，进行裁判。

1969年2月20日，国际法院在这个北海大陆架案的判决中表示“不管一个法院的法律理由是什么，它的判决„„必须是正当和在这个意义上公平的”（Whatever the legal reasoning of a court of justice, its decisions must be just, and therefore in that sense equitable）【qhd，85，注92】但在法院在判决中也指出，“公平并不等于平等„„公平也不要求给没有海岸的国家，分配一个大陆架地区。”唉这个案件中涉及了德国、荷兰和丹麦三国的大陆架划分问题；由于三个国家的海岸线长度大体相等。用等距离原则，将是一个国家可能无法得到和邻国相等，或者相当的大陆架。其原因只是已过海岸线突出，而另一国海岸线凹进。【qhd，85，注93】因此，法院最后决定北海大陆架的划分，应该由相关国家，根据公平原则（equitable principle）协议划分。【注94】

从这个案件看来，公平原则可以适用于国际法。但是不得排除法律明示的规定。如果有法律明确的规

定，就只能在其他当事国同意的情况下，适用公平原则。这也是国际法院规约第38条第2款所规定的情况。

有一些国际条约明文规定适用公平原则，或者公平解决（equitable solution）比如，1982年12月10日签订的《联合国海洋法公约》第74条第1款规定“海岸相向或相邻国家间的专属经济区界限，应在国际法院规约第38条所指的国际法基础上，以协议划定。，以便得到公平解决。”第83条第1款关于大陆架的划分也有类似规定。在有条约规定的情况下，也可以适用公平原则；但是除了当事国同意外，即使适用这一原则，也不能违反条约的明文规定。

（七）国际组织的决议

1、概论

近年来，国际组织和政府间组织的决议，或者类似行为，在国际法的渊源和证据方面取得了相当的地位。如果根据国际组织的组织法规定，其决议对会员国有拘束力。这种决议当然构成国际法的渊源。比如，1944年12月7日在芝加哥签订的《国际民航公约》（Convention on International Civil Aviation）【qhd，91，注119】第90条规定，根据这项公约成立的国际民航组织（International Civil Aviation Organization）理事会对公约附件（国际航空的国际标准与建议指实用办法）通过后，应将这项附件分别送个缔约各国，任何对这项附件，的修正案，除非同时有过半数缔约国项理事会表示反对外，应该在分送缔约国后的三个月内，或者在理事会规定的其他较长时间内生效。换句话说，民航组合字的理事会，对于某些问题，具有类似国内立法机构的立法权。这项决议也就可以被视为国际法的渊源。还有一个类似的例子是1946年7月22日制定的《世界卫生组织组织法》（Constitution of the World Health Organization）第21条。根据这个条款的规定，世界卫生组织的大会有权通过有关卫生、检疫、传染病名词的规章。同时，根据第22条的规定，第21条所规定的规章，在获得通过后，应当通知会员国，一个会员国除非在通知所规定的期限内，表示拒绝或者保留，否则就规章就自动生效。【qhd，92，注120】

主要的例子来自联合国，《联合国宪章》第25条规定“联合国会员国根据宪章的规定接受，并履行安理会的决议”所以安理会根据第34条的调查、第39条断定是否存在对和平的威胁、对和平的破坏或者侵略行为；根据第40条规定的临时办法和第41条规定的非军事制裁等，对会员国都有当然的约束力。

其次，就是国际组织对组织内部食物的决议或者决定，比如选举历史、任命工作人员、预算等等，当然有约束力。【qhd，92，注122】

国际组织的章程或者组织法对某些事项没有明确规定的时候，由于国际组织的机关有规定本身权限的固有权力，所以国际组织对本身权限的决定，也能够具备造法的效果。【】qhd，92，注123】比如1944年7月22日国际货币基金协定（Articles of Agreement of the International Monetary Fund）第29条规定如下：

【qhd，93，注124】

（a）凡会员国与基金之间，或者会员国之间，对于本协定条文的解释发生任何异议时，应立即提交执行董事会裁决。如果这项异议对某个无权指派执行董事的会员国有特殊影响时，受到影响的国家可以按照

第12条第3节（j）的规定派遣代表出席。

（b）如果执行董事会已经按照上述（a）的规定做出裁决，任何会员国仍然可以在裁决后三个月内要求将这项异议提交理事会进行最后裁决。提交理事会的异议将由理事会的‚解释条文委员会‛考虑。委员会成员投票为每人一票。理事会应作出关于委员会成员、程序和多数票决的规定那个。委员会的决定应被是同理事会的决定。除非历史会一总投票权的85%,多数通过其他规定，在理事会没有做出决定以前，基金如果认为有必要，可以先执行董事会的裁决。

（c）当基金和推出组织的会员国，或者基金在清理期间，和会员国发生争议，应提交由三人组成的仲裁庭仲裁。其中一人由基金指派，另一人有会员国或退出的会员国指派。另指派一名中立仲裁员。除双方另有协议外，应当由国际法院院长，或者基金章程所规定的其他权力机关指派。中立仲裁员全权处理于双方争议的程序问题。【qhd，93，注124】

国际组织的机关尤其章程或者组织法规定，有解释其章程或者组织法的权力。这种解释当然有拘束力，构成有关这个组织的法律渊源之一。国际组织的有关机关，经其章程授权，可以采取一些准立法性的规则、指示、或者决定（regulation directives or decisions），直接对成员国生效。比如1957年3月25日签订的《欧

洲经济团条约》，也就是《欧洲共同体市场条约》（Treaty Establishing the European Economic Community，或称European Common Maket Treaty）【qhd，93，注125】第189条规定如下：

