渎职侵权犯罪侦查中的人权保障机制

渎职犯罪侦查中人权保障机制

李其林1

内容摘要：随着我国政府签署《公民权利和政治权利国际公约》和我国十届人大二次会议通过的《宪法修正案》把“尊重和保障人权”的规定写入宪法，继而今年3月14日刑事诉讼法修正又增加“尊重和保障人权”规定，从而使我国人权保障纳入前所未有的高度。而查办渎职侵权犯罪诉讼程序中，惩治犯罪与保障人权两种利益是最容易发生冲突的阶段。如何保障渎职侵权犯罪嫌疑人的人权问题正日益引起法学界和司法实务部门的关注。本文就刑事诉讼法中犯罪侦查程序修正，从赋予犯罪嫌疑人及其辩护人更大的权利、限制侦查机关的权力等方面，浅释修改后刑事诉讼法有关渎职侵权犯罪侦查中人权保障机制。并针对有待完善的地方，提出观点和修改建议。

关键词：人权保障、渎职侵权犯罪侦查、刑事诉讼法修正 尊重和保障人权被誉为新时代构建和谐社会中国法治的立法丰碑，这当然不仅仅是一个空洞的标题，还需要更多的立法条文和制度设臵予以充实。2004年3月14日，第十届全国人民代表大会第二次会议通过宪法修正案，首次将“人权”概念引入宪法，明确规定“国家尊重和保障人权”。今年3月14日刑事诉讼法修正案第二条又增加了“尊重和保障人权”规定。从而将我国的人权1．李其林，男，中牟县人民检察院政研室主任。

保障提到前所未有的高度。渎职犯罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的正常活动，致使国家与人民利益遭受重大损失，依照刑事法律应当受到刑罚处罚的行为。而渎职犯罪主体的特殊性和行为的特殊性，使得国家追诉此类犯罪成为国家法治程度高低的标杆，检察机关对渎职犯罪侦查中的人权保障就显得尤其重要。在渎职犯罪侦查中，修改后的刑事诉讼法（以下简称新刑诉法）不但从总则体现了人权保障，而且在分则中从强制措施运用、技术侦查、非法证据排除等多方面凸显了人权保障，构建了一套比较完整的人权保障机制。

一、新刑事诉讼法的人权保障机制

（一）将尊重和保障人权写入新刑诉法总则

新刑事诉讼法第二条将“尊重和保障人权”明确予以确立为一项基本原则，将保障人权从宪法高度落实到诉讼法上来，也就是说，要在打击犯罪的同时，进一步地保证程序的正当性，限制公全力，切实保障人权。打击犯罪和保障人权，是刑事法律的两个基本任务，也是现代刑事司法活动的基本价值取向。在检察机关渎职犯罪侦查工作中，正确认识并恰当处理二者之间的关系，对于在新时期新阶段进一步发挥法律监督职能，具有至关重要的意义。传统的刑事诉讼目标中一直信奉惩罚犯罪、打击犯罪而保2.任彦君：渎职罪的司法适用[M]，中国方正出版社，2009年第1版，第8页。

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护社会公共秩序、公共利益，将打击犯罪和保障人权完全对立起来。随着社会发展，现代法治理念已经改变了这一看法，保障人权，尊重犯罪嫌疑人、被告人、被害人的基本权利和自由，维护刑事诉讼程序的公正性和人道性，这些观念产生于现代民主和法治国家。今年刑事诉讼法修改后，5月25日周永康同志在实施新刑事诉讼法座谈会上发表了重要讲话，要求各级政法机关认真学习贯彻新刑事诉讼法，抓紧做好实施前的各项准备工作，尤其要强化人权意识，实现惩罚犯罪与保障人权的统一。可见人权保障已经成为政治、法律和社会各个领域都倍受关注的问题。渎职侵权犯罪侦查无疑是刑事侦查的一种，当然地应当遵守刑事诉讼法的一切规定，理应将尊重和保障人权作为一项基本原则加以贯彻执行。

