裁判方法的基本问题

裁判方法的基本问题

王利明 中国人民大学法学院 教授 博士生导师

裁判的方法，又称为法学方法论，其实法学方法论是从德国法中翻译过来的概念，其主要含义，是裁判的方法， 是指法官在裁判过程中如何运用方法正确认定事实、解释法律并作出裁判。裁判的方法是司法能力的重要内容，其实今天我们讲的司法能力，一是法官所具备的法律专业素质。包括法律思维、已经掌握的法律的专业知识。而是裁判的经验。霍姆斯（Holmes）说：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。对于法官来说，实务经验尤为重要。三是裁判的方法。毛泽东同志曾经形象地概括了方法的重要性，他说：“不解决桥和船的问题，过河就是一句空话。”在这里，毛泽东同志主要强调了方法的重要性。俗话说，“磨刀不误砍柴工”，“工欲善其事，必先利其器”，都强调的是方法的重要性。有人认为，我们现在所处的时代是一个互联网时代，是一个信息爆炸和知识爆炸的时代。这就意味着现在可以通过互联网越来越方便地获取信息、获取知识，所以很多知识实际上也不一定全部要从课堂上获取，大量的知识都可以从互联网上找到。但是，方法是无法从互联网上学到的，它需要经过系统的学习，同时需要经过反复的、大量的实践。如果掌握了好的方法，再通过这些方法去获取知识，就非常容易而且便捷。法学知识的获取同样如此。掌握一套系统的、扎实的法学知识，必须掌握好方法论。在社会主义法律体系形成之后，我们要从注重立法转向注重法律的适用，要从纸面上的法律变成行动中的法律。而准确适用法律，就需要掌握好一套法学方法。笔者认为，一个优秀的法官除了具备扎实的法学功底以外，还需要具备裁判的方法，能够娴熟地运用法律思维分析和观察各种纠纷，并能够准确认定事实、寻找法律，公正地裁判案件。

在民事案件中，裁判方法一定要和民法的学习结合起来，这一点笔者在《法律解释学导论》这本书中已经谈过。这也就是为什么很多著名的研究法学方法论的学者都是民法出身，例如拉伦茨（Karl Larenz）等人。一方面，因为方法论主要运用在民事争议的解决之中，法律解释学的方法大多都是从民法规范和表现这些方法的适用规律。很多解释方法在刑法中是用不了的，例如类推等，但是在民法里面就可以得到充分的展开，所以方法论的学习离不开民法学。另一方面，学好民法又必须要准确掌握方法论，因为方法论适用的前提是制度规范形成了一个完整的体系，而民法最典型地反映了此种体系性和逻辑性。所以，学好民法必须要掌握好裁判的方法。下面笔者想讨论如下几个问题：

一、司法三段论

关于方法论，笔者想先从司法三段论谈起。什么是司法三段论？司法三段论最初是由亚里士多德从逻辑形式的层面上提出来的，之后运用到法学之中，进而形成了司法三段论。司法三段论的公式是：

T→R（如果具备T的要件，则适用R的法律效果）

S = T（特定的案件事实符合T的要件）

S→R（得出结论即适用R的法律效果）

以《侵权责任法》第6条第1款为例，司法三段论可以通过如下公式予以概括：

大前提：因过错致他人损害应当承担侵权责任

小前提：某人因为自己的过错造成了他人的损害

结论：某人应当承担侵权责任

在司法三段论中，大前提是指能够引起法律效果的法律规范。小前提是指特定案件的事实，它是实际发生的已经引起争议的客观事实。但是，整个案件的事实可能是纷繁复杂的，是一连串的故事，但并非所有故事情节都是三段论中小前提的要件，只有那些与大前提相对应的才构成小前提。因此，必须对特定的案件事实进行整理、归纳，从而判断其是否符合法律所预先规定的事实前提，能否确定为合格的小前提。小前提的确定不仅仅是一个寻求客观真实的过程，也是与大前提相对应的过程，正因为这一过程涉及事实问题，所以我们暂时不讨论。正是大前提需要与小前提吻合，就将产生一定的法律效果，即裁判结论。司法三段论应普遍适用于所有的案件。无论是在简单案件还是在疑难案件中，都有适用司法三段论的必要。

整个方法论实际上都是围绕着三段论展开的。从方法论的体系上来讲，方法论主要分几个层面，第一个是司法三段论，第二个是法律解释学，第三个是价值判断和利益考量，第四个就是说理论证，但核心还是三段论。法律解释学实际上是围绕三段论而展开的，它是在寻找和确定三段论中的大前提的过程中所需要考量和展开的问题。而利益衡量、价值判断大致上都是把法学的大前提运用到小前提的过程中，通过价值判断来确定是否符合公平正义等价值目标。从这个意义上讲，三段论是核心。整个裁判活动应当围绕着法律事实展开，不能脱离任何一方去寻找结论，而三段论就是我们提供了一个分析框架，所以我们在找法、用法（包

括作出裁判）的过程中，不能撇开三段论来考虑问题，一定要在这个分析框架内来考虑问题。举个简单的例子，我们现在经常强调法律效果和社会效果的统一，但是我们在考虑这个问题时，往往都是简单地堆裁判结论直接适用价值判断，以检验其是否符合社会效果。笔者觉得，这种方法是有问题的，因为它没有将社会效果的判断置于三段论中，而是撇开了三段论来简单地讨论是否符合社会效果。正确的做法应该是在三段论的框架内分析大前提对应到小前提的过程，发生了连接之后是否符合社会效果，应在这个过程中来阐述道理。如果我们完全撇开这个大小前提的连接，直接针对结论进行判断，这实际上给了法官很大的自由裁量的权力，完全由法官在进行自我评价以及任意裁量，这可能会产生很大的问题。严格地讲，援用法律原则判案（虽然这也是法律的规定）并非“依法裁判”，这种做法很大程度上与单纯采用价值判断进行裁判是等同的。此种做法，本质上是规避推理过程的“向一般条款逃逸”的行为，等于没有援引法律。如果立法的目的仅仅是援引原则即可裁判的话，那么，便没有制定具体规则的必要了。这样的做法，无法体现依法公正裁判案件的宗旨。

三段论源于形式逻辑，它是形式逻辑在裁判之中的应用。其核心是对大前提、小前提、连接这三个要素的考察。裁判的做出，本质上是裁判推理逐步完成、裁判结论逐步正当化的过程。在这个意义上，三段论的推理方式是对裁判结果的验证，而并不是一个简单的“法律效果与社会效果相统一”的过程。三段论是法律推理的基本方法与正确的思维模式，其可以起到一种验证的作用，张岱年先生曾提及，中国人注重整体的思维，注重高屋建瓴的设计。但同时他也指出，中国人并不重视逻辑思维，这是东、西方在思维方式上的重大差异。在我们的裁判中，比较欠缺的是如何按照严密的逻辑进行推论——即通过精细严谨的逻辑分析得出结论的思维方法。要做到这一点，必须要从三段论着手进行分析。

