共同被告人陈述的若干证据问题

2010年第4期(总第79期)

黑龙江省政法管理干部学院’gt,3'K

ndLawJournalofHeilongjiangAdministrativeCadreInstituteofPoliticsA

No．4

2010

(SumNo．79)

共同被告人陈述的若干证据问题

肖铃1，韩一衍2

(1．华南师范大学法学院，广州510630；2．广东教育学院政法系，广州510310)

摘要：共同被告人陈述包括共犯陈述在性质上属于证人证言，因此不受口供补强规则的规制。但鉴于共同被告人陈述的证明力特点介于口供和证人证言之间，尤其是共犯陈述在证明力上类似口供，因此应参考口供补强规则为其设置相应的证明力规则。在证据能力上，只有经过被告人本人质证的共同被告人陈述，才能作为证据使用，这可以通过在合并审理中增设“共同被告人质证”环节或通过分离审理实现。

关键词：共同被告人陈述；共犯陈述；证明力；质证中图分类号：

文献标志码：A文章编号：1008-7966(2010)04—0148一04

是必然规律，只是经验的总结，在实践中还要委诸裁判者自已判断。事实上，口供真实、证言虚假的例子屡见不鲜。对于共犯陈述来说，证明力的强弱也因人因案而异，以证明力强弱作为划分证据种类的依据是错误的。其次，证明力的强弱可以成为决定是否设置证明力规则如口供补强规则的依据，但不能成为划分证据种类的依据，这是两个不同性质的问题。虽然和证人证言相比，口供的证明力一般较弱，但不能因此将同样证明力一般较弱的共犯陈述归入口供，这是简单、武断的做法。确定共犯陈述是证言还是口供，要回到二者的本质区别上来。

1．证言与口供的本质区别——陈述人与证明对象的

从探讨证据性质的角度出发，鉴于学界讨论最多也是分歧最大的问题在于上述第一种即共犯陈述的证据性质，为行文方便，下文先探讨共犯陈述，再讨论另两种非共犯的共同被告人陈述的证据性质。

(一)共犯陈述的证据性质¨1

关于共犯陈述的证据性质，总体上看，认为属于口供的占多数，除了列举一些被告人和证人在诉讼地位、诉讼权利和义务上的区别之类的理由以外，“口供说”的关键理由是，共犯陈述的证明力弱：“共犯口供的最大特点是其内容与本人的犯罪事实利害攸关，即‘你中有我，我中有你’。……正是由于共同被告人互相检举揭发存在着不同于证人证言的许多复杂的因素，因此，决不能把被告人的这部分口供视为证人证言，否则有冤枉无辜的危险”【2J。笔者认为，“121供说”以证明力的强弱、真实性可靠性的程度作为主要论据犯了逻辑混乱的错误，证明力的强弱不应成为界定共犯陈述的证据性质时考虑的因素。首先，证明力的强弱不

收稿日期：20lO—03—22

作者简介：肖铃(1977一)，女，江西萍乡人．讲师，法学博士；韩一衍(1977一)，男，海南文昌人，讲师，法学硕士。基金项目：教育部2009年度人文社会科学研究一般项目阶段性成果(09YJC820037)①学界多使用“口供”、“供述”、“攀供”等词，笔者认为本文的目的既然是探讨其证性词比较妥当。

．148．

共同被告人是程序法上的概念，包括：共犯共同被告人；有牵连关系的共同被告人；单纯的共同被告人。在多个被告人的案件中，某被告人陈述在内容上通常不仅包含自己行为的事实，还包含其他被告人行为的事实。该陈述在用于证明本人是否构成犯罪时属于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，这一点没有疑义，但是它的用途不仅限于此，它通常还会被用做证明其他被告人是否构成犯罪的证据，此时即共同被告人陈述Ⅲ。

一、共同被告人陈述的证据性质

关系不同。在单一被告人案件中，121供与证言的区别是简单明显的，但是简单明显的表象之后隐藏的是二者更本质的区别，即本人和证明对象的关系。在单一被告人案件中，证明对象是被告人是否实施了指控的犯罪，所以被告人本人的陈述是口供，而和该证明对象无关的人的陈述就是证人证言或被害人陈述。可见，决定某陈述属于何种证据的关键是陈述人与证明对象的关系：证明对象是本人的犯罪事实的，其陈述是口供；反之，就是证人证言或被害人陈述。而后二者的区别是清楚明显的。

