刑法条文第二百二十二条[虚假广告罪]

虚假广告罪

虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。

1概念

虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。

特征：

虚假广告罪的主要特征是：

1、虚假广告罪

侵犯的客体是国家对广告经营的管理制度。犯罪对象是广告。自从人类社会出现商品生产和商品交换后就存在广告，广告的种类很多。本罪所指的广告特指商品经济广告。【编者-爱心公益除外】即广告主体借用传导媒体向公众传递商品和劳务信息，引起消费者注意，并试图说服其购买或使用的公开宣传活动。广告经营管理是国家的一项重要经济管理活动。依照有关规定，任何广告经营者必须经过专门的注册审批登记。传播广告必须经过一定审查，符合规定要求，禁止制作、传播虚假广告。本罪侵犯的正是上述管理制度。

2、客观方面表现为违反国家广告管理法规，利用广告对商品或者服务作虚假宣传。包括对商品的性质、产地、用途、质量、价格、生产者、生产日期、有效期、售后服务，以及对服务的内容、形式、质量、价格等做不真实的、带有欺诈内容的宣传。虚假广告的欺诈手段包括：利用虚假的证明、证件行骗；挂靠知名企业及有关单位行骗；利用具有一定

权威的报刊、广播、电视等传播媒体行骗；利用社会知名人士行骗，等等。

3、本罪主体是特殊主体，只能由广告主、广告经营者和广告发布者构成。所谓广告主，是指为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的经济组织或个人。所谓广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的经济组织或者个人。所谓广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或其他经济组织。

4、主观方面表现为直接故意，即明知是不真实的广告而故意作虚假宣传。过失不构成本罪。行为人一般都具有营利目的，但其他目的动机不影响本罪成立。

构成要件

客体要件

本罪侵犯的客体是社会主义市场经济条件下商品正当的交易活动和竞争活动。根据中国《反不正当竞争法》第二条规定，商品经营者在市场交易中，遵循自愿、平等、诚实信用原则的正当活动是受法律保护的。 《广告法》第5条规定，广告主、广告经营者、广告发布者应当遵循公平、诚实信用的原则。广告是商品经济的产物。当前在社会主义市场经济条件下，广告作为传播信息、指导消费、促进销售的工具，作为商品生产者与销售者联系消费者的纽带，在现代经济生活中发挥着不可低估的作用。然而随着广告业突飞猛进的发展，虚假广告却纷纷粉墨登场，严重干扰了国家对广告的管理秩序，侵犯其他商品生产者、经营者和消

费者的利益。为了保障广告事业的健康发展，发挥推动社会主义经济的发展的作用，1987年12月1日国务院颁发了《广告管理条例》、1988年1月9国家工商行政管理局发布了《广告管理条例施行细则》，1993年9月2日全国人大常委会通过并颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》，1994年10月27日全国人大常委会又通过了《中华人民共和国广告法》。这些法律法规对中国广告市场的管理秩序起到了规范作用。而虚假广告的行为正是侵犯了法律所保护的商品交易的正当活动的社会关系。为了保障公平竞争，保护商品经营者和消费者的合法权益，就必须运用刑罚制裁虚假广告的行为。

客观要件

国家规定

本罪在客观方面表现为广告主、广告经营者和广告发布者，实施了情节严重的虚假广告行为。构成本罪在客观方面的前提条件必须是违反国家规定（即广告管理法规）的行为。广告管理法规主要指：国务院于1987年10月26日发布的《广告管理条例》、1988年1月9日国家工商管理局发布的《广告管理条例实施细则》，以及1993年9月2日人大常委会通过、同年12月1日实施的《反不正当竞争法》以及1994年10月27日通过、1995年2月有日起施行的《中华人民共和国广告法》等。没有触犯广告管理法规或者触犯广告管理法规，但行为情节尚不属严重，其行为则不构成本罪。