理事会委员会为完成其任务，根据本条约规定的条件，制定规则和知识，采取决定并提出建议和意见。 规则，具有一般性质。其所有规定均具备强制力，并直接适用于所有成员国。

指示，在应达到的结果方面，对于任何被指示的成员国都有拘束力，但在形式和方法方面，则有各国机构管辖。

决定，在它的所有规定范围内，对决定指定的各收件人均具有强制力、建议和意见没有拘束力【qhd，93，注126】 国际组织如果设立一个法学家委员会对某个问题提出意见，这种委员会的意见，或决定必然具有一定的重要性与权威性【qhd，93，127】比如1920年芬兰语瑞典争夺亚兰岛（Aaland），国际联盟为此任命了一个国际法学家委员会研究这一问题。其意见即受到国际法学家的重视。 以上几种情况，在国际法学家之间争议较少，比较容易引起争议的是联合国大会决议的法律效力，以及联合国在确认国际法规则和创设新国际法规则方面的作用。这将在下面的内容中继续讨论。 二、联合国大会决议的法律效力

联合国大会对于会员国和国际法原则，做出决议的主要根据来自《联合国宪章》第10-14条，其内容极为广泛：

（1）宪章范围内的任何问题或者事项；关于宪章内各种机构职权的任何问题或者事项。（第10条）

（2）考虑并建议维持国际和平与安全的一般合作原则或者任何问题（宪章第11条）

（3）发动研究并制定建议，借以促进政治方面的国际合作，以提倡国际法的逐步发展和编纂，促进人权和其他基本自由的实现。（宪章第13条）

（4）对于任何足以妨害国际公共福利或友好关系的情况，提出和平解决的建议（第14条）

（94，3）法学家汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）认为，宪章中关于联合国大会的决议，虽然用了建议（recommendation）的字样，而“建议”这个名词尽管在常规下没有法律义务的含义，但是，凯尔森认为，宪章在适用“建议”这个名词的时候，往往在不同的条文中，有不同的含义。因此，在某些情况下，联合国大会的建议可能对会员国产生法律效力。根据凯尔森的看法联合国大会和安理会的建议，原则上对会员国没有法律效力。但是，如果安理会认为，违背这种建议，构成对宪章第39条规定违反，也就是破坏和平的时候，建议就有法律效力。联合国大会的建议和安理会建议的区别，仅仅在于联合国大会没有办法使自己的建议具备法律效力。而安理会不但可以使自己的建议具备法律效力，而且还可以使联合国大会的建议获得法律效力。因此，根据凯尔森的观点联合国大会在国际和平和安全方面提出的建议，有可能产生法律效力。但是，他认为联合国大会在经济和社会方面的决议，比如人权方面的建议就没有拘束力。【qhd，95，注128】另一位国际法学家徳维雪（De Visscher）的观点和凯尔森相同。在它看来，联合国大会的决议，即使是1948年12月10日通过的217（III）号决议所公布的《世界人权宣言》（Universal Declaration of Human Right），也只有道德效力。

（95，2）劳特派特的观点稍微乐观一些，和凯尔森一样，他认为，针对个别国家的联合国大会决议并非全无法律效力。在他担任国际法院法官期间，曾在1955年6月7日的西南非洲问题表决程序咨询意见（Advisory Opinion on South-West Africa-Voting Procedure）【qhd，95，131：国际法院报告1955，第67页】 发表个别意见。他认为“处于监督地位的国际机构【这里指代国际联盟，其监督委任统治地区的任务，由联合国继承】自然有权判断一个国家【当时指南非】惯例国际委任统治地区的行为，是否合法。”；该机构尽可“就管理过的行动是否遵守国际义务，宣布判决“，并可以敦促有关国家采取，或者放弃某种行动。干预联合国大会在这个问题上的法律效力，劳特派特认为：“决议案„„造成某种法律义务，无论如何简单、富有弹性，且无法强制执行，但终究是一种法律义务，而且是一种监督办法。有关国家虽然不一定接受这项建议，但是必须认真给予适当考虑。„一个国家拒绝按照关于某个问题的一项，或者一批建议行动，未必就是非法，但是这种无视决议的行为存在危险。其屡次无视本组织的行为，可能达到使人相信，这个国家已经背起宪章及宪章宗旨的程度。该国家将发现自己已经超越了‘不当’与‘非法’的细微界限„„而

遭到法律制裁。【国际法院报告，1955，第118-119页】

（95，3）后来，联合国大会在1966年10月27日通过第2145（XXI）号决议，认为南非违反通知协定，因而终止南非对西南非洲的统治权。【qhd，95，注133】。由此可见，联大决议具有法律效力。

（96，2）关于联大对会员国的决议，联合国大会的实践似乎也认为自己的决议仅具有道德上的拘束力。例如，联大从1946年起，就不断通过决议，要求南非改善境内的种族歧视状况，但都遭到南非拒绝。因此，联合国大会在经济制裁，同时要求安理会采取包括制裁和驱逐出联合国的适当办法，迫使南非遵守联合国大会的决议。上述决议的通过，导致很多会员国对南非采取制裁措施。由此可见，联合国大会的决议，对会员国具有某种程度的拘束力。不过这 种拘束力正如劳特派特所说，是一种累积性的拘束力，对同一个问题的决议越多，它的拘束力也就越强。在南非问题上，安理会自1963年8月7日首次通过决议要求各国对其实施武器禁运，1977年11月4日，安理会通过第418号决议，对南非实施宪章第41条的非军事制裁的武器禁运。

