论反担保及其方式
【立法与实践】当代法学1998年第3期
论反担保及其方式
李霞 林宪民
我国《担保法》第41条规定:“第三人为债务人向债权人担保时,可以要求债务人提供反担保。 一、反担保的概念与特征
反担保又称为求偿担保,是指第三人为债务人向债权人提供担保时,由债务人向第三人提供的确保第三人追偿权实现的担保制度。反担保是相对于原担保而言,也是担保制度的一种。不同之处在于,反担保制度中,主合同的债务人成了担保人,而原合同中的担保人(即第三人)则成了担保权人。
与原担保相比,反担保有以下几个显著特征:1.反担保具有从属性(附从性),是对从债的担保。这种从属性是指反担保依附于原担保而存在,原担保是反担保存在的前提和基础,原担保不成立,反担保也就无从谈起。因为反担保的目的在于确保原担保人(即第三人)对债务人追偿权的实现,如果原担保人没有向债权人提供担保,或担保合同不成立。那么担保法律关系也就没有形成,第三人就不享有担保法规定的权利和义务,反担保也就失去其存在必要。这里有一个问题需进行探讨:如果原担保合同无效,那么反担保合同是否当然无效?有的学者认为,既然反担保合同具有从属性,反担保的成立以原担保的成立为先决条件,那么原担保合同无效,反担保合同自然无效。还有的学者认为,对此应具体问题具体分析,原担保合同无效后,反担保合同是否有效,要看原担保人是否应承担责任。如果担保合同无效后,担保人仍应承担责任,反担保合同在担保人承担责任的范围内有效;如果原担保合同无效后,原担保人不承担任何责任,则反担保合同也无效。笔者认为,确定担保合同无效后,反担保合同是否有效,应依反担保合同自身的性质来决定,反担保合同是一种从合同,同时也是一种附条件的合同,反担保合同的从属性和附条
件性决定了原担保合同成立,则反担保合同成立,担保合同无效,则反担保合同也无效。
2.反担保存在范围的有限性。在担保法律关系中,只有同时存在三方法律关系主体,才能产生反担保。这三方法律关系主体分别是债权人、债务人和担保人,并且债务人和担保人不是统一的法律关系主体。作为反担保设定的前提和基础的原担保,仅限于“第三人为债务人向债权人提供的担保”,而债务人自己向债权人提供的担保则不在此列。因为债务人自己充当担保人时,不存在可期待的追偿权。也就自然无从谈起为自己设立反担保。只有担保中,为债务人向债权人提供担保的第三人,在债务人不履行债务时,须依合同约定及法律规定承担担保责任,代偿债务后,有权向债务人追偿。因此,反担保制度只能存在于保证、抵押、质押、留置四种担保方式中。
3.反担保的担保对象不同于原担保。原担保的担保对象是主合同债权人对债务人的债权。换言之,所担保的是债务人对债权人债务的履行、债权人的债权实现。反担保的对象则是原担保人对被担保人(债务人)的追偿权。该追偿权在担保合同依法成立时既已设定并在原担保人承担担保责任后实际发生,其性质为担保人基于担保合同关系以及代债务人履行债务清偿之事实而