客观方面主要表现：

虚假广告罪的行为往客观方面的主要表现是利用广告作虚假宣传。所谓

利用广告作虚假宣传，是指所利用的广告中具有虚假的不真实的内容，对商品的性能、质量、用途、价格、有效期限、产地、生产者、售后服务、附带赠品的允诺等以及对服务的内容形式、质量、价格、允诺等作不符合事实真相的宣传，以假充真，以无冒有。具体如商品或服务的质量、技术达不到广告所宣传的质量、技术标准，以假充真，以劣冒优；不具有广告所宣传的功能，如讲有保健功能，实际没有，讲能治病却不能治病等；购买品或支付服务报酬与所宣传的价格、报酬不符，说价廉物美，实质价格高昂；故意夸大产品或服务的影响，如产品本只在省内销却说已享誉全球，产品本卖不出去严重滞销，却说供不应求，深得消费者喜爱等；伪造宣传商品或服务的质量、功能等内容所凭借的他人言论、证据如数据、统计资料、文摘、引用语、调查结果、获奖证明等；所宣传的商品或服务不存在；等等。就行为方式而言，也是多种多样，如广告主伪造有关文件，虚假广告内容，提供不真实、不合法、没有效力的能够确认广告内容真实性的证明，唆使广告经营者作虚假设计、制作，指使广告发布者作虚假发布或以高价发插刊广告等。广告经营者明知他人要求制作、设计的广告内容虚假仍然制作、设计，或不查验有关证明文件、核实广告内容。广告发布者违反有关规定，不认真核实内容的真实性或明知内容虚假仍决意发布。既可以通过电影、电视、广播、报纸、刊物等向社会广为散布，让不特定公众知悉其内容；也可以采取树立广告牌、横挂广告横幅，树立广告立体图案，书写广告语，散布广告传单等各种各样的方式，只要能使不特定的多人知道其所宣传的内容，不论其形式如何，都可以本罪的发布广告行为论处。

严重性：

本罪属情节犯，其不仅要求具有违反国家规定，利用虚假广告对商品或服务作虚假宣传的行为，而且还必须达到情节严重的程度才能构成本罪。所谓情节严重，主要是指多次实施虚假广告行为的；为多人实施虚假广告行为的；虚假广告，违法所得数额较大的；致使多人受骗上当的；造成恶劣影响的；相信广告宣传的内容而接受所宣传的商品、服务，致使生产、经营、生活等造成严重损失或受阻的；导致人身身亡的严重后果的；等等。

主体要件：

本罪的主体为特殊主体，即广告主、广告经营者和广告发布者。所谓广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告，所谓广告主，是指为推销商品或者提供服务，自主或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。所谓广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。所谓广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。

本罪主体既可以是达到刑事责任年龄具备刑事责任能力的自然人，也可以是单位。单位犯本罪的实行两罚制，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依本条规定追究刑事责任。

主观要件：

本罪在主观方面只能是故意，而不能是过失。从广告主方面看，明知自

己的虚假广告行为违反了广告管理法规规定的广告内容的真实性，从而积极实施了这种行为，作引人误解的虚假宣传，欺骗用户和消费者，以达到牟取巨额非法利益的目的。从广告经营者看，构成虚假广告罪，既可以是直接故意，又可以是间接故意。例如《反不正当竞争法》第24条第2款规定：广告经营者在明知或应知的情况下代理、设计、制作、发布企业假广告，这里在明知的情况下所实施的代理、设计、制作、发布虚假广告严重的行为则构成直接故意犯罪。在应知的情况下实施的代理、设计、制作、发布虚假广告情节严重的行为则可能构成间接故意犯罪，因为所谓应知和明知不同，它是法律规定的一种推理当事人的应当知道，即根据当事人已知的某些事由推出应当知道的结论。在此情况下当事人的心理态度一般是放任，而不是希望，所以属间接故意犯罪。从广告发布者看，构成虚假广告罪，也是既可以是直接故意，也可以是间接故意。依《广告法》第7条之规定，广告发布者不得发布内容不实或者证明文件不全的广告，其应根据法律、行政法规的规定查验有关证明文件，核实广告内容，广告发布者在不查验有关证明文件等情况下发布虚假广告，为间接故意，广告发布者亦有在直接故意的心态的支配下发布虚假广告的。