（96，3）最早开始对联合国大会决议进行详细研究的学者，是法学家斯隆（Sloan）。他在1948年的《英国国际法年报》发表了一篇论文【qhd，96，136】，作为联大的决议，虽然多数学者都认为没有法律效力，但这并非绝对。根据斯隆的意见，联合国大会决议可以发生法律效力的情况有三种，一是由会员国缔结特别协议，规定联合国大会决议的拘束力；而是国际上逐渐形成一个惯例，承认联大的某个决议具有拘束力；三是联大本身的地位时期决议具备拘束力。值得注意的是，斯隆提出的第三种情况。也就是，联合国大会具有双重性质。一方面，他是具有独立国际法人人格的一个机构，了另一方面，它是世界上58个国家（当时）的会议（congress）；基于后一种资格，它具有若干潜在的权利。比如会员国在投票赞同联合国大会的某一项决议时，如果表示愿意接受约束，这个决议就对会员国产生拘束力。其次，由于联大是目前国际社会中，最具有代表性的机构，它在某些方面的据以，比如，托管地，和人权等，应该承认具有法律效力。最后，联合国大会虽然不能制定新的国际法原则，但可以宣告它认为某种规则是现行国际法规则。如果所有会员国全体一致地做出这类宣告。这种宣告就可以成为规则存在的证据。【注137】即便只是多数会员国投票通过这种宣告，对于决定一项国际法是否存在，也具重要价值。

（97，2）除了关注联合国大会决议对会员国的法律拘束力以外，斯隆还讨论过联合国大会决议的其他法律效力【注138：】也就是决议的法律后果（juridical consequence）问题，他认为联合国大会决议还有其他5种法律效力：

1、决议作为安理会执行行动的根据——例如1947年联大曾要求安理会注意违反联合国大会对巴勒斯坦决议造成的局面，是否符合宪章第39条规定的破坏和平的规定。并采取行动。

2、决议作为外交或者司法程序的根据——例如美国司法部曾在致最高法院某案的案情说明书中，原因联合国大会第103号决议【注139：美国司法部在1947年几个种族限制契约案件（racial restrictive covenant：也就是在契约中规定限制向有色人种出租，或者销售房屋。）向最高法院提供的意见中，援引联合国大会1946年1月9日通过的第103号决议。这项决议宣告，为了人类的最高利益，必须立即终止宗教、种族迫害和歧视。并要求各国政府，或者当局迅速采取有力行动，贯彻宪章精神。美国司法部引用这一决议说明种族限制契约违反美国的公共政策。】

3、决议作为停止履行条约的依据——联合国大会可以根据第14条和平调整规定，建议修改或者更换条约。

4、决议作为自卫的根据——如果某个国家遭遇武装攻击，而安理会由于否决权，无法行使职权时，联合国大会决议可以作为判断侵略责任的依据，虽然不一定能够成为行使自卫权的依据。

5、决议作为国内立法的依据：斯隆在提出这项观点的时候，还找不到适当的例子。但在后来开始出现。比如若干新国家讲联合国大会通过的世界人权宣言条文写入宪法。

（98，2）至于联大关于国际法原则的决议，虽然有学者认为它只能作为既存国际规则的证据，换句话说，只能成为“辅助渊源”【注140】但在实践上，却不仅限于次。例如，联大在1963年12月13日通过1962（XVIII）号“关于各国探测及使用外太空工作的法律原则宣言“【注141】，宣告了九个重要的太空法原则，其中若干原则属于联合国大会的创新。很难说是当时已经存在的国际惯例。此外，联合国大会也不

认为它所创立的国际法院则并非没有法律效力。在上述太空法宣言中，联合国大会明确使用了下列语句“兹郑重宣告关于外太空的探测和使用，各国应遵守下列原则”(Solemnly declares that in the exploration and use of outer space, state should be guided by the following principles)从英文可见，联合国大会采用了明确表示法律含义的Should。在英语法律条文中，这个字表示存在法律义务。

（99，3）除此以外，联合国大会的决议，有些是对联合国宪章的解释。根据英国学者布朗利（Ian Brownlie）的意见，联合国大会决议宪章的解释，构成权威解释，例如1960年12月14日，联合国大会通过的第1514（XV）号决议的内容“给予殖民地国家和人民独立宣言”【142】就是一例。【143】

除了以上的法律拘束力外，联大的决议还有其他的法律效力，也就是它可以授权会员国采取某种本来不合法的法律行动，比如1962年11月6日联合国大会通过第1761（XVII）号决议，对部分成员国的行动间接鼓励南非共和国政府继续实行种族隔离政策，表示遗憾。并促请会员国遵照联合国宪章，个别或集体采取一下措施：

1、与南非共和国断绝外交关系，或拒绝和南非建立外交关系；

2、禁止悬挂南非共和国旗帜的船只进入各国港口；

3、制定法律禁止各国船舶进入南非港口；

4、抵制一切南非货物，且不向南非输出货物，包括一切武器弹药；

5、对于所有属于南非政府或者根据南非法律登记公司的飞机，禁止降落或给予通过便利。

这项决议通过以后，包括英联邦在内的许多国家，违反以往和南非缔结的经济和贸易条约，执行联合国大会决议。这种经济制裁如果没有联合国大会授权，就会导致这些英联邦国家违反和南非之间的条约义务。但是在有联合国大会授权的情况下，即使是遭到制裁的南非本身，也没有对英联邦国家提出违反提哦按月的抗议。从这个例子看，斯隆在1948年提出的观点，也就是认为联合国大会的决议除了拘束力以外，还有“法律后果”的看法，符合后来的联合国大会实践。

另外还有两个跟我国目前的通行立场不太一样，但是，在西方的国际法当中，被视为参考的例子：一个涉及台湾，另外一个涉及朝鲜战争。

涉及台湾的这个例子出现在1952年，根据这一年2月1日公布的联合国大会505号决议，判定当时的苏联没有履行1945年8月14日和中国，也就是当时的中华民国，签订的友好同盟条约，到了2月25日，当时还没有退出联合国的台湾地区政府，就根据联合国的决议，废除和苏联签署的友好同盟条约。这个问题主要涉及国际条约的违约问题。就是国际法尽管承认国际条约出现违约情况的时候，缔约国一方，有权废除条约，但是，有两个问题始终没有解决：首先，就是违约要达到什么程度，才能够要求废除条约；其次，就是以及废除条约的程度在什么情况下才是合适的。（批注：现代条约源于民法中的合同概念，因此像持续性合同撤销一样。条约同样涉及签约后一段时间内的持续履行问题，一旦废除条约，双方就会面对，撤销前，已经相互给予的利益，是否需要返还的问题。）通过联合国大会的决议，当时的台湾地方政府，也就是在废除条约的问题上，给国际法提供了一个根据。