2．多被告人案件中证明对象的多样化决定了共犯陈述的性质。在多被告人案件中，证明对象呈现出更复杂的情况，不是笼统的“被告人整体是否实施了指控的犯罪”，而是依被告人和犯罪事实进行分解，每一被告人的每一犯罪事实构成一个证明对象。因此在多被告人案件中。口供与证言的区别不能仅以诉讼角色作为划分的标准，而要透过现象看本质——依据陈述人和证明对象的关系而定。具体

定性，将其表述为“陈述”这一中

而言，每一被告人的陈述仅在证明对象为本人的犯罪事实时方属于口供，对于其他证明对象来说，同样的这份陈述性质上就是证人证言。例如甲和乙被指控共同盗窃，同样是甲的陈述：“我和乙一起盗窃，我望风，乙人室”，该陈述被用于认定甲的盗窃行为时是口供，被用于认定乙的盗窃行为时就是证言。

从常理来判断，这种界定也是合情合理的。虽然是共犯，但毕竟每个被告人都是独立的个体，都要承担独立的刑事责任。他们之间的关系是错综复杂的，既存在联合起来对抗控方指控的机会，也会因为各自利益的不同、利害关系的相反反而削弱了辩护方的辩护力度，使控方坐享渔翁之利。“从共犯人与被告人本人之间的关系看，共犯人是被告人以外的人时，与被害人及其他单纯的证人没有本质的区别。”L31同理，对于一个被告人来说，其他被告人所提供的共犯陈述与普通的证人证言也没有本质的区别。

(二)非共犯的共同被告人陈述的证据性质

在共同被告人陈述的证据性质问题上，学界对其余两种非共犯的共同被告人陈述的证据定性分歧较小，尤其是第三种情况“单纯的共同被告人”，纯粹因提高诉讼效率的目的而将两个没有犯罪事实牵连的人同案审理，该二人的

陈述相互之间和证人证言无异。至于第二种情况——即虽

非共犯但“有牵连关系的共同被告人”陈述，鉴于和前文关于共犯陈述应定性为证人证言同样的理由，笔者认为其属于证人证言的结论已经无须再赘述。

二、共同被告人陈述与口供补强规则的遭用

对共同被告人陈述证据性质的争论本身并不是论者们的终极目的，

则——只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人

有罪和处以刑罚——是否适用于共同被告人陈述尤其是共犯陈述才是争论的焦点。这涉及两种情形：只有共犯陈述，或只有被告人供述和共犯陈述，没有其他证据时，能否认定被告人有罪?

对此，“口供说”有两种不同意见，一种意见认为上述“被告人供述”既包括被告人本人供述也包括共犯陈述，因此不论是上述哪种情况，都不能对被告人定罪处罚，需要补强证据拉J。还有一些学者持折中意见，认为“对待共犯口供的原则仍是刑事诉讼法第46条的规则……但是，当确实无法取得其他证据的情况下，如果同时具备下列条件，可以在非常谨慎的前提下一共犯口供作为定案的根据：……”t4]t'n“证言说”认为共犯陈述是证人证言，因此当案件中出现上述两种情况时，并不在口供补强规则的规制范围内，除了要符合孤证不能定案的要求外，“从理论上来说，在既有被告人本人的供述，又有作为证人的同案被告人供述的前提下，可以对被告人进行定罪处罚””j。同理，在有两份以上共犯陈述、没有其他证据时，理论上也可以对被告人定罪。

笔者赞同“证言说”的观点，认为共犯陈述是证人证言，和其他单纯的证人证言～样，其适用并不受口供补强规则的规制，所以理论上在上述两种情况出现时对被告人定

罪并不违反《：刑事诉讼法》第46条的规定。基于同样的理由，非共犯的共同被告人陈述也不适用该规则。

三、共同被告人陈述的证明力特点及其规则

虽然共同被告人陈述不受口供补强规则的规制，但是考虑到其证明力上的特点，是否有必要为其另行设置合适的证明力规则呢?笔者认为确有必要。证明力强弱虽然不能作为界定共同被告人陈述的证据性质时的主要理由，但这并不意味着我们可以忽视共同被告人陈述的证明力特点。