（二）无罪推定进一步完善

意大利著名法学家贝卡利亚在其所著的《犯罪与刑罚》一书中提出了刑事诉讼人权保障最基本的原则—无罪推定原则。即“任何人在其未被宣告为犯罪以前，应当被假定为无罪”。在我国，无罪推定是指任何人在未经证实和判决有罪之前，应视其无罪。从概念中我们可以认为，无罪推定不仅仅存在于审判中，对于犯罪处理的各个环节都应当遵循这种原则。现行刑事诉讼法第3.陈瑞华：刑事诉讼的前沿问题[M]，中国人民大学出版社，2000年版，第110页。

4.梁玉霞：无罪推定原则的价值选择与理念调适[J]，河北法学，2005年，23（12）

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十二条条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。无罪推定是刑事司法实践中，最为重要的人权保障制度和原则之一，其重要性不言而喻。新刑事诉讼法没有对现行刑事诉讼法第十二条进行改动，虽然没有在其他条文中明确无罪推定原则，但是无罪推定原则的内容和精神已经在于多个条文中予以体现。例如新刑事诉讼法第四十九条 “公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”规定由控方承担证明被告人有罪的举证责任，被告人没有对自己有罪举证的责任，体现了无罪推定。从而明确有罪控诉举证责任的无罪推定基本要求。新刑事诉讼法第五十条规定“不得强迫任何人证实自己有罪”。明确不得强迫自证其罪的无罪推定。强化疑罪从无司法精神的无罪推定严格程序，疑罪从无就是既不能证明被告人有罪又不能证明被告人无罪的情况下，推定被告人无罪。刑诉法第一百七十一条第四款将现行刑诉法中的“可以”修正为“应当”，把疑罪从无的义务交给了检察院，推定无罪占据主动。大大完善了无罪推定制度，从而使渎职侵权犯罪侦查中人权保障得到更好的体现，并能更好的贯彻和落实。

（三）犯罪嫌疑人、被告人的辩护人的权利扩大

渎职侵权犯罪的犯罪嫌疑人、被告人本人很有可能被采取强制措施，犯罪嫌疑人、被告人大多都对刑事法律不慎了解，从而迫切希望聘请辩护人为其辩护，予以维护其权利，因此强化辩护

人权利和意识是将犯罪嫌疑人、被告人的侦查对象向辩护主体转变的重要手段，形成侦辨、控辩平等和对立，有利于渎职侵权犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利保障。新刑事诉讼法第三十三条将委托辩护律师的时间提前至“被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起”。新刑事诉讼法第三十六条，将辩护律师在侦查期间的权利扩大到可以向侦查机关申请变更强制措施，了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。在侦查期间的身份从提供法律帮助的身份变更为辩护人的身份。新刑事诉讼法第三十八条，将辩护律师在审查起诉期间的查阅、摘抄、复制的材料范围大大扩大。等等以上种种规定，使辩护律师更能及时全面的了解案情，从而有利于维护渎职侵权犯罪嫌疑人、被告人的权利，尊重和保障人权。

（四）确立了非法证据排除制度

证据是诉讼的灵魂，也是刑事诉讼的核心，全部诉讼活动涉及证据的收集、举证、质证、采信、排除等问题，实际都是围绕证据的收集和运用展开的，渎职侵权犯罪侦查也不例外。在渎职侵权犯罪侦查的实践中，一些办案人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据时有发生，严重侵害了当事人的合法权益，损害了司法的公信力。新刑事诉讼法对刑事证据制度作了比较全面的规定。从而使非法证据得以排除，达到尊重和保障人权的目的。