第二个例子出现在1950年6月25日，北朝鲜军队进韩国以后，联合国安全理事会在6月27日通过决议，建议联合国会员国协助韩国鲜击退武装攻击。当时由于苏联从1950年1月开始，就以中华人民共和国政府无法代表中国出席联合国为由，拒绝出席安理会会议，导致，这个决议得以在美国的主导下，在安理会获得全票通过。此后，一共有16个国家根据安理会组成决议，组成联合国军参与朝鲜战争。同年10月初，在联合国军的压力下，北朝鲜军队撤退到北纬38度线。当时，由于苏联已经回到安理会开会，因此就不可能再由安理会做出决议，所以，就改由联合国大会在10月7日，通过第376（v）号决议，采取所有适当步骤，以确保能够保证南韩全国情况稳定的（All appropriate steps to be taken to ensure conditions of stability throughout Korea）。由于对“所有适当的步骤”，也就是“All appropriate steps”这个词，没有做出明确的界定，所以，就被美国，根据当时的情况，解释成为授权联合国军队，跨过三八线，向北入侵北朝鲜。（实际上，这也是在制定条约，或者其他国际性文件中，经常利用的一种技巧，就是如果一个国家希望采取某种手段，但是，这种手段在国际文件制定当时，如果由于某些困难，比如，可能面临国内的政治压力，或者国际对手的反对，没有办法进行详细描述的时候，就会采用一些比较概括性比较强的宽泛文字。

把具体的解释留到以后合适的时候，在进行明确说明。）

三、联合国大会决议和国际习惯的形成

（101，3）由于联合国大会决议，往往能够表明，国际社会多数成员，在特定问题上的看法，所以，联合国大会的决议并没有立法效力，但是，它对国际习惯的形成有一定作用。具体表现为以下这么个几个功能。

（1）首先，就是帮助国际习惯的形成，任何国际习惯的形成，都必须有大多数国家总体遵循的实践，构成管理。而联合国大会的决议就可以被看成是国家集体宣布的某一项规则，因而也就相当于国家实践（state practice）。所以，一百多个国家共同通过的谴责性决议，也可以被看成相当于100多个国际的抗议。但是，问题在于，国家实践一般必须针对特别的主张或者争端（claim and dispute）所以对于原则性的宣言，有的学者就对其是否能够成为国家实践，提出疑问。另外，还有的学者认为，认为联合国决议能够促进国际习惯法形成的观点不切实际，因为到目前为止，国家和国际法院，从来没有通过联合国决议来检查国际习惯法是否存在。还有一些国际法学家Thomas Buergenthal和Harold Maier在他们初版的《国际公法》这本书中认为，国家在国际组织中的投票和发言，也是一种国家实践，所以联合国大会的决议宣布某一项原则构成国际法规则的时候，虽然并不能使其成为国际法规则，但是，却能够成为这个规则存在的一些证据。如果这个规则以全体没有异议，或者绝大多数国家（包括世界上的主要国家）通过，而且在一段期间内，又在其他情况下，重复被一些国家引用，作为国际法依据，这项规则就可能进入成为国际法的实质阶段，尽管到底在什么阶段，这个规则才成为正式的习惯法，无法确定，但是，联合国大会在创造法律的过程中发挥的功能确定无疑。【qhd注151】

（2）其次，由于国家的实践成为惯例的时候，要求国家具备法律信念是形成国际习惯法的另一项要件，所以联合国的大会决议还可以产生另一项功能，这就是表明，投赞成票的国家，对某一项规则的认识，是否有法律信念的表示，则需要看联合国大会的用语。比如，如果联合国大会在决议中采用了should，这一类表达形式的时候。国家投票赞成的，是一种法律。

从以上分析，就联合国大会决议可以得出以下4个结论。

（1）联合国大会决议本身不能够创设国际法规则，但那时，如果在决议之前，对某一个国际法规则，已经有相当多数的国家通过自己的实践，建立了一种惯例，那么联合国大会的决议，就可以确认，这个惯例构成国际习惯法。所以联合国大会可以成为国际习惯法形成的最后阶段。注意，这里的要点在于，必须首先具备大量的实践，作为前提条件。

（2）第二个结论和上一个结论的推理过程正好相反，也就是，如果联合国大会决议认定某一项规则应当成为习惯法，并表示这种规则应当成为国家的法律信念。那么，如果各国在以后的实践中支持这种立场，或者一再由联大重复其立场，这项规则就可以成为国际法规则。【注153：但是，如果决议和国家的实践不符合，就不构成国际法。在1977年1月19日，德士古海外石油公司等，与利比亚的仲裁中，利比亚认为，联合国大会1974年12月12日通过的第3281（XXIX）号决议所记载的“各国经济权利义务宪章”（Charter of Economic Right and Duties of States）第二条第二项c款规定，由于将外国财产收归国有的赔偿问题，“引起的任何争论，都应该由采取国有化措施的国家的法院，根据本国的国内法进行审判”，所以认为原告公司，也就是德士古的国有化赔偿问题，不应有仲裁庭裁决。但是，仲裁庭认为，利比亚所提到的联合国大会决议，只是一种“应定法”（de lege ferenda），并不是已经成立的国际法规则。仲裁庭指出，到1974年10月31日为止，至少有65个国家批准了另外一份条约，也就是1965年3月18日签署的《关于解决各国和其他国家国民之间的投资争端公约》（Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States）和上一份条约相反，这部公约规定，投资争议，可以提交仲裁庭。换言之，仲裁庭认为，1974年的联合国大会决议不符合国际实践，所以不能够成为国际习惯法规则】尽管具体在哪个阶段能够形成国际习惯法规则，不易确定，但是可以确定联合国大会决议是这个决议的开始阶段。联合国大会认为某些规则是国际法规则，只能说明，这是应定法（de lege ferenda，即according to the law which should be adopted或which is desired to establish）必须在此后，有其他国家的实践构成惯例，并且形成法律信念，才能成为“实在法”（de lege lata或者lex lata即law in force或者the law that is in force）【注156】