(一)共同被告人陈述的证明力特点

从实践来看，如果将共同被告人陈述完全等同于普通证人证言，赋予其和后者相同的证明力，是极其危险的。尤其是其中的共犯陈述，因为与被告人本人存在犯罪事实上的密切联系，所以如果其陈述真实，则证明价值大，但是事关自己和其他同案人的罪责，共犯陈述的虚假可能性也比较大，原因主要有两方面。一是共犯常“避重就轻，诬攀他人”【6J，或者相互之间串供，故意提供虚假证据；一是侦查机关偏重口供，以刑讯或变相刑讯的方法逼取口供。而另两种非共犯的共同被告人陈述也不同程度地存在上述问题。

这导致共同被告人陈述虽然在性质上属于证人证言，但是在证明力的特点上确居于证人证言和口供之中问状态，并且具有梯度性，共同被告人之间犯罪事实上的关联性越大，其陈述的证明力特点越接近口供，反之亦然，以共犯陈述为例，其证明力呈如下特点：证明价值大。可能提供案件的关键证据，但是在内在或外在因素的影响下虚假的可能性也大。

(二)共同被告人陈述的证明力规则

共同被告人陈述在证明力上既然或多或少有近似于口供的特点，是否意味者对其也可以设置和第条相同的证明力规则，尤其是共犯陈述，即“只有共犯陈述，或者只有被告人供述和共犯陈述，没有其他证据时，不能认定被告人有罪和处以刑罚”?笔者认为这种一刀切、完全照搬的做法不妥。毕竟在共同犯罪案件中，只要被告人口供和共犯陈述之间能相互印证，或者共犯陈述之间能相互印证，其真实性、可靠性要高于只有被告人口供的情况。笔者认为，可以借鉴《刑事诉讼法》第46条，按照原则加例外的思路为共犯陈述设置下述证明力规则：

1．只有共犯陈述，或者只有被告人供述和共犯陈述，没有其他证据时，一般不能认定被告人有罪和处以刑罚。这意味着共犯陈述虽然是证人证言，但是其并不具有和证人证言同等的证明力，法官在心证的时候，要遵守法律对共犯陈述的证明力限制。

2．确实无法取得其他证据的时候，在符合一系列前提条件、确保不存在攀供、串供、逼供等情况时，可以对被告人定罪处罚，具体条件可以参考“口供说”之折中意见派的总(1)各被告人分别关押，能够排除串供的可能性；(2)(3)各被告人供述的(4)共犯只有二人时，原则上不能仅凭口供

149

46结：“各被告人的口供都是在没有任何违法的条件下取得的，能够排除刑讯逼供或引诱、欺骗的因素；犯罪事实细节上基本一致，在分别指认的前提下可以确认他们到过现场；

的相互印证定案，共犯为三人以上时，才可谨慎行事”C41177。

符合传闻证据规则，二是是否保障了被告人的宪法性权为共犯陈述的运用设置上述原则加例外的证明力规则利——对质诘问权。同时满足了这两个条件的共同被告人是必要且可行的。既尊重了共犯陈述一般证明力较弱的经陈述才具有证据能力，才能成为被告人案件的证据。

验总结、防止裁判者过高评估其证明力、防止侦查机关对其保障被告人的对质诘问权是核心问题，为此，“除少数过于倚重导致刑讯发生，又灵活地兼顾到在没有不利因素例外规定外，欲以共犯之陈述为证据，必须于审判中传唤共影响，真实性、证明力得到保障的情况下共犯陈述得以充分犯出庭作证，接受被告对质诘问，否则共犯之陈述不得作为

发挥它的证明价值。

证据”【8冲。

至于另两种共同被告人陈述，考虑到具有牵连关系的和德国不同，分离审理不是共同被告人陈述具有证据共同被告人陈述在证明力特点上更接近口供，可参考上述能力的条件。共同被告既可以在合并审判中作证，也可以规则，即原则上要求补强证据，特殊情况无须补强；至于单在分别审判中作证。一般来说，因合并审判具有节省政府纯的共同被告人陈述，鉴于其在证明力特点上更接近证人经费、减少对证人及执法单位的不便、避免侵害被告快速审证言，可原则上视同证人证言，即无须对其规定补强规则。

判的权利等优点，所以美国联邦法规定，若二人以上涉嫌共四、共同被告人陈述的证据能力④

同犯罪，得合并起诉审判。但是合并审判可能对被告人有不利影响，所以《美国联邦证据规则》第14条规定：若因合我国对于包括共犯陈述在内的共同被告人陈述一直以并审判致对共同被告不利益时，法院得准为分别审判或依来关注的都是证据性质和证明力的问题，对其证据能力鲜司法正义而作出适当之处置。共同被告中之一人请求分别审判时，法院得命令检察官提出审判中欲使用之全部被告陈述的证据性质并不成为问题，是当然的证人证言，其重点的陈述或自白，由法院秘密审查睛J4”-418。