1、明确了非法证据排除的范围和公检法三机关对非法证据的排除义务。

新刑事诉讼法第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”对于言词证据，因为刑讯逼供是一种野蛮、不人道的取证手段，他严重侵犯了公民的人身权利与刑诉法的尊重和保障人权原则背道而驰，极易导致冤假错案，因此针对有的地方、有的办案机关和办案人员不仅对犯罪嫌疑人和被告人实施刑讯逼供，而且对证人、被害人也使用暴力威胁手段非法取证的实际情况。本条明确了以非法方法取得的言词证据应当排除。所谓应当排除，也就是说必须无条件的排除，没有商量的余地。对于物证、书证的排除，因为实物证据、书证与言词证据不同，具有不可替代性，是可以证明案件事实真相的实实在在的证据。取证手段一般并不影响所取实物证据的证据价值，所以对实物证据的排除采取慎重的原则，只有在收集的实物证据不符合法定程序，并且可能影响司法公正的，首先应当予以补正或者作出合理解释。如果不能补正或者作出合理解释的，对该证据才应当予以排除。本条规定的“可能影响公正”指的是收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违反或者情节严重，如果允许办案人员以这种行为收集证据

的话，可能会对司法机关办案的公正性、权威性以及司法公信力产生严重损害。渎职犯罪侦查中，同样存在讯问犯罪嫌疑人、询问证人的过程，也同样存在收集物证、书证的过程。并且渎职犯罪中的言词证据具有非常重要的地位，有的甚至绝大部分是以言词证据定案。所以，在渎职侵权犯罪侦查中实行非法证据排除能很多程度上遏制刑讯逼供等非法取证行为，从而有利于保障犯罪嫌疑人、被告人及证人、被害人的权利，尊重和保障人权。

2、明确了非法证据排除的程序

首先，新刑事诉讼法第五十五条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”不难看出，检察机关对采用非法方法收集的证据有调查核实的权利和义务。这里所说的非法方法收集的证据，不但指公安机关办理普通刑事案件侦查中用非法方法收集的证据，同时当然的包括检察机关办理渎职侵权犯罪案件侦查中用非法方法收集的证据。也就是说检察机关对自己办理的渎职侵权犯罪侦查不但不允许用非法方法收集证据，并且应当自查自纠的审查有没有用非法方法收集的证据，从而得以排除和纠正。其次，修改后的刑事诉讼法第五十六条规定“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行5. 黄太云，刑事诉讼法修改释义，《人民检察》2012第八期。

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法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”这样看来，对于渎职侵权犯罪侦查中，非法证据排除的主体除了检察机关自查自纠外，还可以是刑事审判人员。对于启动程序上，不但当事人及辩护人、诉讼代理人可以成为申请排除非法证据的主体，而且审判人员自认为有可能存在用非法方法收集证据情形的，也应当进行调查核实。最后，修改后的刑事诉讼法第五十七条“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”不难看出不但普通刑事案件，而且渎职侵权等职务犯罪案件侦查中，对证据收集的合法性证明责任也在检察机关。并且规定了在现有证据材料不能证明证据收集的合法性的时，侦查人员有出庭说明情况的义务，这里的侦查人员当然包括渎职侵权犯罪的侦查人员。这样看来，非法证据排除不再是一句空话，新刑事诉讼法对非法证据排除具有很强的操作性，从而间接的达到了保障人权的目的。

二、刑诉法修改的不足与立法建议

修改后的刑事诉讼法不但从以上四个方面构建了比较完整

的人权保障机制，而且在强制措施的完善、技术侦查措施的严格限制等多方面体现了人权保障，然而这种修正不够彻底，理念上也存在一些问题。具体问题和立法建议如下

（一）明确将无罪推定原则写入刑事诉讼法总则

虽然新刑事诉讼法第十二条 “未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”的规定继续保留，笔者认为其并非我们期盼中的无罪推定原则，其只是法院定罪权的一种强调。真正的无罪推定原则应当体现在刑事诉讼中的各个环节，不仅仅在法院审判需要遵守，在立案、侦查和审查起诉等刑事司法诉讼各个环节都必须遵守。要尊重和保障人权，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，当然需要在审前程序中也适用无罪推定。因此笔者认为应当在刑事诉讼法总则中，将无罪推定原则明确写入刑事诉讼法中，让无罪推定原则贯彻至刑事诉讼的全过程。