3、联合国大会必须是没有异议或者绝大多数通过，并且包括主要国家在内，才有可能创造新的国际习惯法。

4、必须注意，国家在联合国的代表在投票时，赞同某一项决议时，并不当然表示这个国家支持规则中的法律效力。相反，这些代表可能出于政治原因投票赞成（比如，和其他国家之间就其他问题达成交易，这种事件在急需获得外部投资，或者其他资源的第三世界国家尤其普遍。）而国家一般来说并不希望自己收到联合国大会决议的约束，同时，这些代表也没有以投票权约束本国政府的权力。因为，现代各国不论是否明确地承认三权分立原则，但是，但是一般都要求国际承诺必须获得本国立法部门的通过。所以表达一个国家对国际法原则最终认识的，还是在于其国内的立法机关。所以最后的逻辑，仍然是威斯特伐里亚条约所确定的民族国家原则。

（104，2）由于没有办法直接通过联合国大会决议创设国际法，所以，如果要使联合国大会决议成为具有约束力的国际法规则，通常的做法是，在联合国大会做出决议以后，召集有关国家召开会议，将联合国大会的原则制定为公约，在向各国开放，使之成为缔约国。一个典型的例子就是《关于各国探索及使用外层空间活动的法律原则宣言》，课程在前面已经谈到过这部宣言。这部宣言经由1962年12月13号联合国大会1962（XVIII）号决议通过以后，继续由美国、苏联和英国召开外交会议，在1967年10月10日，制定《关于各国探索和利用包括月球和其他天体内外层空间活动的原则条约》（Treaty on Principle Governing the Activities of States in the Exploration and Use of Outer Space, Including the Moon and Other Celestial Bodies）【qhd，104，159】

除此以外，另一种使联合国大会决议产生法律效力的流程是，在联合国大会通过有关国际法的决议以后，再由其他有关委员会草拟公约，由联合国大会通过，提交各国参加。典型的例子是1975年12月9日联合国大会通过的第3452（xxxx）号决议。在这项决议中记录的《保护个人免受酷刑和其他残忍、非人道或有辱人格的待遇或处罚宣言》（Declaration on the Protection of All Persons from Being Subject to Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment）【qhd，104，注160】，在这项决议通过后，再由联合国人权委员会起草了一份称为《禁止酷刑和其他残忍、非人道或有辱人格待遇或处罚的公约》（Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment）。这是一份公约草案，1984年12月10日由联合国大会39/46号决议通过，开放各国参加。【qhd，105，注161】

（105，2）最后必须注意的是，尽管联合国大会的决议无法直接形成国际习惯法，但是，它有助于缩短国际习惯的形成时间。在1966年7月18日，国际法院对西南非洲案的判决中，一位日本籍法官田中（K.Tanaka）首先指出联合国决议的这种作用。在田中看来，通过联合国这样的国际组织，国家有机会向所有成员国表示自己的立场，并且马上知道其他国家对这种立场的反应。相比之下，以往的国际习惯形成，必须经过较长的时间，在这段时间内，国家必须一再重复某项行为，并且表示自己的法律信念（opinio juris）。而在有了联合国一类的国际组织存在的情况下，加上较为发达的通讯传播方式，导致国际习惯法形成的时间大为缩短到不超过一代人的时间，通常认为是在30年内，或者更短。个别决议、宣言或者判断，对会员国并没有拘束力，但是，重复决议相当于国家实践的重复。每一个决议都被认为是个别参与国家的集体意志表达，比传统的习惯形成方式，更能快速和准确地传达国际社会的意志。所以这是一种介于条约立法，和传统习惯形成之间的新程序。【qhd，105，注162】

（105，3）对于这种快速形成国际习惯的方式，有的学者称为“国际法的立即习惯”（instant customary international law）

第三节 各种国际法渊源的关系

一、条约与习惯的关系

建立一项习惯法规则所需要的国家实践，必须表现为国家在国际层面上的行为。也就是说，与一个或几个国家发生关系。未曾在领土以外发生影响，或者只对本国国民产生影响的行为，不属于国家实践。【注41】国家与一个或几个其他国家发生关系时，缔结条约或者协议（agreement）构成最通常且具有实质性的行为。条约因此构成发展习惯法的明确实践形式。条约本身将创造部分不具备习惯法兴致的权利和义务。但是，如果一定数量的国家在缔结条约时，习惯就一定数量的标准条款达成协议。那么，在合适的情况下，

这种做法将被视为这些国家承认一项，要求它们按照这种规则操作的习惯法存在的证据。当然，困难在于，可以从相反的角度进行抗辩，国家通过条约建立部分规则的做法标明，国家认为这些规范如果无法通过条约缔结，将无法适用。因为习惯法规则中，并无具有此类性质的规则。这是一项导致歧异的困难。例如，是否存在习惯法规则，否定国家承担遣返政治犯义务。印度条约通常包括具有相同效力的条款。这种常规是否代表一项习惯法的存在，或者必须在每一个，乃至所有场合，以特殊条款，满足这一要求？

根据以上分析，条约和习惯法作为国际法并行法律渊源的结果导致，相同问题可能在缔约国关系层面，受条约规范；，同时在非缔约国关系层面，或缔约国与非缔约国关系方面，受习惯法规则调整。国际法庭在“反尼加拉瓜的军事和准军事行动”案中，甚至认为，既便在一项习惯法规则业已被多边条约所取代的情况下，习惯法规则不但在非缔约国之间，同时在缔约国之间继续存在。仿佛在条约背后继续发挥作用。但是，只要条约继续生效，这种习惯法继续存在的情况，通常只具有纯粹的理论作用。但是在上面提到的案件中，国际法院（基于本案中，与国际法院管辖权性质有关的特殊理由）将适用习惯法规则，而非条约法规则。