可见，美国和德国的共同之处在于，都强调对被告人对条件的时候，共同被告人陈述可作为被告人案件的证人证言。

质诘问权的保障，将之作为共同被告人陈述能否取得证据(一)德国和美国：共同被告人陈述须经质证才具有证能力的前提条件，事实上这也是普通证人证言能够具有证据能力的前提。不同的是，德国对共同被告人陈述证据能1．德国。德国禁止被告人和证人身份的混同，“因此，力的限制更严格，在禁止被告人与证人身份混同的理论下，就同一程序之共同被告而言，应该不能作为证人”。有分仅允许共同被告人在分离程序中就非共同犯罪事项作证。

(二)我国：未经质证的共同被告人陈述仍具有证据能力我国《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法“只要利用同一程序合并审理，共同被告不得作为证人，反庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的“暂时性分离”，亦即“为了使得统一程序之共同被告作为根据。”可见，证人证言必须经过双方质证才具有证据能力，这是没有疑义的。

但是，共同被告人陈述是否需经质证才具有证据能力，才能成为被告人案件的证据，学界很少讨论。这是因为我7J姗。对于在分离程序中作证的共同被告人，其地位与国长期以来的传统观点都认为，共犯共同被告人陈述和牵连关系共同被告人陈述属于口供，只要是合法取得，当然可1。

用来证明被告人的犯罪事实，不存在被告人质证的问题；而可见，在德国，共同被告人陈述具有证据能力的前提单纯共同被告人的陈述虽属于证人证言，但也没有重视其(1)内容限于仅涉及其他共同被告的犯罪事实，对于共质证问题。

同犯罪事实，共同被告人陈述不具有证据能力，不能用作被这一认识随着共同被告人陈述的证人证言本质被揭示的证据；(2)必须分离审理，可以是“暂时性分出来而受到质疑：既然共同被告人陈述对于被告人的案件(3)对于在分离来说也是证人证言，那么经被告人质证就应成为其具有证据能力的前提条件。但是反观我国庭审程序，可以发现，被告人对于共同被告人陈述没有机会进行质证，甚至没有机会了解陈述的内容。这不仅和第47条的规2．美国。美国对共同被告人陈述不要求分离审理、也定相违背，侵犯了被告人的质证权，甚至从根本上剥夺了被告人的知悉权。对于用作自己案件的证据，被告人竟然没有机会了解其内容并对其质证，这是极其荒谬的。这种本

①证据能力又称证据资格，即某证据材料得以成为认定案件事实的证据的务件，包括消极条件和积极条件：前者指证据使用之禁止，如以刑讯、引诱的方法取得的证据不具有证据能力；后者指严格证明法则，即符合消极条件的证据材料，还必须经过严格证明的调查程序后，才能取得证

能力，如未经具结、诘问的证言不具有证

能力。林钰雄：

(上)，中国人民大学出版社2005年版，第345页。

150

有提及。和我国形成对比的是在德国和美国，共同被告人讨论的是共同被告人陈述的证据能力问题，即在符合什么据能力

歧的是，如果共同被告的程序先后分开或同时分开，共同被告能否互为证人。德国实务上采纳形式之被告概念，即之，一旦程序分离，则可相互为证人”。并且承认所谓的证人，承认法院可以暂时地将原来合并之审理程序分离”，但是有一限制：共同被告人仅得对与其无关的、仅涉及其他共同被告的事项作证，就共同犯罪的事项不得作为证人【普通证人无异，权利义务和普通证人相同，对其诘闯直接使用人证的规定¨是：告人案件离”，合并审理时共同被告人不得为证人；程序中作证的共同被告人，适用普通证人作证的规定；其陈述能否具有证据能力，也适用普通证言的规定，如须依照严格证明法则具结并接受被告人的对质诘问等。

