工程机械行业代理商的职务侵占构成有前提
2016-12-16 | 发布者：李芳芳 | 来自工程机械在线
本月8日，寒枫萧下在“工程机械自媒体”发表了一篇“关于工程机械行业经销商职务侵占罪的普法贴”，对于文章的出发点笔者非常认同，但对其关于经销商可能构成职务侵占罪情形的论述却持有异议，为此笔者专门从刑法的谦抑性和罪刑法定原则角度出发，做一个简单回应。
一、构成职务侵占罪的核心要件
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款明确规定，公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。因此，职务侵占罪的构成关键在于嫌疑人的身份为公司、企业或者其他单位的人员，且要符合利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为要件。这里犯罪客体为本单位财物。
二、拖车私用或资金截留等只要不属于经销商员工监守自盗的，就不属于职务侵占。
在此需要说明，不能一概而论地认定把所有权属于厂家或融资租赁公司的车辆拖回私用就归于职务侵占罪，因为这些车辆不是经销商自有车辆，何来职务侵占一说；对于代收代付模式下经销商收取客户租金截留占用，同样可能存在代理商冲抵垫付款的问题，因为融资租赁销售中，融资公司强行让代理商垫付客户逾期款以降低逾期率的情况很常见，这就决定了代理商有权对垫付款向客户进行追索，所以不能不区分情况，况且这本身也不构成职务侵占。
三、厂家和融资公司对代理商或客户的债权的合法追索或止损途径
1、可通过有效债权管控来降低逾期率、降低呆坏死，具体方法详见本律师在《今日工程机械》2016年第11期发表的封面推荐文章《有效债权管控四部曲》；
2、可通过起诉和保全措施来追索。如果私力救济或债权催收依然没有效果的，从穷尽催收措施上，可以考虑借助司法救济方式实现债权催收；
3、对应收账款通过转让、保理或ABS证券化方式解决现金流问题。对此，2016年07月22日，三一重工发布的《拟设立应收账款资产支持专项计划的公告》，为工程机械企业盘活存量资产、加速资金周转、拓宽融资渠道，开展应收账款资产证券化业务进行融资提供了改革范本。
4、对个别确实存在逃废债的代理商或客户，可以依据其涉嫌的合同诈骗罪等依法可认定的罪名进行刑事追索，但是一定要注意严格按照刑法罪刑法定原则准确界定涉嫌罪名，避免因为控告不当反而置自己于不利，涉嫌诬告陷害或诽谤罪。
总之，三一重工某代理商董事长职务侵占500万被逮捕的问题属于其侵占了公司资产，且与三一控股代理商股权有关，实际上这也是三一重工对代理商采取“斩首行动”屡试不爽的原因，因为三一重工作为股东，可以监控公司的资金资产状况，并且作为股东提出控告。对于其他品牌，如果并非代理商的股东，而只是合作关系的话，就算知道此类问题，也只能作为一个检举揭发人，且必须建立在代理商员工有侵吞公司自有资产符合职务侵占罪的前提下。
（作者：任立华，男，1983年生，山东大学法学硕士，民主建国会会员，宁夏兴业律师事务所副主任、高级合伙人律师、工程机械法律服务中心主任，银川市优秀律师，中阿博览会专家律师，零壹租赁专栏作者、无讼阅读作者。微信号：497036995）