司法三段论的作用具体体现在：其一，提供分析框架功能。司法三段论确定司法裁判过程的基本框架。这就是说，裁判活动应当围绕事实和法律展开，不能脱离其中任何一个方面去寻求结论。其二，程序控制功能。司法三段论提供了一个可供操作的适用法律、裁判案件的程序。找法过程的核心是寻找三段论里的大前提，即确定与案件事实相对应的法律规范及细化地确定出该规范的要件。在确定小前提（从案件事实中确定有关的事实要件）、大前提的基础上，通过逻辑分析确定大小前提的对应，最终得出裁判的结论。其三，提供正确的思维方法功能。司法三段论为法官提供了确定案件事实、寻找法律规范的思考方法，。三段论是法律人开展法律推理的基本形式。其四，说理论证功能。司法三段论的说理论证功能，主要表现在对于大小前提的确定以及两者的连接，进行充分地论证，最终得出有说服力的裁判结论。

但是三段论也存在一定的问题，最大的问题就是没有考虑价值判断，因为三段论检验出来的，也可能因为时代的变迁、社会的变化而变得不合时宜。

二、找法（确定大前提）

在法律体系已经形成的情况下，面对纷繁复杂的法律规范，我们应如何取舍？不管是作为律师，还是法官，我们在拿到一个案件之后，究竟怎么去找法？如何寻找可以适用于具体案件的法律规范？这个是学习方法论必须要了解的一个重点问题。找法要找大前提，什么是大前提？与案件事实具有对应性的包括构成要件和法律效果的完全法条。在民事案件中，如何找法，可以从两个方面加以讨论。

（一）准确把握找法的原则

1.从民事法律规范中寻找裁判依据。这也就是说，如果是一般的民事案件的话，就要从民法里来寻找裁判规则，而不是从宪法中寻找裁判规范。应当看到，国外一些判例出现一种发展趋势，就是在判例中越来越重视宪法的可司法性，越来越注重援引宪法。但是在我们国家，最高人民法院很早就发布了一个司法解释，宪法不能作为裁判依据，所以，只能从民法里面去寻找。同时，如果可以从民法中寻找到法律依据，则不宜从行政法规、规章汇总寻找。比如，山东冒名顶替上大学的“齐玉苓案”，当时在对这个案件讨论时，笔者就认为这个案子可以作为侵害姓名权的案件对待，仍然是一般的民事案件，援引《民法通则》第99条即可。但是后来把它提升到宪法层面，将其定性为侵害受教育权，反而使问题负责化。后来最高院作出一个司法解释，将根据这个案件作出的司法解释废止了。所以我们要重视从民法中寻找裁判依据。所有的宪法规定都可以通过民法转化为具体的裁判规则，法官要援引裁判依据，就可以从民法中寻找。

从民法中寻找裁判依据，应当如何寻找？笔者认为应当从基本民事法律规范中寻找，比如，到上带你买一个电器，结果电器质量不合格，造成财产人身的损害，受害人到法院起诉，这样的案件在实践中很多，但是我们看到的判决书所援引的法条是形形色色的，有的是引《消费者权益保护法》，有的引《产品质量法》，有的引《民法通则》，有的引《侵权责任法》，有的引《合同法》„„各种裁判依据都有，有七八种之多。这样一来，我们就有一个问题，如果基本的裁判规范不能统一，则很难保障法律适用的统一性和可预期性。援引的法律规范不同，差距就很大。例如，援引《消费者权益保护法》很可能就会产生第49条规定的双倍赔偿问题等。如果在援引的法条上都没有一个基本的共识，如何保障法律的统一性和一致性？所以，现在的很多案件同案不同判，原因就是援引的法律依据不一致。究竟该怎么看待这个问题？笔者个人认为，先应当从基本的民事法律规范中寻找依据，如果基本的民事法律规范里面找不到裁判依据，再从特别法中去寻找依据。基本的民事法制度在《立法法》中表述为“基本民事法律制度”，其内涵究竟是什么？有人认为，基本民事法律就是调整基本的民事关系的法律规范。这样解释仍然是很抽象的，笔者的理解是，它是规范基本民事关系，并将成为我国未来民法典组成部分的规范。在有民法典的国家，这是很容易理解的，民法典所作出的规定就是基本民事法律规范。我们国家没有民法典，但是正在制定民法典。将要组

成民法典的这些法律，主要是指《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》等。这些法律就是我们所说的基本民事法律，法官先应当从这些规范中援引法律依据。 为什么先要从基本的民事法律制度中寻找法律依据？首先，法律确定这些基本的民事法律制度，不仅仅是规范了基本的民事关系，更重要的是提供了基本的民事裁判依据，所以法官只能从这些基本的民事法律规范里去寻找依据。其次，在部分法条之中已经规定了要依据基本的民事法律规范来进行裁判。比如，《侵权责任法》第2条明确规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。“依照本法”这4个字，包含了深刻的内涵。凡是涉及侵权的这些案件，都应当援引《侵权责任法》。只有在其中找不到规定的时候，才能去援引其他的法律或者是行政法规。在《侵权责任法》颁行之前，援引《医疗事故处理条例》等规定来判案是合适的。但是，在《侵权责任法》颁行以后，应当依据《侵权责任法》来处理。《侵权责任法》针对医疗损害确定了非常详细的规则，当然要适用《侵权责任法》的规定。还应当注意到，基本的民事法律规范确立了请求权的基础。例如，《合同法》确立合同请求权，《物权》确立了物权请求权，《侵权责任法》确立了侵权请求权。而像《消费者权益保护法》、《产品质量法》并没有提供基本的请求权基础，而且也不是专门用来提供请求权基础的，这个请求权基础就是在基本的民事法律制度里面规定的，所以这就是要从基本的民事法律制度里面去寻找法律依据的原因。笔者不赞成援引《消费者权益保护法》的原因主要在于，侵权的请求权基础就是由《侵权责任法》规定的，就是应该援引《侵权责任法》。合同就是由《合同法》具体确定的，就是应该援引《合同法》，这是没有任何问题的。

在《侵权责任法》制定时，笔者曾呼吁，在第2条中明确规定侵害民事权益“应当依照本法”承担责任。其中“应当依照本法”的说法，就是给法官一个提示：在出现了侵权案件时，从侵权责任法中寻找裁判依据。同样，对于合同纠纷，原则上也只能从《合同法》中寻找裁判依据。若不遵循严格的法源规则，找法便无法达成统一。更何况，我国的法条的很多规则很不一致。据此，如假冒伪劣造成损害，若是假冒的问题，则可适用《合同法》，若伪劣且造成其他财产损害，则应适用《侵权责任法》。

2.所寻找的法律依据，必须是包括了构成要件与法律效果的完全法条。所谓“完全法条”，是相对于不完全法条而言的法律规定，包括构成要件与法律效果两个部分。例如，在前面提及的《侵权责任法》第6条第1款中，有构成要件：“过错”、“损害结果”、“因果关系”，所谓法律效果，就是指该条所规定的“承担侵权责任”。而不完全法条则不能引用其作为裁判的依据。找法并不是泛泛地或随意地援引任何一个法条，而是应寻找、确定一个完全的法条。只有这样才能确定有关事实是否满足法律的构成要件，进而确定法律效果。当然，一个请求权基础的确定，可能要通过将数个规范结合在一起完成。例如，受害人遭受他人侵害，要求被告承担精神损害赔偿责任。对此，《侵权责任法》第22条关于精神损害赔偿的规定，并与第6条第1款结合起来，这样才能构成精神损害赔偿的请求权基础。

一个完全法条，通常可以提供请求权基础，作为请求权根据。这是完全法条与不完全法条的重要区别。即，在完全法条中，通常包含了请求的依据。如《侵权责任法》第6条第1款中所包含的是侵权损害赔偿的请求权。如果在法条中看不出根据什么提出请求，则不能作为请求权基础。