不要求陈述内容局限于非共同犯罪事实，而是主要以两个标准来衡量共同被告人陈述是否具有证据能力：一是是否

不应具有证据能力的证据在诉讼中大行其道，严重侵害了被告人的基本权利。

(三)保障被告人质证权的途径

显然，要使共同被告人陈述具有证据能力，必须尊重和保障被告人的知悉权和质证权，使得被告人有机会了解共同被告人陈述并对其进行质证。具体程序上是否有必要借鉴德国的做法．即必须实行分离审理，共同被告人才能作证的问题，笔者认为没有必要。首先，我国没有“被告人和证人身份不能混同”的理论，在理论上没有障碍；其次，分离审理虽然确实更有利于保障被告人的诉讼权利，但是在现阶段我国对被告人权利的保障还停留在比较低的水平的情况下，应将资源用在更重要的、更关键的地方，如要求证人出庭作证、保障被告人的律师帮助权等。因此，效仿美国，规定合并审判中共同被告人可以作证，若因合并审判致对共同被告不利益时，法院得准为分别审判才是最佳选择。

1．合并审理之“共同被告人质证”环节。如何在合并审判中保障被告人对共同被告人陈述的质证权，笔者从我国的现实情况出发，认为可以考虑在原来的庭审程序中，专门针对多被告人案件设置一个“共同被告人质证”环节，即对讯问被告人进行录音或录像，在各被告人的单独讯问程序结束后都回到法庭上时，播放每一被告人的讯问录音或录像。每放完一个被告人的讯问录音或录像，其陈述中牵涉到的其他被告人就有权对此发表意见、并对该被告人进行诘问。

2．分离审理。合并审理不能以严重侵害被告人的诉讼权利为代价，因此如果因共同被告人之间利害关系相反，而有必要保护被告人的权利时，应分离审理。或者因共同被告人众多，合并审理不仅丧失了其节约诉讼资源的优点，反而增加了诉讼困难，如辩方举证疲劳与成本加大、证据规则适用紊乱、法官易形成有罪心证、控方举证负担加重等时pJ，也应分离审理。

分离审理可以是暂时的，仅在有必要由共同被告人作证时程序分离，之后程序回复合并；也可以是永久的，程序分离后不再合并。应当说，暂时的分离审理由于裁判者相同，其在保障被告人权利上的效用值得质疑，是“不磊落的

诡计”tto]；而由其他裁判者审理的永久分离，才是“真正的分离”【Il】。

总之，不论是合并审理还是分离审理，保障被告人的质证权都是共同被告人陈述包括共犯陈述得以具有证据能力的前提：如果没有给被告人对共同被告人陈述质证的机会，则该陈述不具有证据能力，不能用作被告人案件的证据；如果被告人有机会质证但是选择放弃，共同被告人陈述具有证据能力；如果被告人对共同被告人陈述发表意见并诘问共同被告人，但是后者不予回应，则其陈述仍具有证据能力，但是裁判者很可能因此形成证明力低的心证。参考文献：

[1]肖铃．论共犯陈述的证据性质[J]．华南师范大学学报

(社科版)。2009，(2)：142．

[2]胡常龙，汪海燕．论共犯口供的性质及其证明力[J]．人

民司法．2001，(8)：22．

[3][日]松尾浩也．日本刑事诉讼法(下)[M]．丁相顺，张

凌，译．北京：中国人民大学出版社，2005：83．

[4]陈光中．刑事诉讼法学(新编)[M]．北京：中国政法大

学出版社．1996．

[5]聂昭伟．同案被告人口供的证据价值研究[J]．现代法

学，2005，(6)：109．

[6]李学灯．证据法比较研究[M]．台北：五南出版社，

1992：541．

[7]林钰雄．刑事诉讼法(上)[M]．北京：中国人民大学出

版社．2005．

[8]王兆鹏．美国刑事诉讼法[M]．北京：北京大学出版社，

2005．

[9]蔡杰，刘磊．论共同被告证据法上之地位[J]．法学评

论，2006，(2)：135．[10][德]克劳思

罗科信．刑事诉讼法[M]．吴丽琪，译．

北京：法律出版社，2003：240．

[10][日]田口守一．刑事诉讼法[M]．刘迪，等，译．北京：

法律出版社，2000：258．

[责任编辑：王泽字]

OnSeveralEvidentialIssuesoftheTestimonyofCo-defendant

XIAOLin91，HANYi-yan2

OAbstract：ThetestimonyofCthe

defendantshouldbeclassifiedintothetestimitnessandthusitisnotonyofw

or

subject

ofthe

corroborationruleofconfession．Foritbeingmore

lesssimilarwiththeconfessioninthe

O—defendantonyofCweightofevidence，itisnecessarytostipulatecorrespondentruleofweightforit．Thetestim

cail

beused

as

evidenceonlyafteritsexaminationbybothparties．

Keywords：TestimonyofCo-defendant；TestimonyofAinationccomplice；WeightofEvidence；Exam

15l