认定本罪与非罪的界限：

区分的关键看利用虚假广告欺骗用户和消费者的行为是否情节严重。属于情节严重则构成犯罪，如果情节尚属一般不应以犯罪论处，可以适用民事或者行政处罚措施。

本罪与假冒注册商标罪的界限：

根据《反不正当竞争法》第21条规定：经营者假冒他人注册商标，擅自使用他人企业名称或姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚，事实上依照《中华人民共和国商标法》规定处罚，就是根据经常假冒他人注册的商标行为（包括伪造、变造他人注册的商标），如查行为不构成犯罪即按《商标法》进行行政处罚。如果情节严重构成犯罪则只能按假冒注册商标罪处罚，不能以虚假广告罪定性。所谓依照《产品质量法》规定处罚，根据擅自使用他人企业名称或姓名、伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志、伪造产地、对商品质量作引人误解的虚假表示的行为，虽然这种行为也有对商品质量作引人误解的虚假表示，但它不是以虚假广告的方式表观的，故不能认定为虚假广告罪，只能依照《产品质量法》规定作行政处罚。虚假广告罪与假冒注册商标罪，虽然犯罪人主观行为上有虚假、假冒的一面，但这两个罪仍有重要的不同：

1.直接客体不同，虚假广告罪侵犯的直接客体是国家对广告的管理秩序，而假冒商标罪侵害的直接客体是国家对注册商标的管理秩序。

2.客观行为不同，虚假广告罪客观方面是使用虚假广告对商品作引人误解的宣传，而假冒注册商标罪的客观方面是假冒他人注册商标的行为。 虚假广告罪与诈骗罪之间的界限：

正确区分虚假广告罪与诈骗罪的界限。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或存隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。虚假广告罪与诈骗罪的主要区别在于：一是侵犯的客体不同。前者侵犯的是

广告市场管理制度和不特定消费者的合法权益，而后者则是侵犯公私财物的所有权。二是客观方面不同。前者是采用利用广告作虚假宣传的特定手段，而后者则是采用隐瞒真相和虚构事实的欺骗方法；三是犯罪主体不同。前者是广告主、广告经营者和广告发布者，而后者则是一般主体。

本罪与生产销售伪劣产品罪的界限：

如果生产者、销售者在商品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，即触犯了本法第140条的规定，同时生产者、销售者又以虚假广告的方法对商品质量作引人误解的欺骗宣传的，在此情况下只能定生产、销售伪劣产品罪，不能再定虚假广告罪。因为凡是生产、销售伪劣产品的，通常都有以虚假广告作欺骗宣传的行为，这符合牵连犯的规定，故择一重罪处罚，而不适用数罪并罚的原则。但是对于广告经营者和广告发布者来说，在明知或应知的情况下仍为生产、销售伪劣商品者代理、设计、制作、发布虚假广告，情节严重的行为，应单独成立虚假广告罪。

刑法条文：

第二百二十二条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下据有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

处罚：

1、自然人犯本罪的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

2、单位犯本罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述规定追究刑事责任。

意义：

为了规范广告活动，促进广告业的健康发展，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，发挥广告在社会主义社会市场经济中的积极作用。商业领域内，存在着形形色色的用于欺骗和误导消费者的虚假广告，这不仅挫伤公众对广告的感情，损害消费者的利益及商品生产经营者之间正当的竞争关系，也成为社会不安定的因素，损害国家利益和社会公众利益。打击和取缔虚假商业广告的法律手段，发展为民事、行政、刑事责任综合运用的法律责任体系，但是，却仍以行政责任为主，刑事责任规定比较笼统，缺乏明确、具体的法律规定。

立案标准：

根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1．违法所得数额在10万元以上的；

2．给消费者造成的直接经济损失数额在50万元以上的；

3．虽未达到上述数额标准，但因利用广告做虚假宣传，受过行政处罚2次以上，又利用广告做虚假宣传的；

4．造成人身伤残或者其他严重后果的。

相关说明：

一、本罪主体是特殊主体，只能由广告主、广告经营者、广告发布者才能构成，包括个人和单位。

二、本罪主观方面只能是故意，即明知是虚假广告而为之宣传。“情节严重”是构成本罪的条件。

三、本罪是新设立的罪名，1979年《刑法》和相关法律无此规定。

网络广告

广告是商品经济的产物，它作为一般意义上的经济活动和传播行为在社会向信息经济时代迈进的历史进程中有着举足轻重的作用。但任何事物的发展都具有两面性，广告在带给经营者和消费者快捷资讯的同时，也使一些心怀不轨者趁机而入，他们借虚假广告大肆捞取不法之财，不仅诱惑和欺骗了消费者，也使正当的经营者蒙受了无辜的损失，对我国市场经济的建立和发展极为不利。为此，1997年刑法增设了虚假广告罪，将虚假广告行为纳入刑法规制的范畴，这对维护市场秩序无疑具有重要意义，但虚假广告自身的多样性和复杂性使这一新增之罪在理论和实践中仍有不少问题需要进一步明确。