3.必须要寻找裁判规范。作为大前提的法律规范，既可能是行为规范，也可能是裁判规范。所谓行为规范，是指调整对象指向受规范之人的行为，所谓裁判规范是调整对象指向法律上的裁判纠纷的人或裁判机关。大多数规范都既是行为规范，又是裁判规范，这两者是重合的。但是在某些情况下，法官判案应该寻找的是裁判规范，如果仅仅是行为规范，特别是一种倡导性、宣示性、引导性的规范，其不能作为裁判依据。比如，《侵权责任法》第64条规定：“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。”这完全是一个宣示性的条款，所以不能援引该条规范进行判案。

裁判规范主要是寻找实体规范。对于民事案件而言，发生争议的基本上都是实体的权利义务关系，所以在案件里面能够适用的规范主要是实体性规范，只有在极个别的情况下，会出现违反程序而发生纠纷的状况，需要找有关的程序规范。但是原则上不涉及违反程序的问题时，在作出裁判结论时不能够去寻找程序规范，而应当依照实体规范进行判断，除非遇到特殊的违反程序的问题。例如，《侵权责任法》第64条规定了“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护”，这知识一个行为规范，而非裁判规范。所以笔者认为，裁判规范，主要是实体规范。

4.在合同中，原则上不能直接援引任意法的规定。只有在合同没有明文规定的情况下，才能援引任意性规定或推定性的规则。如何援引《合同法》？先应对《合同法》有一个定位。《合同法》是任意法。其本身不是代替当事人订立合同，而是帮助当事人订立合同或为当事人订立合同提供参考。因此，在当事人之间有明确约定的合同条款时，应援引合同。在没有合同时，才应援引《合同法》以弥补合同约定的不足。这是找法的一个重要环节。例如在一个合同纠纷中，当事人双方在合同约定违约时的损害赔偿计算方法，法院在判决时也确认该合同有效，但法院完全忽略当事人约定的损害赔偿计算方法而要求原告就所受到的损害进行举证。后因原告无法举证，法院采用自由裁量的办法判决大大低于合同约定标准的损害赔偿。在法院看来，这一赔偿的数额并不低，但当事人认为，法院在未确认有关损害赔偿计算方法的约定无效时就径行裁判，显属错案，因此不断申诉、上访。这样一个案件，看起来很复杂，但是实际上就是关于损害赔偿计算方法约定的效力争议。如果法院没有宣告该条款无效，也没有依据当事人的请求对该条款的数额进行调整，就必须执行该条款，而不能撇开该条款直接援引《合同法》的规定。

（二）从事实层面准确地寻找法律依据

从事实层面找法，可以从两个方面讨论。

1.从证据事实中确定法律关系的性质，即通过确定法律关系而找法。这就是所谓的“法律关系的思维模式”。对此，应当注意的是，方法论上所讲的事实与《证据法》上所讲的事实不同。前者必须是依《证据法》所确定的事实。

在某个房屋租赁案件中，租期届满后，出租人主张承租人违约，自行将承租人的东西搬出来，将有关房屋腾空。承租人主张东西丢失，认为出租人侵权。这一过程，从证据层面，可以构成一个完整的“故事”，中间经历了诸多的事情。在这个意义上，《证据法》上所说的事实，是要还原客观真实。但方法论上所讲的事实，不是还原客观真实，而是要确定是否存在与大前提所设定规范要件相对应的要件事实的存在，即能否满足大前提所确定的规范要件（参见所谓的“要件事实论”）。在前述案件中，若援引《侵权责任法》第6条第1款，从方法论上讲的事实，所探讨的就算是否存在第6条第1款所规定的要件。若的确存在《侵权责任法》第6条第1款所确定的规范要件，则可以确定构成侵权。在这一过程中，要不断地从案件事实出发寻找裁判依据。对于本案，若违约，则应当确定《合同法》的相应条纹，而若构成侵权，则应确定《侵权责任法》第6条第1款或是其他条文。

2.从大前提所设定的规范要件来对事实进行整理，然后确定要件事实，最后不断将要件事实与大前提进行连接，在反复的连接的过程中找法。所以，更具体地讲，依法裁判就是把与案件事实有密切联系的法律规范运用到具体的案件之中，和特定的案件事实形成对应性，所以依法裁判就是强调法官所援引的裁判规则、法律依据应当和特定案件事实具有密切关联性。这种关联性程度越高，我们越能确定它是依法裁判。

（三）找法的基本方法

1.法律关系分析法。这是法律人的基本分析法。诚如郑玉波先生所言，“法书万卷，法典万言，无非是以法律关系为中心”。在某个仲裁案件中，案卷材料以小车推出，几十卷，看一遍要好几天。若依法律关系的分析，只要看其中的一两卷即可，很多事毫无意义的。这是一种最基本的找法方法。在依“法律关系分析法”找法时，应注意以下问题。

（1）一个案件可能涉及不同法律部门所规定的多种民事关系，比如既有民事的又有刑事的又有行政的，这个时候就要把各种关系区分开来。在美容案中，如果整形专家没有行医资格，则可能存在行政责任。此时，就可能涉及行政法伤甚至刑法上的问题。如果原告请求的就算民事责任的承担，就是一个民事问题。民事责任的承担并不免除行为人所应承担的行政或刑事责任，但先应从民事法律关系的角度进行考虑。

（2）进入到民事领域后，必须要界定是民事领域中哪一个性质的法律关系。这是从案件事实出发先要进行的界定。在这一过程中，要将案件所涉及的各种法律关系都列出来加以分析。如有人未经许可将借用的手机卖掉，其中未经许可出售可能涉及侵权；涉及对借用合

同的违反，构成违约，属违约的法律关系；出售获利，构成不当得利；如果是以本人的名义卖掉，构成无权代理；如果以个人的名义出售，则无权处分；若买受人是善意，则涉及善意取得能否适用的问题。在裁判的过程中，法官所要重视的，是先确定法律关系的内容。这一找法过程，先是界定法律关系性质的过程。这是我们所要做的最基本的步骤。

（3）区分不同的法律关系的主体。区分法律关系的主体，尤其体现在保证合同中。保证合同严格来讲只是保证人和债权人之间的关系，而非保证人和债务人二者之间的关系。保证人与债务人之间的基础法律关系无效，并不影响其向债权人所应承担的保证责任的履行。从前案来看，共同保证人和债务人之间达成了分担协议，此种协议并无债权人参加，因而不是保证合同所规定的条款，当然不能拘束债权人，该协议不能免除共同保证人彼此之间的连带责任。这是因为在保证关系中，保证合同的主体只是债权人和保证人，债务人并不是主体。当然，该协议并非无法律效力，其效力在于仅仅只能约束保证人。也就是说，在两个共同保证人之间，当一个共同保证人承担了全部责任以后，有权基于其内部协议，要求另一个共同保证人分担一半的损失。

再举一个例子，医院请一个专家在周末的时候会诊，造成医疗事故。这里，首先要确定的是，这是一个医疗侵权的案件还是违约的案件？其次要确定的是，该外请的专家究竟是什么身份？在侵权关系中，若构成侵权，则医疗侵权责任的承担主体应是医院。在民事法律关系中，具体确定其属于哪一类民事关系。在侵权责任中，医院聘请的专家不能直接作为侵权的主体，医院仍然是责任主体。而外请的专家和医院之间形成一种内部合同关系。医院在承担责任之后，可以根据这种合同进行追偿。