然而，条约和习惯法的关系并非静止不动的范畴。在“北海大陆架”案中，国际法院明确指出，在三种情况下，国际习惯法规则的存在或者建立，必须与条约条款有关。首先，正如业已指出的那样，条约可能包含业已建立的国际习惯法规则，因此就这个层面而言，条约只是单纯宣告国际习惯法规则存在。部分规定至少就属于这种情况，比如《维也纳外交关系公约》，或《维也纳条约法公约》。关于在“北海大陆架”案中，属于争议核心的《维也纳大陆架公约》，国际法院确认，尽管不包括涉及划界的第6条，但该公约中的部分条款代表了既定的国际习惯法。

其次，多边条约可能声明在条约成立之前，出现在国家实践中的规则和原则。因此，这些规则与原则构成lex ferenda。一种将在发展成熟时，转变成为Lex lata【注42，就这些概念，详见上文第一部分（介绍）】在这种情况下，采纳条约及为此所进行的谈判可能正是国际法院所说的，一种“导致新生习惯法规则成形”的过程。如果条约导致国际法委员会的努力，情况确实如此。国际法委员会的工作方法为来自各国政府的观点（input）提供了空间。这些来自各国政府的观点将成为起草中的文本的内容，最终被并入一份公约。

最终，可能是在国际公约生效后，缔约国以外的其他国家发现，在彼此的外交关系中，适用源于公约的规则，将带来便利。这种选择将带来导致国际习惯法形成的国家实践。关于这种做法实际上源于1958年《日内瓦公约》的第6条的观点，曾受到国际法院的重视。

（引文）该规范属于构成规则基础的创制性条款（norm－creating provision），或者在创立初期，仅起源于公约或者合同。但从此成为国际法的一部分，并于当下，基于法的必要性考虑，对从未成为公约缔约国的国家产生拘束力。这一过程出现的可能无疑极大，而且反复出现。它构成了习惯法新规则产生的公认方法。同时，切勿认为这一结果能够轻易达成。

国际法院指出，存在疑问的规则必须具备“根本的创制特征”。比如，构成法律的一般规则。并非出现在双边公约中的每一项规则均能获得国际社会的普遍采用。适合成为习惯法的规则“应能够具备，即便未经过长时间，对公约广泛且具有代表性的参与，即为已足的特性。”如前所述，国际法院正是在这一层面上强调，“利益相关国家”的必要性：

（小字体）在存在疑问的短暂期间内，包括利益相关国家实践在内的各国，应存在根据条款，广泛和实质上的统一的实践。此外，还必须能够表明存在对法律义务，或者法律规则的普遍承认。

二、法律渊源的位阶

总而言之，在特定情况中，如果存在两种，表面上具有可适用性的规则，在两项规则之间进行的选择，可以适用另外两条原则，即——特殊规则优于一般规则；新规则优于旧规则。但是，在对立法者的行为适用上述原则时，它们将成为解释立法意图的方法。常规下，新法旨在替代或者修改旧法。此外，为特殊案件或者制度所提供的立法旨在为任何普遍制度提供建立例外。在代表缔约国共同意志的条约中适用这些原则，并无困难。但却无法肯定，是否能对习惯法适用相同的规则。

根据上述解释，《国际法院规约》的起草人有意使“法律的一般原则”，在缺少条约或者习惯法规则规范的具体情况中，成为救命稻草。因此，从这个角度讲，法律渊源明显存在位阶。如果存在条约规则或者习惯法规则，那么就不存在适用法律的一般原则进行排除或者修改的可能。而且第38条的内容也未指出，

在习惯法和条约法的适用中，是否存在位阶关系。在第38条起草期间，曾有建议设定条款，特别要求国际法院按照第38条中的出现次序，适用各种法律渊源，但被拒用。

常规下，条约构成特别法（Lex specialis），因此优于任何与之存在歧义的习惯法，或者至少，优于条约的解当时，存在的习惯法。学说假设条约的缔约国清楚了解既定的习惯法规则，并试图在其签订的条约中建立例外，以排除习惯法规则。更为难缠的问题在于，如何看待条约缔结后形成的习惯法。此时形成的习惯法，相对于经由条约建立的制度，可能具有特别法的性质。因此具有推翻条约，或者在缔约国之间生效的，条约内容中与习惯法冲突的部分的效力。如果新出现的习惯法准则成为强行法（jus cogens），根据《维也纳条约法公约》第64条规定，不仅条约中与强行法冲突的条款将被推翻，甚至，“任何与该准则冲突的既定条约，都将失效，获终结”。

如果新准则并无强行性质，又应如何处理？此时，如果条约的缔约国，通过与条约规定不一致的行事方式，致力于新习惯法的发展，或者在习惯法规则业已确立后，在其对外关系中，实践这项规则，那么这种情况将被视为对条约的修订，甚至可能使对条约的解释。在安全理事会中业已存在确定的实践方式，据此，尽管《联合国宪章》第27条（3）要求常任理事国同时投票，但是根据实践，因一个常任理事国弃权而通过的决议将被视为生效。这种做法在国际法院审理“纳米比亚”案时得到支持。人们就这项实践究竟构成对宪章条款，一项获得同意的解释；或者一项获得同意的修正存在疑异，但是并未参考后续发展的习惯法。