网络广告是商品经营者或服务提供者承担费用,以互联网为传播媒介而发布和传播自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告。它是近几年来随着计算机互联网技术的发展而迅速崛起的一种新的广告媒介形式,是继电视、广播、报刊、杂志等媒介之后新兴的一种新的广告媒介,故有第五媒介之称。

一、网络广告的特征

传统广告的宣传一般都有固定的广告内容、精确的时间安排等,而网络广告由于建立在第五媒体之上,含有更多的技术成分,这使得其与传统广告有着很大的特点和优势:

1、网络广告传播范围广、传播速度快,具有灵活性和实时性。在互联网上发布广告,其所面对的客户对象是分布在160多个国家和地区的将近两亿的网络用户,而且这个客户群正以每月约10%的速度在增长。网络广告可以跨越地域和时空,在瞬息之间传遍世界各地。

2、网络广告具有可重复性和可检索性。网络广告可以将文字、声音和画面完整地结合在一起,供用户主动检索、重复观看。而与相比,电视广告却是让观众被动地接受广告的内容:不想收看广告的人必须无奈接受之;而打算收看某广告的人则必须留意播出时间,防止错过播放时段。同时,互联网也提供了极为便利的检索工具,使广告发布者及时了解广告被浏览的情况,获悉广告的效果。

3、网络广告制作简单,费用低廉,具有较强的价格优势。在电视、报刊等媒体上发布或刊登的广告往往以秒数和字数计费,其费用之高目共睹,在诸如中央电视台等国家级媒体的黄金时段发布一则广告,其价格更是令人咋舌,使众企业望“标王”而兴叹。相比较而言,网络广告的制作及发布成本则低得多,绝大多数企业都可以接受。而且,在专业网站上发布相关的广告,其针对的往往是特定的用户群,广告效率较高。

4、网络广告具有交互性和纵深性。交互性是互联网媒体的最大优势,它不同于传统媒体的信息单向传播,而是信息的互动传播。通过链接,用

户只需轻轻点击鼠标即可从厂商的相关站点得到更多、更详尽的信息。此外,用户还可以通过广告位直接填写并提交在线表单信息,厂商可以随时得到信息反馈,进一步缩小与用户的距离。

5、网络广告拥有最有活力的消费群体。互联网用户中,有70.54%集中在经济较发达的地区,64%的家庭人均月收入超过千元,85.8%年龄在18—35岁之间,因此,网络广告的目标群体是目前社会上层次、收入、消费能力较高的群体,而这一群体的消费总额往往大于其他消费层次之和。 从现状看,违法网络广告主要有以下几种表现形式:

(1)诱饵广告。即经营者对实际上不能进行交易的商品作出广告,或者对商品的数量、日期有显着限制而在广告中不予明示,以此引诱顾客前来购买,并鼓动其购买广告商品之外的商品。据报道,美国为了对付此类网上欺诈活动,其联邦贸易委员会还专门设立了一个网站,将欺诈性网站链接、输入到其数据库中。

(2)虚假广告。即广告主利用虚假的事实进行广告,以骗取消费者对其产品或服务的信任,从而成为购买其商品或服务的潜在客户。例如国内某网站曾登出了着名演员向希望小学捐赠某口服液的广告,即为子虚乌有的虚假广告。例如，某某广告发布者言称自己从事的网络项目月收入数十万元，后经证实为虚假广告。

(3)滥用名人肖像的广告。名人的广告效应是显着的,而一些网站(尤其是中小型网站)一方面希望扩大自己的影响,以产生丰厚的经济效益,但另一方面又不愿或无力提供足够的资金,于是常常不经名人的同意,擅自对其肖像进行加工处理,制作成网页或Flash图片,以扩大自身的对外宣