（4）确定法律关系不同的内容。尤其是确定法律关系的变动过程。在法律关系的分析方法中，常常要用到历史的分析方法，按照案件的发展进程确定法律关系的内容。当然，此种方法可能过于繁琐复杂，可能导致不能准确地把握法律关系中的各种变动。在法律关系的分析中，要特别把握法律关系的变动状态。这就需要采用历史分析方法，它是指从最初的法律关系发生开始，来分析法律关系产生、变更和消灭的整个过程，确定案件中每一个具体事实发生变化的时间顺序和历史过程，从而把握法律关系的变动情况。简单来讲，这种方法就是，把一个案件所发生的整个事实采用记流水账的方式来进行记录，然后将其简单整理出来。比如，双方何时接触而进行第一次谈判，第二次谈判确定什么内容，第三次谈判确定什么内容，合同何时签订，签订之后何时开始做准备„„就像记流水账似的将其记录下来，然后经过整理，整个过程一目了然。一个侵权或违约案件，可能用几十页纸记录案件的进展。例如，双方签订某合作经营合同，后又变更，后报批并获得批准。我们认为，对本案，在合同变更前所有发生的故事，是没有太大意义的。既然变更后的合同已经替代了原来的合同，则讨论变更后的合同即可，进而再确定当事人究竟在哪一个部分发生了争议，则没必要就整个合同来详细地进行分析。简单围绕具体的条款加以确定即可。

大家感兴趣的话可以参考笔者之前所发表的论文《合同法与侵权法的界分》。我们需要正确地界分侵权法与合同法。这种考虑不是没道理的，从世界范围内民法的发展趋势来看，合同法确实在萎缩，而侵权法在扩张。这的确是一个很重要的趋势。比如说，在传统上，产品质量不合格（包括诊疗损害等）大部分都是用合同来解决的，而现在则越来越多的是用侵权来替代，所以侵权法的适用范围是在不断扩张。吉尔莫（Gilmore）说合同已经死亡，在很大程度上是因为侵权法发展太快，已经有替代合同法的趋势，大部分的合同纠纷都可用侵权法来替代而进行调整，如此一来，合同法是否还有存在的必要？其实，这样的担心是多余的。实际上，侵权法确实是在扩张，但是并没有扩张到可以替代合同法的地步，这一点现在不可能，将来也不可能。但是扩张的趋势确实是越来越明显。尽管这样，这并不意味着在对类似案件进行处理的过程中，完全用侵权来解决是对受害者最有利的，所以在这篇文章里笔者对此进行了详细讨论。例如，合同和侵权所包含的权益的范围、法律效果、举证责任，或者是赔偿内容等两者之间存在的重大差异。例如，受害人甲到乙美容院做美容手术，在手术前，乙向甲承诺该手术会达到一定的美容效果，并许诺美容手术没有任何风险，成功率100%，且在其散发的宣传单上明确承诺，“美容手术确保客户满意”，“手术不成功包赔损失”。据此，甲同意乙做美容手术。结果该手术失败，导致甲面部受损，甲因此承受了极大的精神和肉体痛苦。后甲在法院提起诉讼要求赔偿。在该案中，适用侵权法或合同法会导致不同的法律后果。尽管在该案中存在着医疗关系，但长期以来，司法实践一直将其作为侵权案件处理。现在已经形成了一种定式，即认为以侵权进行处理最有利于保护受害人的利益，但实际情况未必如此。因为，如果我们要将其作为侵权来对待，不管是援引《侵权责任法》第54条还是第6条第1款，都无法回避的问题是，即必须要证明医疗机构或者是医务人员有过错。但由谁来证明呢？只能由患者（受害人）来证明。然而，这种举证对受害人来说是非常困难的。实践中，很多受害人无法得到足够赔偿的原因就在于过错举证的困难。如果我们置换一个思路来进行考虑，将其作为一个合同纠纷对待，情况就截然不同。因为合同责任主要是一个严格责任，不要求证明过错，而只需证明是否违反了合同义务。此时，就需要看合同义务究竟是什么。如果受害人能证明美容院未能达到最初作出的承诺，手术未达到约定效果，就是违反合同，应当承担合同责任。它非常简单的，不需要证明是否存在过错。而且，即便美容院没有做出这样的承诺，因为双方存在医疗美容关系，患者的面容是因为手术而被毁容的，这也构成对合同义务的违反。所以，一概主张侵权并非都是对受害人有利的。当然，如果受害人要求赔偿精神损害，则适用侵权对受害人是有利的，因为依据现有的《合同法》规定，在合同责任重不能适用精神损害赔偿。正因如此，在第二步中就应确立法律关系的性质，即其是属于合同、侵权还是其他。

（5）确定法律关系的内部效力与外部效力。要区分共同保证关系中的对内关系和对外关系。共同保证关系分为对内关系和对外关系两种。对外关系，主要是指共同保证人作为一个整体与债权人之间的关系，共同保证人所提供的保证既可以是按份责任保证，也可以是连

带责任保证。对内关系，则是指共同保证人内部就保证责任所作出的份额划分和约定。共同保证关系通常要分为两种不同的关系：一是各个保证人与债权人之间的外部关系，此种关系要适用保证的一般规则；二是各个保证人之间内部的关系，各保证人也可能通过与债权人之间特别约定，确定各自的保证份额；也可能是在没有债权人参加的情况下，由各个保证人彼此约定其应分担的保证份额，当然后一种约定原则上对债权人不产生约束力。共同保证关系的复杂性是一般保证所不具有的。

严格地说，前述医院请的专家，其与医疗机构之间形成了一种内部的求偿关系，与其与受害人之间的外部关系要分开。因此，一定要重视内部关系与外部关系的区分。几个共同侵权人都要对受害人负责，但是，在承担了责任后，要有一个内部求偿的大问题，这是他们内部的问题，不能把这些关系混淆。在产品责任中，经常发生产品的生产者与销售者对外责任的问题，这时候也要做内部关系与外部关系的区分。我们在确定法律关系的性质时，既要把握其内部的效力，又要把握其外部的效力。只要准确地把握住其效力，就可以准确地处理案件而不是陷入“一团乱麻”的境地。例如，在前述租赁合同的案件中，先应区分合同与侵权的关系。这二者有联系，但也应区别对待，应当从案件的具体内容着手，分别加以对待。否则无法给出准确的回答。从违约的第一个层面讲，涉及合同的法律关系。在租赁合同到期后，无论出租人是否构成侵权，在期满后不搬家，肯定可以构成违约，应承担相应责任。在第二个层面，出租人未经承租人许可随意搬出他人物品，是否构成侵权，要看《侵权责任法》第6条第1款是否满足要件，看其有无正当的抗辩事由。若无，则过错的要件满足。出租人的理由是承租人到期不搬，对此，是否可以成为其将他人物品搬出的理由？似不构成。本案应当认为出租人的抗辩不成立，其具有过错。当然，本案中，较为复杂的是究竟造成了多少损失？这是一个证据法上应当解决的问题，而非方法论上应当解决的问题。

（6）要区分义务关系和责任关系。在法律关系中，仅仅是法律规定或约定的义务内容，是当事人必须履行的，但义务只是责任承担的前提。只有在当事人不履行法律规定或约定的义务时，才能请求其承担责任。

