深度 | 再议专利保护双轨制及专利行政管理机构的职能定位(下)

文/浩天信和律师事务所 王东

（续上篇）

三、关于专利行政部门专利行政执法的效率

主张中国专利保护双轨制应当保留甚至加强的人士认为，专利行政执法程序相对简单、便捷，能够加快案件的处理，进而高效地保护权利人的合法权益。[15][16]如一般的行政机构一样，专利行政执法某种意义上确实有相对便捷和高效的一面，但是缺乏程序的保障难以保证基本的执法公正和有效性。比如，专利侵权判定中的对于侵权行为的认定标准不明确，专利法第11条、第56条以及第57条有规定，在《专利行政执法办法》中也有规定，但均为原则性的，由此导致各地专利执法人员在进行侵权判定时使用标准不一，进而影响到专利法的威力和执法的有效性。

我们知道，简便和效率必须建立在保障公平的基础上，如果过度牺牲公平的效率，从全局上来讲，不仅难以起到保护权利人的合法权益、维护市场竞争秩序的目的，反而很大程度上极大地挫伤权利人甚至整个社会创新的积极性，也无补于维护市场竞争秩序和公共利益。另外，由于专利行政执法欠缺程序法的保障，社会要求依法行政的基本诉求也会大大折扣。此外，不适当的处理也会带来进一步司法审查的负累，对社会而言，名义上为权利人维权增加了一条途径，但不要忘记，任何途径都是有成本的，额外发生社会成本和行政成本又不能起到很好的制度收益和社会收益，反而易造成对有限的公共资源的浪费，整体上很有可能使权利人的维权复杂化，并无简便和高效率可言。

相比较而言，司法保护有比较完善的程序，由于知识产权客体的非物质性和侵权判定的复杂性，司法程序知识产权案件的审判中设定了复杂的程序保证，慎而又慎，而行政执法中往往缺少如此周密系统的制度安排。[17]

四、司法保护作为我国专利执法的主导途径的条件已经日趋成熟、司法保护作为我国专利执法的主导途径的条件已经日趋成熟

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发挥司法保护的主导作用，不仅符合法治原则和依法行政的要求，而且顺应我国当下及未来国内国际环境发展变化的时代需求。

从目前专利权的司法保护现状来看，司法保护的力度已经在不断加强，专利民事、行政和刑事诉讼案件持续增长。以作为专利权司法保护主渠道的民事审判为例，2004-2012年，专利民事一审新收案件的数量稳步增加，2012年专利民事一审新收案件9680件，与2004年相比，增加了2.8倍（如下图）。

数据来源：2009-2012年数据分别来源于历年中国法院知识产权司法保护现状，2004年数据来源于蒋志培，中国知识产权司法保护的现状与发展，2006http://gxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=2083

2司法系统知识产权审判的专业性从组织和人才建设两个方面已经有了大幅度的提升，总体来说，目前中国的知识产权审判系统正在逐步与国际接轨。

首先，在组织层面，针对知识产权法律审判业务的专业性，设立专门的知识产权审判庭。从1993年北京市高、中级人民法院设立专门审理知识产权案件的业务庭开始，全国部分高、中人民法院先后设立了知识产权审判庭，案件比较集中的部分基层法院也设立了知识产权审判庭。截止到2012年，中级以上人民法院普遍设立知识产权审判庭，具有一般知识产权民事案件管辖权的141个基层人民法院也全部设立了知识产权审判庭，全国共有420个知识产权审判厅。[1]在无法设立专门审判庭的法院，也将关于知识产权的案件归于一个审判庭统一审理。[18]这种做法使得审判更加专业化、细致化。

其次，通过多种方式来提升知识产权审判法官的业务能力和水平。目前全国从事知识产权审判的法官共计2759人，本科及以上学历的占97.5%，研究生及以上学历的占41.1%。我国从1996年开始招收法律硕士研究生，其中有相当多的一部分为理工科背景。1996-2006年十年间共招收了5万人，[2]这一群体尤其是理工科背景的法律硕士毕业生为知识产权审判法官的选拔提供了后备人才支撑。与此同时，司法系统对在任的知识产权审判法官进行了多种形式、多种层次的审判业务培训。以最高人民法院为例，从2002-2008年七年间共举办13期共计有2115人次参加的知识产权审判实务培训班和专题研讨班。[3]2009-2012年期间，最高院组织各种形式的知识产权法官或者审判庭庭长培训，共900人参加。[4]除了最高院以外，各地法院也对知识产权审判法官进行了更大规摸、更多形式的培训。另外，我国司法系统与国外同行有关知识产权审判的业务交流也日趋频繁。

3不断发展完善的我国司法保护的优势不可替代。

首先，专利权的司法保护具有全面性：人民法院在民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼中行使其审判职能，可以为包括专利在内的知识产权提供全方位的保护。这是其他机构不可能具备的优势。