传。例如某某项目利用名人蜡像与项目组组织者合影制造名人效应，以引诱消费者进行投资，涉嫌虚假广告制作与传播已被调查。再例如，某某项目制造传播与某某名人合影【实际为电脑PS合成】引诱消费者的行为已构成虚假广告罪。再例如：利用虚假奖金收入截图引诱消费者进行投资的行为，属严重网络虚假广告，以虚假广告罪定罪处罚。宣传以往不实收入，或从事着即将成功均属于虚假广告范畴。另例如直销员业务培训管理办法第八条之规定：直销培训不得宣扬迷信邪说、色情、淫秽或者渲染暴力；不得扰乱社会秩序，破坏社会稳定；不得对企业产品进行夸大、虚假宣传，贬低同类其它产品，强迫参加培训的人员购买产品；不得以任何方式宣扬直销员以往的收入情况，宣扬大多数参与者将获得成功；不得从事违反国家宪法、法律法规和国家规定禁止的其它活动。网络从业人员，不得以任何形式骚扰网民正常上网，扰乱互联网正常秩序将会受到法律制裁。

(4)违反行业规定的广告。不同行业对各自的广告要求也不同,例如药品和烟草的广告就有其特殊要求,如果网络经营者未能根据法律对特定行业的特殊规定进行广告活动,则很可能构成违法广告。

4、利用网络广告进行不正当竞争。

严格意义上说,利用网络广告进行不正当竞争并不体现在广告的内容、形式及其制作和发布上,而是表现在利用数字技术的新形式上。这些形式主要有:使用加框的超链接技术,即以分割视窗的方式将他人网站的内容呈现在自己网站的网页上,当浏览者点击链接时,他人网站的内容就会出现在该网页的某一区域内,而该网页的广告则始终呈现在浏览者面前,这

样,该网站的广告即可借助其他网站的内容被宣传;抄袭他人网站的内容;利用关键字技术,即投机者采取一定的技术,使浏览者在搜索关键字所属网站时,该投机者自己的网页也同时打开。

目前的法律主要侧重于对传统商业广告和不正当竞争行为作出规定,而对于利用网络广告进行不正当竞争的情形鲜有规定,而这又恰恰是亟需解决的一些问题。

5、广告骚扰问题。

互联网上的广告骚扰,主要是利用滥发电子邮件的形式进行的。随着电子邮件的频繁传递,网络上的垃圾广告邮件也正混迹其中,并日益增加。对于匿名邮件,收件人无法判断其来源,因而也就无从选择是否拆阅,只有对所有电子邮件逐一打开才能有所取舍,这就使用户将大量的时间和金钱浪费在了垃圾信息的处理上。同时,电子邮箱的容量是有限且宝贵的,一旦被铺天盖地的网络广告所塞满,势必影响对其他重要邮件的接受,从而给用户带来损失。

以上仅是网络广告中普遍存在的几个问题,而从全球网络广告的发展来看,问题还远不止这些,如色情网络广告、广告诈骗，征婚广告，投资欺诈广告等,因此,加强对网络广告全方位的管理,已成为一项刻不容缓的任务。

广告的表现形式并没有局限于某一种媒介,而互联网作为一种新的媒介形式已得到绝大多数人的认同,因此,我们可以认为,《广告法》也同样适用于网络广告。

面对浩如烟海的网络广告,在法制尚不健全、管理尚不规范时,增强消费

者的鉴别能力、提高自身防御能力,增强舆论监督举报机制，也是消费者减少受骗上当的可能和避免遭受损害所必需。

应加强国际协作,实现网络广告的国际保护。随着互联网络网在世界各地不断普及和全球信息化进程的发展,对网络广告的管理已不再是某一国家的内部问题。在这种情况下,各国应加强与世界其他国家的交流与合作,做到互通互助,共同为全球网络广告的发展提供一个良好的环境。最好的办法是,制定一个全球性的保护政策,通过国际公约,依赖国际协作的途径加以解决。

编者：由于互联网是一个公平竞争的舞台，网民又都大部分使用QQ工具进行交流，QQ群也就成了广告发布者的第二阵地，根据相关规定：涉嫌虚假广告，群内群主以及管理人员一并作为被告，以不作为为起诉对象，并承担相应责任。

同时提醒网民：您有权利抵制和举报虚假广告宣传，制止垃圾广告，骚扰广告等等互联网不文明行为的传播，避免更多网民上当受骗，还网络一片纯净。