总之，由上述论述可见，按照法律关系的方法进行分析，可以让案件更为清晰。

2.请求权体系的思考方法。通过请求权体系的思考来寻找法律规范，在德国法中被称为请求权基础分析方法。它是找法的最基本的方法，而且也是训练法律人思维的最基本方法。这种方法的主要特点就是通过对请求权的体系的思考来寻找妥当的法律依据。这个过程分为如下几个阶段：

第一个步骤，判断请求权关系的存在。请求权基础分析方法适用的对象主要是给付之诉，不适用于形成之诉和确认之诉。它通常只适用于原告请求被告承担一定责任，或者请求履行合同，或请求承担损害赔偿责任，只有对这样一些诉讼，才能适用请求权基础分析方法。但如果主张确定产权、共有关系等，就不适用这种方法。所以，请求权体系方法与法律关系方

法不同之处在于：法律关系方法的适用面更宽，因为各种关系都可以从法律关系着手；请求权的适用面则较窄，它只适用于给付之诉。当然，也有人认为法律关系的分析方法实际上是从案件的事实着手，而请求权分析方法则是将其作为诉讼来考虑的。是否存在请求权基础，是以诉讼发生争议为前提，这也是它们的一个区别。总之，请求权体系思考这种方法的面更窄。

第二个步骤，就是请求权的检索。先要考虑原告的请求可能涉及的请求权，所以我们将其归纳为体系思考。首先就是将请求当成一个整体进行考虑，也就是说，要把原告的请求所可能涉及的各种请求权都考虑到，然后从一个全方位的体系性的角度来进行思考，最后选择一个最佳的请求权。请求权基础分析方法之所以能在民法中大量采用，就是因为民法本身是一个具有高度的内在密切联系性的体系。各种请求权经常交织在一起，所以我们不能仅仅只考虑以一种请求权来对待一个案件，因为它可能涉及多种请求权。我们在思考问题时，先要将可能涉及的各种请求权列出来。比如，某人未经过我的许可，把我的手机或者手表卖给第三人，这样一个很简单的案例，就可能涉及多个请求权。其一，这一案件可能涉及违约，因为我们之间可能存在一个借用合同关系，可能是把这个表借给他用，他没有按期归还，而是把表卖给他人。这就可能构成违约，违反了借用合同。其二，这一案件也可能构成侵权，因为它侵害了我的财产权，涉及侵权的请求权。其三，可能涉及物权请求权，我可以根据物权请求权来要求主张返还原物等。其四，可能涉及不当得利的请求权，他将表卖掉井获得了利益，这个利益的取得在法律上是没有依据的，所以它涉及了不当得利返还的请求权。更具体地讲，当我们确定它是一个合同请求权之后，可能涉及它究竟是一个无权处分，还是一个无权代理，或是一个无效的问题，各种请求权都可能存在。比如，如果出卖人完全是以个人的名义将手表卖掉，则可能涉及无权处分的问题；如果是以我的名义卖掉的，就可能是一个无权代理的问题。如果无权处分行为在实施过程中涉及善意第三人时，第三人可能要依据善意取得规则取得所有权，这时合同可能是有效的。但究竟是哪一种请求权，这就需要在解题的时候，将各种情况都要列出来。耶林（Jhering）曾在《法学是一门科学》中反复强调，法学就是要对实际运用的需要而发展出来的经验和事实做出科学表达，法律人应把对法律的全部理解和认知整合起来，这个过程就是体系化的思考过程。特别强调体系化的思考，这是学习民法的重要方法。很多时候我们分析案例，思路打不开。很多人分析一个简单的过程，往往是就事论事，或者仅仅局限在某一项规则或者制度层面，简单作出一个结论，这就是因为我们欠缺体系化的思考，而要形成体系化的思考，就要对民法有一个全方位的了解和把握。不能够仅仅把注意力放在民法的某一个部分，这个显然是不行的。学好民法不仅仅是只学好《物权法》或者《合同法》，只懂物权、合同，那是没有学好民法的表现，因为它们跟民法的每一个部分都有紧密的、内在的联系，只有全面掌握民法，才能形成一种体系感，形成一种体系的观念，最后才能够形成这样一种体系的思考方法。

这就是笔者想要强调的分析案件的过程中，需要把可能涉及的请求权都列出来，进行体系考察，然后要确定请求权的类型并进行检索。这种检索，一般来说，应该先考虑是否存在合同关系，如果有合同，就可以直接依据合同来处理，而不必再考虑其他的请求权。例如合同与缔约过失请求权相比较，一旦可以确定合同关系存在，就可以否定缔约过失；一旦存在合同请求权，就可以将缔约过失排除掉。然后，就是从最有利于保护受害人的角度考虑如何确定请求权。在确定请求权的基础之后，就进入了找法阶段。在这个过程中，需要分析哪种请求权最有利于保护受害人的利益。假如合同已经存在，那么就可以将缔约过失予以排除。 在侵害物权的情况下，究竟应当采取物权请求权还是侵权请求权最有利于保护受害人的利益，这就需要进行分析。假如你是一个律师，在帮助当事人进行诉讼的过程中，你就需要对此进行分析。比如，如果当事人证明过错非常困难，这时，违约可能对受害人更为有利；如果当事人主张精神损害赔偿，那么侵权对当事人可能更为有利；如果要对有关的医疗费用进行赔偿，这可能就是合同问题，因为其主要属于履行利益；如果要赔偿人身损害，就要主张侵权责任的承担。对此，需要根据各种不同的情形，如果原告仅是主张手术效果未能达到广告所宣传的效果，这可能就是合同问题，而非侵权问题。所以，在锁定最后请求权时，标准应为最有利于保护受害人利益。这个过程就是请求权基础分析的过程。找法的第一点要求就是根据法律关系和请求权的性质这两种方法来找法。在通过这两种方法找法时，还存在法律规范的检索过程。在规范的检索过程中，可能会面临如何在多种规范中进行选择和确定这一问题。

第三个步骤，对请求权的基础进行分析。此处对请求权基础的分析，就是要找出能够支持有关请求的法律依据。当然，在这里，也要区分合同与侵权以及确定合同的法律依据或侵权的法律依据。在确定了法律依据后，才进入到找法的过程。即从请求权的基础出发来找法。这种找法方式，与法律关系的找法方法有所区别。法律关系的找法方式，可能相比而言更为宽泛。请求权的找法，应固定在请求关系上，应当从请求出发，寻找裁判依据。比较而言，后者更为具体。如果存在多个可供适用的法律规范时，就要按照法律适用的几项规则予以解决。这些规则就是“上位法优先于下位法”、“法律文本优先于司法解释”、“新法优先于旧法”、“特别法优先于普通法”。这些规则在运用过程中是非常复杂的。在此，笔者想特别解释的是“上位法优先于下位法”和“法律文本优先于司法解释”。这两项规则实际上是一致的，“法律文本优先于司法解释”实际上也是从“上位法优先于下位法”中派生出来的。目前这两项规则并未引起高度的重视，正如笔者所谈到的，司法人员在适用法律时更多的是寻找和适用司法解释。在笔者最近所搜集的大量的涉及担保的物权案例中，法官最后援引的法律依据大多都是最高人民法院《关于适用〈中华人民怎和国担保法〉若干问题的解释》（以下称“《担保法解释》”）,这在西部地区和东部发达地区都是大量存在的。此种做法在适用法律上显然是有问题的。首先，《担保法解释》是根据《担保法》而作出的，而《担保法》关于物保这一部分在很大程度上都被《物权法》予以修改。最高人民法院本来应该将