真正的问题在于，如果没有缔约国，或者只有其中部分缔约国参与新国际习惯法的发展时，应如何处理。《维也纳条约法公约》第41条规定了，仅在部分缔约国之间修改双边条约的的确定程序（defined procedure）。由此排除了通过默示，修改条约做法。但无法确定如此苛刻的要求是否也适用于习惯法的修改。总之，实际问题在于，新产生的习惯法是否能够用以对抗那些，并未参与其实践的条约缔约国。就此产生的一项观点认为，强行法和（jus dispositivum）之间的特殊区别暗示，新产生的习惯法规则如非强行法，对业已存在的条约无影响。当然，这个问题可能尚未彻底解决。

第四节 第38条是否穷尽列举

可能存在的新法律渊源以及其他法律渊源

一、新的法律渊源如何形成

基于《国际法院规约》第38条在起草时，业已穷尽国际法的渊源，因此假设此后存在新出现的法律渊源也就存在困难。如前所属，所列举的法律渊源构成法律的第二性规范，用以创制，或者修改旨在直接规范行为的第一性规范。正如本章介绍部分所说，寻求第三性规范的努力注定徒劳。这种规范旨在确定第二性规范创制和修改的基础，并确定一切国际法的最终基础。情况表明，我们必须满足于国际社会业已建立的部分，符合社会本质，并获得普遍接受的第二性规范。

这是否意味着这样的推断——如果国际社会的本质发生改变，第二性规范，也就是目前确定的法律渊源列举，的将出现相应修订？无疑，从《威斯特伐里亚条约》以来，甚至，实际上是从《国际法院规约》制定以来，国际社会的性质业已出现巨变。尤其是主权国家的数量暴增，形成复杂的外交关系。因此不能预先排除第二性规范遭到修正的可能性。

但是，这样的修正应以何种程序进行？由于缺少我们所说的第三性规则，很难想象任何实际上包含导致一项第二性规范出现的过程，不产生修改第二性规则的效果。例如，让我们假设联合国大会决议成为新的国际法渊源。那么，我们将如何证明决议具有法律渊源的效力？可能原因大概在于，在展现彼此关系时，国家主张这些决议中的规定，并在这些规则被用于针对自己时，通过接受，表示承认决议的拘束。这就等于产生了一条新的国际习惯法——联合国大会决议可以创制有约束力的国际法。进一步推论，决议作为一项新的法律渊源，基于一项既定法律渊源——习惯法的运行而产生。或者，更精确地说，习惯法作为法律渊源的内含，因此扩充，包括联合国大会决议在内。决议根据后一观点，将构成实质渊源，而正式渊源则是习惯法。

二、部分建议的附加渊源，或者准渊源

（一）单方行为（unilateral act）

与国际法有关的单方行为，存在两种形态。其中一类行为的单方性表现为，国家基于自身意志，决定实施这项行为，但其结果，则由国际法判定。这一类行为包括批准条约，或者针对其他国家的行为发出抗议。需要考虑的问题在于，是否存在一类，不针对任何具体对象（specified adressee）的单方行为。而且，其效力简单取决于行为国的意志，不受既定法律规则确定。

学者对国际法结构中，是否存在这种类型的单方国家行为，表示怀疑，或者至少认为其重要性不大。知道国际法院于1974年就多个“核试验”案，作出判决为止。在这些案件中，法院认为，法国通过对全世界的普遍性单方宣告，承担了一项法定义务。据此，法国将不再在太平洋地区进行任何大气核试验。国际法院在以下叙述中，阐述了一项普遍性规则：

（引文）人们业已承认，在法律或者事实情况下，基于单方面行为所进行的宣告，可能导致法律义务的形成。…如果国家有意（intention）进行宣告，那么它将接受宣言的条款拘束。国家的意愿使其宣告具备义务（undertaking）的性质。

法院承认，“当然，并非所有的单方行为均暗示义务。”…【注50】但基于本案的事实，认为法国愿意作出有拘束力的承诺（a binding commitment）。因此，法院认为，澳大利亚和新西兰针对法国的诉讼目的，即停止在太平洋地区，进行大气层核试验，业已实现。案件无需进一步讨论。（without object or moot）

在这些判决中适用传统法律渊源存在问题。法国义务的正式渊源是什么？没有条约，也没有其他证据显示其他两个国家接受了法国伸出来的橄榄枝，由此导致出现一项合同或者公约性义务。法院同时明确指出，其判决并未建基于另一项争论不休的问题，即法国是否根据国际习惯法必须停止其实验。法国受到拘束的理由仅仅是其自行宣布接受拘束。在这种情况下，单方面行为是否可以构成新的法律渊源？

部分学者为此提供了一项似乎不具备根本性的结论。尽管上面引用的法院声明具有绝对的普遍性，但单方宣告的常规后果是，它将被其他国家或者其所指向的国家所接受，从而实际上成为一项条约的一部分。或者宣告将遭到忽视或者拒绝，相对国，或者其他国家将不会谋求执行这项宣告，由此导致宣告沦为一纸空文（a dead letter）。即便没有任何明示的接受（explicit acceptance）一旦单方宣告的相对方之一试图执行宣告内容中的义务，该项行为本身将构成接受，并使单方宣告转变成为一项双边、公约关系。“核试验”案的特殊之处在于，基于与当前讨论无关的理由，国际法院谋求迫使澳大利亚和新西兰就其主张，接受一项和解，但和解的内容此前未获得两国接纳。即便我们不在“核试验”案判决存在的错误上，深入讨论，但将一项法律渊源建基其特殊的事实情况很难再现的案件的判决，本身就不太明智。

（二）衡平

求助于衡平成为近年来，国际法律讨论中日益明显的现象，但衡平的本质飘忽不定。人们业已认定，不论法院以采用何种法律推理，其判决必须公正（just），且因此符合公平（equitable）的要求，但这种观点对于定义何为衡平帮助不大。“衡平原则”的理念，或者“公平的结果（equitable result）在海洋划界这一特殊领域中，作用关键。对司法、仲裁的判决形成及1982年《联合国海洋法公约》第74条和第83条举足轻重。衡平在众多法律系统中扮演和事佬的角色，在严格适用既定法律规则（accepted rules of law）可能导致荒谬的结果时，衡平将发挥调整结果的功能。这也就是历史上——从亚里斯多德到至今存在于英国法律体系中的普通法与衡平法划分——衡平实际产生的过程。衡平在国际法中是否扮演类似的角色，如果使，这是否又是其唯一的角色，至今众说纷纭。

