小议"谁主张,谁举证"原则在不当得利案件中的适用及意义
小议“谁主张，谁举证”原则在不当得利案件中的适用及意义
不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。不当得利案件举证的一个难点是“没有合法依据”由谁来举证，这已然成为困扰司法实践的一个难题。诚然，原告是无法证明作为消极事实的“没有合法依据”，那么这种情况下是否应该由被告承担起证明利益的来源“有合法依据”的责任呢？
假设：甲通过银行汇款（或转账）给付了乙一笔款项，嗣后甲以不当得利之由诉至法院，请求乙返还该笔款项。在甲仅有一张银行汇款单（或银行转账凭证）的情况下，其实背后可能是各种各样的复杂关系甚至可能无关乎不当得利：有可能是甲借给乙钱而双方没有签订借款合同，也有可能是甲还款给乙然后乙把其借款之时的借据等资料作了销毁处理。相信任何一个法官都希望自己的判决能够无限的接近事实，然而正是此原因，使得司法实践中类似案例对举证责任的分配却不同。人们在追求个案正义的同时，却可能不知不觉造成对规则的破坏，而不遵守规则对正义的追求可能会越来越远离正义。
民事诉讼法及相关司法解释规定了原告起诉需有相应的事实和理由，确立了一般案件“谁主张，谁举证”的规则。结合笔者假设的案例，在自始没有合法依据的给付中，原告是否应该证明该给付“没有合法依据”呢？可能我们的第一反应是该消极事实无法举证，应将举证责任分配给被告。笔者认为，这种分配是明显违反法律规定的，也是完全没有必要的。尽管原告是不可能有直接证据能够证明该给付“没有合法依据”，但作为一个问题的两个方面，原告对给付原因的证明完全可以说明被告获取该利益是否有合法依据。当然，《民事证据规则》中也规定了无需举证证明的事实，如果给付原因符合该规定，也是无需举证的。
在自始没有合法依据的给付中，根据不当得利的性质，产生不当得利的原因只能是给付错误，给付错误包括给付对象错误和给付理由错误。回到所假设的案例，如果原告起诉时声称其由于汇款（或转账）时汇（或转）错人而以不当得利为由起诉，如果没有其他证据加以证明，笔者认为应判驳。因为，作为一个完全民事行为能力的理性人，根据常理其不可能将款项汇错人（或转错人），汇款时需填写账号、收款人姓名、身份证号码，转账需输账号而且会显示收款人名字最后一个字。因此也就不可能存在给付对象错误。当然，我们不能完全排除通过银行给付对象的情形，例如汇款人汇款（或转账）时喝醉了酒，转账时收款人姓名的最后一个字和其本欲给付的对象相同等等情况，但是需要证据证明。
笔者假设了一个案例，而案例后具体的故事如第二段所述——复杂多样。那么，作为法官，是否会因其确信背后的故事而认为乙应向甲返还款项或乙不应向甲返还款项，从而对举
证责任的分配作出调整呢？笔者相信，在某一个个案中，法官对举证责任的分配可能会实现所谓的正义。但是大部分法官只是普通人，做到明察秋毫很难。当然，现在司法审判制度下，包青天似的法官并不必然需要，法官赖以判案的基础是其专业的法律素养及对规则的遵守。也正是因为不是每个法官都是包青天，法官脱离了法律对事实真相的追求，只会越来越远离真相。
尽管我国不是判例法国家，但是司法裁判的导向性作用仍然很大。法官对规则的遵守，必然能对人们起到明确的导向、指引作用。作为普通人的法官，无从对此类案件背后故事明断的情形下，对规则的依法运用不仅提高了裁判的效率，而且能够使人们更好的处理背后的故事，而不是每次出现类似情况就以不当得利起诉，进而节约了司法资源。在此类案件中，法官对“谁主张，谁举证”证据规则的坚持所产生的导向、指引价值，远比为了个案的结果而恣意或以自由裁量的名义分配举证责任更重要。心中有规则，手中有尺度，法官的自由裁量绝对不能脱离法律的规制。