其尽快进行清理，根据《物权法》再作出一个新的解释，但一直未着手，因此导致很多法官仍在援引《担保法解释》的规定。很多法官在解释为何不适用《物权法》的规定时，都认为《担保法解释》的适用已经形成习惯，而且《物权法》的规定过难，很难适用。其实，《物权法》关于“担保物权”规定的用语是非常通俗的。关键是我们并未对这个问题引起高度重视。所以我们必须坚持“上位法优先于下位法”和“法律文本优先于司法解释”的规则，必须援引法律的规定。即便《担保法解释》的规定没有错误，在适用时也必须先援引《担保法》的法条，在这之后，才能援引司法解释的规定。司法人员不应将法律文本的规定抛在一边，而直接适用司法解释的规定。这也不符合“上位法优先于下位法”这一规则。

关于“新法优先于旧法”，现在也存在诸多误解。我们现有的法律规定在颁行之后基本上都是对原有的规定进行了大量的修改。比如，涉及侵权责任的法律法规大概有四十多部，《侵权责任法》实际上对这些规定作出了大量修改。此时，究竟应当适用哪一个规定，也发生了争论。再如，《合同法》对《民法通则》作出了修改，有人认为，《民法通则》是全国人大通过的，在发上争议时应先适用《民法通则》，即便《合同法》、《侵权责任法》的规定和《民法通则》的规定不一致，也不能援引《合同法》、《侵权责任法》的规定，而应援引《民法通则》的规定。比如，关于欺诈的规定，《民法通则》将其规定为无效，《合同法》则将其一分为二，实际上主要规定的是可撤销。有人甚至认为《民法通则》是上位法。这种理解可能是不准确的，二者应是同一位阶的法律。此时，在法律适用顺序上，不应根据“上位法优先于下位法”的规则，而必须适用“新法优先于旧法”的规则来进行确定。此外，还有《侵权责任法》和其他法律的规范衔接问题。《侵权责任法》第5条规定，“其他法律对侵权责任另有特列规定的，依照其规定。”对此存在很大的误解。有人认为，这是否意味着《侵权责任法》已经作出修改的原有规定仍继续有效，而且还要优先于《侵权责任法》的规定而优先适用。这种理解是有问题的，如果作此理解，则《侵权责任法》的规定是没有意义的。所以，笔者认为，“另有规定”是指《侵权责任法》所没有修改的内容，另有规定的，应进行援引。《侵权责任法》另有规定，则应按照“新法优先于旧法”的规则而首先适用《侵权责任法》的规定。

我们需要寻找具有构成要件和法律效果的裁判规范，同时应和案件具有密切的关联性。但应从哪个途径来找法呢？我们讨论了从法律关系和请求权关系出发来寻找规范。在寻找到规范之后，应进行进一步的检索。在进行检索时，如果存在多个规范的，应依据“上位法优先于下位法”、“文本优先于司法解释”、“新法优先于旧法”以及“特别法优先于普通法”等这些规则来确定所应适用的法律规范。关于“特别法优先于普通法”，通常理解的仅是法律之间的关系，其实这个概念所包含的关系是非常广泛的。其不仅仅是指在法律相互之间确定何者是普通法、何者是特别法，比如，有关铁路法、银行法相对于侵权责任法来说，其是特别法。但是，这个规则大量适用于一个法律内部，其主要是指在一个法律内部哪些是普通法、哪些是特别法。进行考察之后就会发现这个规则的适用是普遍存在的。比如，总则

和分则之间就是这样一种关系。所以，区分总分结构的好处不仅仅是立法技术上，节约立法成本，通过提取公因式的方式将一些共用的规则置于总则之中，还体现在法律适用上。原则上，分则的规定应优先于总则，这也是“特别法优先于普通法”的一个重要体现。总分结构之间的关系，不仅仅体现在一个法律的内部，还体现于制度之内，甚至还可能体现于一个条款之中。在买卖中，合同法关于买卖的规定既有一般规则，又有关于特种买卖的规定。前者即总的规定，后者即为特殊的规定。在一个条款之中的总分结构，比如，《侵权责任法》第36条关于网络侵权的规定，第1款规定“网络用户、网络服务提供者利用冈络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”，此即一般规定，第2款、第3款则是关于网络服务提供商的责任规定。其实，在第2款和第3款之间也存在一个总分关系，第2款规定的是提示规则，

第3款规定的是知道规则，提示规则所确立的是一般情况下网络服务提供商所立承担的责任，在特殊情况下，如果网络服眼务提供商知道的，则应根据第3款确立其所应承担的责任。关于第3款，也有人将其称为知道规则或“红旗飘飘”规则。无论如何，通过分析这一条款就可发现第2款和第3款之间也存在一个总分关系。所以，在一般情况下应适用提示规则，在特殊情况下应适用特殊规则。可以看出，这还是比较复杂的。法律适用的原则是否有先后顺序，也是值得探讨的。笔者认为，这些原则之间也是存在适用的先后顺序的。首先应是“上位法优先于下位法”，其次再在同一层次或等级内区分其究竟是新法还是旧法，最后才是普通法和特别法的关系。

第四个步骤，确定请求权积极要件与消极要件。其中，所谓积极要件，就是指法条适用的要件，也即构成要件。符合这些构成要件就会产生一定的法律效果。但是这并非是必然的，并非具备这些构成要件之后就必然发生一定的法律效果。在侵权责任中就是侵权责任的构成要件；在合同中就是承担违约责任的构成要件。所谓消极要件，是指否认、排除构成要件的规范。如果存在某种消极要件时，即便符合积极要件，其也可能被排除。消极要件的范围是宽泛的，既包括抗辩事由，也包括除外条件，还包括责主免除或减轻的要件。消极要件在法条中，常常表现为“除......之外”。对积极要件和消极要件应有一个准确的把握。所以，应特别关注很多条款所包含的消极要件，比如《合同法》第73条规定了代位权的构成要件，但在该条规定的后半段还规定了“但该债权专属于债务人自身的除外”，这个除外规定就是消极要件，如果具备了该消极要件，就会否认前面所符合的要件，代位权的条件就不具备。此外，《合同法》很多条款都规定了“法律另有规定或当事人另有约定的除外”，这些规定都是消极要件。在考察一个规范是否应适用时，必须全面考察，而非仅把握该规范的构成要件，因为即便具备了这些构成要件，并不当然产生法律规定的效果。

第五个步骤，要把握这些条款相互之间的结合关系。如前所述，我们寻找的法条应当是完全法条，但是完全法条和不完全法条之间是相对的概念，有可能是几个法条结合起来才能形成一个完全规范。比如，《侵权责任法》第61条规定，“患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供”。在患者作出此种请求之后，依据第58条规定，如果

医疗机构拒绝提供的，可以推定其有过错。这两个条款应结合在一起以推定医疗机构有过错，即先应援引第61条认定患者有权要求医疗机构提供病历资料，然后再根据第58条推定医疗机构有过错。如此一来，才形成一个完全法条。第二种情况是，一个条款可能同时具备构成要件和法律效果，比如《侵权责任法》第6条第1款，但是该只是规定应当承担侵权责任，并未指明应承担何种具体的责任。此时，如果原告请求承担侵权责任，并要求精神损害赔偿，这就需要将第6条第1款和第22条结合起来，才能将法律效果的规定变得完整和确定。仅是第6条第1款规定，并未将法律效果完全展现出来。总的来说，在找法过程，还需要把握法条之间的相互结合关系。在进行规范检索之后，所确定的规范能否适用，这就需要进入下一个环节，即法律解释。