在巴塞罗那 Traction，Light and Power Co案中，法院驳回了比利时基于加拿大公司中的比利时籍持股人受到的损失，向西班牙提出的法律主张（legal claim）如果认为本案的股东可能基于衡平思想而受到保护，那么，法院的观点却与本案的情况相反。这可以解读为，在其他环境下，单纯基于衡平提出的主张可能成功。但是，实际上，本案的要害在于，习惯法在这个问题上，业已具有衡平效力，因此，不存在衡平的问题。

在国际法院就诚实信用的比较原则的用语中，很可能业已充分考虑了衡平因素。根据国际法院的观点，诚实信用是创制和行使法律义务的基本原则，但本身并非义务的绝对渊源。

（三）联合国大会决议

联合国大会的众多决议，就其宣告的内容，明确的权威而言，构成法律实质渊源的便利来源。同时还

具有宣告一般法律，以及通常为多数联合国成员国，也就是世界各国认可的特点。人们因此倾向于赋予联合国大会决议以正式法律渊源的权威。使决议本身构成所记录规则拘束性的唯一来源。这种情况在难以确定国家就这些规则存在足以确定习惯法存在的持续实践时，尤为必要。

但是，此前业已言及，以联合国大会决议作为独立渊源却存在理论上的困境。当联合国大会决议宣告的规则依靠国际诉讼时，在司法上，决议不过就是习惯法的宣告，或者最多不过就是“法必要性”观念存在的证据。在“尼加拉瓜境内及反尼加拉瓜的军事和准军事行动”案中，国际法院曾宣告

（小字体）仅仅时国家宣布承认部分规则本身，并不足以让法院认为这些规则过程可以适用于那些国家的国际习惯法。【注56】

如果有观点认为，独立于习惯法的联合国大会决议宣告本身，构成创制法律的正式渊源，肯定将面临上述反驳。在关于“威胁使用核武器的法律效力”案中，国际法院对有关核武器的多项联合国大会决议进行解释，认为，这些决议无非揭示了“国际社会多数成员”对核裁军的期望。

（四）“超级准则”（superior norms）带来的问题

根据国际法的经典理论，规则或者准则优先性，简单取决于它们所来源的法律渊源的实际位阶，同时考虑具有凌驾效力的lex posterior和特别法（lex specialis）原则。（详见，前文的第三部分section iii）基于上述目的，规则的内容本身无关紧要，目前为止，法官仅仅考虑规则是否实际存在冲突，及每一项规则的范围。以及一项规则相对于其他规则，是否属于特殊规则，如果是，那一项相对于另一项，构成特殊规则。

最近几年，强制法（jus cogens）——属于强制范畴，禁止以协议减损效力的法律准则，日益受到重视。对于具体那一项准则可被纳入现代国际法仍然存在部分争议。【注58】但是学者业已承认，强制性准则起源于这些准则的具体内容，对国际社会的重要性，比如，禁止种族灭绝。进一步的发展试图将强制性准则纳入创建普世义务（obligation erga omne）的规范范畴。这是一种适用于国际社会整体的义务，实践结果将导致，对违反准则行为的反抗权利，不仅限于直接或间接受到违法行为影响的一个，或多个国家，而有所有国家享有。 “国际犯罪”构成强制法的另一项关联概念，曾有国际法委员会写入其国家责任草案条款，但委员会后期阶段的工作中被删除。

第6章将对上述观念进行更为完整的考察。这里提到他们只是为了使人们注意，这些概念在法律渊源经典理论的发展过程中，所遭遇的理论和实践困难。正如《维也纳条约法公约》关于条约缔结后，强行法新规则发展的第63条所暗示的那样——一项强行法的规则通常（可能必须）也是习惯法规则之一，成为具有习惯法性质的规则，需要建基于国家基于法的必要性考虑，而进行的持续实践。人们因此期待，在一项规则成为强行法，或者导致普世性义务出现时，必须出现上述国家实践，以显示人们对发展中的规则，所具有的特殊性质——例如，一种高级的法必要性——的确信。如果一个国家致力于依靠一项条约，恶意违反一项国际法规则，而各国普遍以宣布遭违反规则不能以条约减损作为回应，此时，各国的做法将被视为反映上述规则业已具备强行法性质的实践。同样，如果一国并未直接受到违法国际法行为的影响，却对违法国家采取反制措施，而后者同意前者有权采取这项措施，这将被视为双方同意其中存在一项普世性义务。然而，实际上，以上方法，并非确认强行法准则、以及普世性规则的仅有途径。但是假设一项受到普遍谴责的行为，基于一项条约而成立，则多少难以实现。

结论

有社会，就有法。这是对国际法发展的最终解释，也是对国家作为国际社会成员对国际法普遍表示尊重的解释，更是对赋予法律以拘束力的第二性规则给予普遍承认的解释。就历史角度而言，单一国家越是感到自己有必要与其他国产生联系，就越感到有必要建立得到普遍遵守的规则和指导。即便是与社会必要的适当和必须的良好秩序有关的“自然法”观念，以及把法律建立视为取决于服从法律者明示或者默示，的实证法主义，都不外属于社会契约的延伸。

建立国际常设法院引起了人们对于多年来一国家实践形式、仲裁判决和学者观点形式存在的法律渊源的重视，国际法院规约第38条所提供的定义为获得确认的造法过程提供了实用结构。尽管饱受批评，并且出现大量有关国际法的新观点，第38条所提供的定义似乎仍将继续引导国际社会和国际法法官。