（二）应当完善“不得强迫自证其罪”

虽然新刑事诉讼法第五十条规定“不得强迫任何人证实自己有罪”是立法的进步，但新刑事诉讼法第一百一十八条仍然将“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”的规定予以保留。在渎职犯罪侦查中口供和证人证言等言词证据是证据收集的主要内容，不但成为犯罪嫌疑人自证其罪的最大缺口，也是渎职犯罪侦查人员进行刑讯逼供、暴力取证的有力借口，认为既然法律规定你应当如实回答，你不如实回答理应受到其惩处—刑讯。虽然有人认为“不得强迫自证其罪”与“如实供述”不存在矛盾，认

为其意思是不强迫你供述，但你所说的必须是如实的回答。显然这样的解释过于牵强，表面是可取的，但是司法实践会将它变成毫无意义的“失落之权”。因此，尽管反对声音还很多，笔者仍旧建议将“应当如实供述”予以删除。当然也不能明文规定当事人享有沉默权，讯问是侦查人员的权利，但回不回答提问也是当事人的权利，我国法律明确规定如实回答问题的系坦白，是法定的从轻处罚情节，所以应当在讯问前充分告知当事人如实回答的好处，从而促使其如实回答。笔者认为，将不得强迫自证其罪落到实处，关键在于犯罪嫌疑人、被告人供述的法律定位上。人都有趋利避害的本能，在回答侦查人员的提问中也不例外，如果要将不得强迫自证其罪落到实处，笔者认为应当明确规定，犯罪嫌疑人、被告人供述不是法定的定罪证据，而只是法定的量刑证据。也就是说，在一个案件的侦查终结、审查起诉、审理时，首先要将犯罪嫌疑人、被告人的供述剖开来开，如果其他证据能够充分证明犯罪嫌疑人、被告人有罪时，这样的案件才经的起推敲，犯罪嫌疑人、被告人供述以及是否如实供述，只能作为其是否认罪，认罪态度好坏的一个依据，也就是说作为是否从轻处罚的量刑依据。只有这样就才能使“不得自证其罪”充分的落到实处。、

（三）侦查中刑讯逼供等非法收集证据行为应当严格制裁 虽然新刑事诉讼法第五十五条规定“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行6.黄太云，刑事诉讼法修改释义，《人民检察》2012第八期。

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调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”也就是说对于侦查中用非法方法收集证据时，只有构成犯罪的才明确规定了制裁措施，虽然该制裁措施是最为严厉的刑事制裁，但在对犯罪侦查中，尤其是渎职侵权犯罪侦查中，往往侦查人员的程序违法只是普通的违法，很难构成刑事犯罪。渎职侵权犯罪案件侦查人员往往对刑讯逼供等罪名的构成要件非常熟悉，甚至了如指掌。于是很多侦查人员就会打岔边球，“机智”的把握了一个度，严格的将其行为控制在刑事追诉的范围之外。虽然这样取得的证据还有被排除的可能，但还是有很多人为了自己的政治目的、升迁目的不惜听而走险，况且很难追究到他的责任。因此，笔者建议刑诉法应当明确规定：“对于采用非法方法搜集的证据，如果被确认为非法证据并予以排除，应当将直接责任人员交纪检监察部门依法、依纪处理，构成刑事犯罪的，应当依法追究其刑事责任。这样，就能使那些采用非法方法收集证据的侦查人员目的落空，甚至让其美好前程予以葬送，从而有效的遏制刑讯逼供等用非法方法收集证据，从而达到尊重和保障人权的目的。

联系方式：李其林，[1**********].

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