在锁定最后请求权时，标准应为最有利于保护受害人利益。这个过程就是请求权基础分析的过程。在规范的检索过程中，要进行过滤、排除、选择、确定，义务可能有数个规范，有新旧区别。

三、通过法律解释确定大前提的规范要件和法律效果

法官应当做的一项重要工作，是通过法律解释，将法条中包含的规范要件与效果解释出来，而不是简单地“依据......条，判决如下”。实践中，有关的判决书常常是列了20页的案件事实，然后在真正需要分析的时候“打住”，直接写明“依据......条，判决如下......”。这显然并没有充分地说理，且未能真正体现依法裁判。方法论为什么重要？对民法方法论的提倡，不是简单地讲裁判效果与事实效果相吻合的问题，而是要进行事实说理，是要强调大小前提相互的对应。上述判决书的写作方式，是我们目前司法裁判中的主要问题：前面的证据确定都很好，但就在援引法律规定时“打住”、“戛然而止”，无真正意义上的推理。关于法律解释，笔者认为，要注意以下几点。

首先，应当有共识的解释方法。到目前我们对法律解释方法仍然没有形成共识，造成了法官在法律适用中的困难。以北京三军仪仗队关于名称权的纠纷为例，被告未经仪仗队的同意使用其标识做广告。这个案件，一审、二审有截然不同的判决。对最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下称《民通意见》）第140条的理解不同。一审法院认为，应该解释为“以书面、口头等形式”中的“等”包括“诋毁”、“诽谤”之外商业利用行为，二审法院则认为仅限于“诋毁”、“诽谤”两种情形，因此，商业利用不构成侵权。究竟该条应当如何解释？如果没有一个共识，要做到同法同解、同案同判，是不可能的。笔者认为，在该案中涉及对反面解释的理解问题，按照法律解释学的一般原理，反面解释只能适用于封闭式的列举情形。但是《民通意见》第140条“以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为”。这显然不是一个封闭式的列举，而是开放式的列举，因此不能够说，凡是没采用诋毁诽谤方

式的，就不构成侵害法人名誉权。当然，这就需要对反面解释的规则形成共识，否则在具体解释法律时，必然产生很大的争议。

其次，应当有通常能够接受的解释规则。如《侵权责任法》第72条中的“等高度危险物”中的“等”应如何解释？这涉及“明示其一，排斥其他”的规则。“等”出来的内容，应当是与前面所列举的类型相当的危险物。类似的问题有很多。“一周是7天还是5天？”这实际上也涉及法律解释的问题。应当按照通常理解来解释。这也是法律解释的一个基本规则。

再次，关于法律解释与漏洞填补的关系。此处所说的法律解释，是指狭义上的法律解释，一般认为，狭义的法律解释方法仍然处于法律文义的预测可能性范围之内，而漏洞填补是超出法律之义的预测可能性范围的法律解释。狭义的法律解释要依据法律的规定来进行，从已有的规范出发，更多的是采用文义解释等方法，从法律本身的含义去进行解释。而填补漏洞则要超越法律之外，更多采用类推、目的性扩张等方式进行创造性的解释。如关下“取得实效”、“小产权房”等问题，法律没有规定的，是否都寻于法律漏洞？法官能否填补漏洞？目前，在立法时，遇到麻烦，法律上常常采取回避的态度，不做规定，这就留下了很多问题。这就要区分“立法者有意的回避”和“法律漏洞”。有的时候是立法者认为不宜做规定，认为不宜由法官做填补，如取得时效制度。对此，法官不应简单地进行漏洞填补。有的时候，立法者未在法律中做明确规定，但意在允许法官在实践中加以填补，对此，可以填补漏洞。如热水伤人的案件，热水是否构成“物品”？对这类问题，是允许漏洞填补的，应允许具体根据案件的实际情况加以判断。

最后，应当用各种解释方法综合加以判断或认定。对一个法条，若我们能够运用的解释方法越多，其将越可靠。在存在多个方法解释时，其本质上就是一个相互验证的问题。如在前述热水案中，能够从目的解释、体系解释、社会学解释（社会效果）等找到依据，则解释结果将越可靠，此所谓综合运用多种方法解释。解释的方法越多，则越可靠。

关于在解释方法的运用是否存在顺序，学界是存在争议的。笔者还是主张，各种解释方法在运用时是有顺序的。它并非是强制的，而只是一种思考的思路。一般而言，应从文义解释出发，己应解释文义。只有文义解释得出的结论不合理时，才能运用其他方法。比如，《侵权责任法》第17条规定，“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金”。该条规定用的是“可以”。如果运用文义解释，应该说该规定并非是必须，而是一种选择性的表述。如果运用历史解释、目的解释等解释方去，其含义则是原则上应当。在此情形下，单纯运用文义解释是不行的，还应运用其他解释方法对其内涵进行限定。各种解释方法应是综合运用的。有时，单一的解释方法法可能是行不通的，只育结合其他方法，才能得出合理的结论，并可进行相互运用。笔者认为，如果运用多种解释方法后的结论越趋于一致，说明此种结论相对而言是更可靠的。这就是所谓的通过解释来确定大前提。

四、如何用法

在找法之后，就要进行大小前提的连接。连接也称为涵摄，就是将事实要件和规范要件进行相互对应，将事实要件归入到法律规范的构成要件之下。能够被法律规范的构成要件所涵盖，就形成了一种涵摄。比如，如果法律规范的大前提是用A、B、C、D来确定，确定出其规范要件。对要件事实中的事实进行整理和归纳，最后可以发现有a、b、c、d的事实要件存在，就会形成一种连接，进而出现法律规定的特定效果。连接的特点在于，其是动态的过程。笔者始终认为，在方法论上，连接并非简单的孤立的环节，其实际上是在大小前提中都需要运用到的。从大前提的寻找开始，就需要运用到连接。要件事实如何确定呢？它也需要根据大前提所确定的规范要件进行确定。要件事实的确定也是一个连接的过程。所以，整个三段论就是围绕连接而展开的。关于连接问题，要注意如下几个问题。

第一，要防止向一般条款逃逸。如果存在具体裁判规范时，下能援引法律原则和一般条款。这就是说，要防止“向一般条款逃逸”现象的出现。换言之，只要有具体规定的，不能直接援引一般原则和一般条款，而应寻找具体的规则。现在在一些案件、有的法官喜欢援引基本法律原则判案，例如根据《民法通叫》第5条关于保护合法民事权益的原则来判案。在存在法律漏洞的情形下，援引基本原则是可以的，但是存在法律规定且不存在漏洞的情形下，援引基本原则是不妥当的，因为这完全是将法律撇在一边，由法官自由裁量。这种做法不是依法裁判，也无法保障裁判的公正性。如果基本原则都可以用来作为裁判的根据，那么根本就不需要《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》了。