其次，专利权的司法救济有系统和完善的程序保障。专利侵权主要依托的程序法是民事诉讼法和证据法。《民事诉讼法》是民事审判活动的基本程序法，已深入人心，在审判中形成的结合中国具体情况所作出的司法解释也成为民事程序法的重要组成部分，民事诉讼程序完全适应我国的民事审判工作。相比较而言，专利权的行政救济制度十分单薄，仍在争议中探索，已经影响了该程序的正财运作。[19]

第三，专利权的司法救济制度具有诉前责令停止侵权、诉前和诉中的证据保全和财产保全等行政救济制度所不具有的优势。2008年修订的《专利法》第66条规定，“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的伤害的，可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为的措施”。而且据统计2008年1-10月，全国地方法院对与知识产权有关的诉前临时禁令、诉前证据保全和诉前财产保全的裁定支持率均超过了90%。[20]相比较而言，专利权的行政救济制度由于没有民事诉讼制度的支撑，因此，也很难有这样的优势。2008年修订的《专利法》第67条规定“为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据”。

五、还原专利行政管理部门的行政管理和行政服务职能

逐步弱化行政执法职能，使专利行政管理机构回归行政管理和行政服务本位，意味着专利行政机构可以很大程度上从其并不擅长、勉为其难的行政执法工作中解脱出来，更好地履行其擅长的行政管理和行政服务的本职工作。专利行政管理机构完全可以在行政管理和行政服务领域大有作为。随着知识经济的崛起，世界各国普遍加强了对本国知识产权的保护工作。自20世纪80年代以来，先后有美日法中韩印等涉及几个国家提出并实施“知识产权立国战略”。2008年，中国国务院颁布了《国家知识产权战略纲要》，其序言中明确指出“当今世界，随着知识经济和经济全球化深入发展，知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，成为建设创新型国家的重要支撑和掌握发展主动权的关键。国际社会更加重视知识产权，更加重视鼓励创新。发达国家以创新为主要动力推动经济发展，充分利用知识产权制度维护其竞争优势；发展中国家积极采取适应国情的知识产权政策措施，促进自身发展。” 在当前国际竞争日益演变为知识竞争，创新竞争以及我国经济社会面临深刻转型的时代，加强专利保护制度建设，使专利保护制度能够更好地发挥激励和保护创新的作用刻不容缓。

在这个过程中，专利行政管理机构可以充分发挥主动性和擅长管理的优势，宣传普及专利法律知识、组织培训专利工作人员，协调本地区、本部门的专利工作并进行业务指导，制定本地区、本部门的专利工作的发展规划，建立和完善本地区、本部门的专利工作体系，协助有关部门监督和检查本地区、本部门贯彻执行专利法及其实施细则的情况等。这些工作对于我国专利保护制度的良性运转同样具有不可替代的重要价值。

六、结语：构建并完善与国际主流专利保护制度相接轨的专利司法救济体系

我国专利保护的双轨制是特定历史条件下的产物，也必将随着历史条件的发展变化而变化。鉴于依法行政和依法治国的趋势不可逆转，以及我国司法建设的不断完善，双轨制赖以产生和存在的历史条件正在或已经消失，通过司法途径进行专利执法成为我国专利保护的必由之路，专利行政管理部门的职能也应该逐步回归本位。

司法保护在专业性、系统性、全面性和效力等方面均有行政救济制度所不具有的多种优势。目前在专利的整体保护水平有待提高的情况下，应通过提升其专业性、加强执法标准的统一性建设、完善诉前禁令、证据保全和财产保全制度、完善程序和证据法律法规、加大其执行力度等多种途径来进一步完善专利司法救济体系，使其能够尽快与国际主流专利保护制度相接轨，并在实践中真正发挥主导作用。

[1] 数据来源于中国法院知识产权司法保护现状（2012）

[2] 数据来源于霍宪丹，中国法律硕士专业学位教育制度的实践与反思，河南省政法管理干部学院学报，2009年第1期[3]数据来源于法制网，2008-02-20数字解读七年知识产权审判 http://www.legaldaily.com.cn/fycj/content/2008-02/20/content_800038.htm?node=5983

[4] 数据来源于各年中国法院知识产权司法保护现状

[15] 薛彦馨，知识产权的行政保护与司法保护之比较，长春理工大学2012年硕士论文，第14页[16] 邓建志，WTO框架下中国知识产权行政保护，北京：知识产权出版社，2009[17] 姜青富，知识产权行政保护制度研究，西南政法大学，2005年硕士论文，第20页[18] 薛彦馨，知识产权的行政保护与司法保护之比较，长春理工大学2012年硕士论文，第19页[19] 蔡建生，论我国专利权的行政救急法律制度，2011年复旦大学硕士论文，第46页[20] 张娜、聂敏宁，中国知识产权司法保护30年成就显著，人民法院报，2009年9（11）：3

王东 律师知识产权 | 公司与资 | 争议解决+86 10 6588 [email protected]

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