第二，大小前提要具有对应性。究竟如何实现连接，首先需要对规范要件进行分析。此即大前提的确定最终是解决规范要件，而并非仅是寻找一个法条，应是寻找一个规范要件。其次在寻找到法条之后，就需要对规范要件进行准确的法律解释。并且，还需要通过事实的归纳整理来确定规范。最后确定出大小前提具有高度对应性，这样才能形成一种连接。所以需要考虑其是否形成了一一对应的关系。在一个案件中，原告是一个妇女，她的孩子是聋哑人，后来她在七多年间背着孩子上学、教育孩子，最后孩子考上了大学。这个故事是非常感人的。当地的一个小报为记者进行了长篇连载报道，最后改编成报告文学，并将其拍摄成一部电视剧。原告在该报纸上发现了该报道披露了其很多家庭隐私等，起诉到法院。一审认为构成侵害名誉权，但被告认为侵害名誉权一定要造成社会评价的降低，且需要采用了侮辱、诽谤等方式。被告认为在该报道之后并未造成原告的社会评价降低，反而是提高了原告的社会评价。在该案中，如果运用涵摄的方法，在将侵害名誉权的规范要件列举出来后，可能会发现无法与该案件一一对应，所以可能并不构成侵害名誉权。在该案中应寻找到运用何种法律规范进行裁判，该案件严格来说是对隐私权的受害。如果从请求权基础出发，在寻找到侵害隐私权的规范要件之后，即“未经本人同意、披露个人私生活秘密、造成损害后果”，则是与该案对应的，应构成侵害隐私权。

比如，几个人在一起喝酒，某个人喝醉了，没有醉的人把醉的人送回家，结果到家门口的时候醉酒人清醒了，说已经到家了你们回去，送人的人就回去了。后来醉酒人就在家门口睡着了，在一个冬天的晚上，醉酒人冻成了重伤，最后起诉喝酒的这些人包括组织者。这些人确实是没有尽到安全保障义务，如果适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解降》的规定，就可以适用安全保障义务的规定。但现在适用《侵权责任法》

第37条的规定就可能有问题，因为第37条没有涉及这种情形。此时，就引发了一些争议。几乎所有的侵权案件都可以从《侵权责任法》里找到裁判依据，第37条不能适用，最后就可以回到第6条第1款，这个条款是一个兜底性的条款。但是如果有更具体的规定，能够适用《侵权责任法》第37条，就不能适用第6条第1款，因为第37条和案件事实有更高的关联性和密切性。法律规则越具体，与案件越具有关联性，就越能够作为大前提来适用。这是笔者想强调的第二个大问题。

第三，要将大小前提进行反复对比，从而寻找最密切的联系。这就是所谓“目光的往返流转”，这也是拉伦茨（Larenz）等德国学者所特别强调的。所谓目光流转往返，是指应在作为大前提的规范要件和作为小前提的事实要件之间进行来回穿梭，以寻找到最密切联系的规范，最后得出裁判的结论。第一次的寻找可能还无法确定最密切的联系，但是通过多次寻找，最后能找到最密切联系的规范。目光流转往返实际上是指方法论中的找法方法，不断从事实中确定规范，不断从规范中确定事实，要件事实的确定不能脱离规范。比如，在前述租赁的案件中，如果要确立承租人违约，就需要寻找违约的规范要件，据此确定是否存在相应的事实要件。在寻找规范时也应从事实出发来进行考虑，二者应进行相互的对应，这是找法和分析要件事实的一种重要方法。如果最后形成了一种有效连接，就做到了正确地适用法律。

五、通过价值判断和利益衡量来弥补三段论的不足

上述分析都是在三段论模式下作业的过程。但值得说明的，三段论是一个形式逻辑的推理方法，是一个基本的分析框架，是一个思维的工具或分析的程序。但三段论本身并不能被认为是完全正确的或一定是准确无误的。霍姆斯曾言，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，“在逻辑形式的背后隐藏着对于相互冲突的立法基础的相对价值和重要性的判断”，这是非常有道理的。霍姆斯认为法律本身就是价值判断。所以，任何时候都不能忽视价值判断。

所谓价值判断，就是指在裁判过程中根据一定的价值取向以判断争议所涉及的利益，实现法律所追求的公平正义。为什么在某些情况下，通过三段论得出的结论并不一定都是正确的？这是因为三段论只是保证了法官严格按照法律适用时所得出结论的正确性，它使法律适用准确化。但它不能保证法律本身也存在一些差错的情况下，所得出的结论依然正确。事实上，立法者的理性是有限的。法律本身可能滞后，或者法律本身可能已经随着时代的发展而变得不合理。或者法律根本就没有做出规定，或者法律规定相互之间存在冲突，此时，适用

大前提而得出的结论显然是不准确的。例如，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。“4倍”的概念是否合理？该限度最早可能来源于一份1956年的调研报告。但在今天，情况已经发生了很大的变化，硬性地按照该标准来认定民间借贷合同效力可能也是不行的。此时，单纯运用三段论来进行逻辑推演可能是不行的。此时，我们就需要通过价值判断来弥补三段论的不足。法律的价值是多元的，但最高的价值还应是公平正义，在需要进行价值判断的时候，最根本的判断标准，就是应当看其最终是否符合公平正义的价值。但是，这应当在三段论的框架内进行，在寻找大前提的时候，先要看大前提是否存在问题、需要进行价值判断；而不能在法律本身不存在问题的情况下，法官就简单地进行个人的价值判断。

最后是关于案例指导方法。最高人民法院近几年在推行指导性案例，笔者认为这是一项非常重要的工作。指导性案例不是判例，其主要是将一些典型的、具有样板性的案例找出来，由最高民法院发布，可以有效地弥补司法解释的不足，可以保障司法裁判的统一性，解决“同案不同判”、“同法不同解”的问题。笔者认为，指导性案例代表了未来发展的方向。主要原因在于，现在的司法解释是存在一些问题的。尽管司法解释获得了法律授权，但很多解释带有准立法的性质，其实就是一种立法，甚至被很多法官、律师看作是比立法更具效力的规范性文件，可以优越于立法。一些法官在裁判中甚至都不援引法律，而是直接援引司法解释，这种现象是非常普遍的。这可能导致法律被边缘化的结果，尤其是一些司法解释已经极大地突破了法律的规定，极大地改变了法条原本的含义。如此一来，确实引发了很多争议，并招致了不少批评。司法解释的本意是保障法律的准确适用，而不是进行一种新的立法。更何况一些抽象性的司法解释在颁布之后，甚至还需要进行解释，这也就不能保证裁判的统一性。所以，比较好的办法是把司法解释和指导性案例结合起来，这样才更具指导性、可操作性和准确适用性。正是因为这一原因，笔者认为指导性案例代表了未来的一种发展方向，将来应扩大指导性案例的范围以代替司法解释。我们的指导性案例性质上不是判例，不具有先例的作用，但是也不能认为其没有任何作用。指导性案例主要是发挥参照的作用。如何理解“参照”也存在争议。笔者认为，从方法论层面来看，指导性案例的作用应在于，凡是被列为指导性案例的案件，法官应在同类案件中适用指导性案例中所确立的规则，在适用指导性案例所确立的规则时，法官无须再进行说理论证，因为指导性案例本身就具有最充分的说服力和最高的权威性。相反，如果有指导性案例所确立的规则，而法官在同类案件中不予适用的，笔者认为当事人可以提起上诉或申诉，二审可以改判。如此才能保障指导性案例的法律效力，才能真正发挥其作用，保障法律适用的统一性，保障同案同判。法官在援引指导性案例时，其只需要解释争议的案件是否与指导性案例具有相同性。法官在阐明该问题之后，可以直接

根据指导性案例确定法律规定的含义即可。这种方法在方法论中也是具有重要意义的，应该引起我们的高度重视。