反致与转致

反致与转致

反致是指对以国际民商事关系，甲国根据其冲突规范应适用乙国的法律，而乙国的冲突规范又规定此种关系适用甲国法，如果甲国法院最后适用加过法律处理此种民商事关系，即为反致。

反致问题的产生条件是审理案件的法院认为，它的冲突规范指向的某个外国法，既包括该国实体法，又包括该国冲突法。这是反致产生的主观条件。相关国家的冲突法彼此间存在冲突，即相关国家就同一法律问题制定的冲突规范的连结点不同，或在连结点表面相同的情况下，各自对连结点有不同的解释，这是反致产生的法律条件。相关国家的冲突规范之间存在致送关系。如果致送关系中断，即使相关国家都认为本国冲突规范指定的外国法包括对方国家的冲突法，反致也无从产生。所以，这是反致产生的客观条件。 关于反致制度的设置与否，国际私法理论界一直存在两种对立的观点: 赞成派和反对派。总体而言，两派争论的焦点大体集中在这几个方面: 第一，外国法的不可分割性；第二，判决的一致性；第三，尊重各国主权的需要；第四，内国法适用的扩大。无论主张赞成者还是主张反对者都无法提出足以说服对方的理由，并且他们的理由往往是一个焦点的两个角度或方面。这样，导致各国在立法和司法践中，对反致的态度也是千差万别。如有的国家和地区既接受反致也接受转致，而且对反致的范围也没有限制，如奥地利、波兰、前捷克斯洛伐克、委内瑞拉和我国的台湾地区等»；有的只在有限的民事领域接受反致和转致，如英国、法国、德国、白俄罗斯和我国的香港地区等；有的只接受反致不接受转致，如日本、泰国、瑞士、匈牙利、葡萄牙、前苏联、前南斯拉夫等；有的既不接受反致也不接受转致；如希腊、埃及、摩洛哥、伊拉克、叙利亚、印度、秘鲁等国；有的过去不接受反致现在部分接受，如罗马利亚、列支敦士登、意大利、荷兰、巴西等国¾。为什么会出现这种现象呢?笔者以为: 某种程度上是因为对反致问题本质探讨的不够深入具体和分歧甚大之故，甚至关于反致本质的专著和论文也尚付之网如

狭义的反致

• 狭义的反致，是指对于某一国际私法案件，法院按照本国的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范指定适用法院地法，法院结果使用了法院地国的实体法，这种反致在法文中叫做¡°一级反致¡±（renvoi au premier degre）

• 反致。在冲突法中，法语术语renvoi是指为解决冲突法律问题，一国法院或仲裁庭所适用的另一国的冲突法规则。作为对领土理论的反应，反致在19世纪得到发展，企图在冲突法的裁决中确保更大的统一和衡平。单重反致（又称为部分反致、不完全反致、接受反致或单纯反致是指法庭采纳的外国冲突法规则，而不是该国的反致规则。这可能导致回溯适用法庭所在国的内国法或适用第三国的内国法（转致， transmission）。双重反致（又称为完全反致、全部反致、真正反致或完整反致，或全部移转，或外国法院原则是指法庭采纳的包括外国反致规则在内的外国冲突法规则。因此法庭适用外国冲突法规则所确定的法律，包括外国反致规则，确保裁决就像在外国法院审理案件那样得到处理。双重反致似乎仅限于英国。反致遭到诸多法律学者的批评，而且日益遭到国际冲突法公约的排斥（例如1980年罗马公约第15条）和抵制。

反致的出现（福果案）

• 1878年法国最高法院的福果案引起了法学界的广泛注意和探讨。

福果是1801年出生在巴伐利亚的非婚生子，5岁时随其母去法国，并在那里定居直到1869年死亡。他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福果的母亲和妻子都已经死亡，又没有子女，其母亲的旁系血亲要求继承。依巴伐利亚法律，他们是可以做继承人的，法国法院依据自己的冲突规范，本应使用巴伐利亚法律，但根据巴伐利亚的冲突法却应适用¡°死者事实上的住所地法¡±，因而反致于法国法，据此，法国法院接受这种反致，认为这笔财产依法国民法为无人继承财产，应收归国库。

这是法国第一个适用反致的典型案例。关于这个案例的争议很大，有人指出，法院适用法国法做出的判决其实不符合死者的真实意愿，但这种反致之适导致的结果和英国第

一个反致案子一样: 经过很多法律上的曲折达到适用本国法的目的。但是，问题是: 为什么英国和法国的法院不怕麻烦费尽周折地适用本国法呢? 通过考察两个案例我们不难得出这样一个结论:“采用反致原则处理案件，可使法院在根据本国冲突规范的指定适用某外国法，而该外国实体法的相关规定不利于法院作出足以保护本国利益的判决的情况下，通过一种并不令人反感的办法( 即适用该外国的冲突规范去援引对己有利的法律) ，达到维护本国和当事人正当合法权益的目的。”

转致的定义

• 转致，是指对于某一国际私法案件，甲国法院按照本国的冲突规范本应使用乙国法，乙国的冲突规范又指定适用丙国法，甲国法院因此使用了丙国的实体法。转致在法文中称为¡°二级反致¡±。

反致本质的政治分析

• 国际私法上的反致体现着“主权优位”的国际私法观念〔12 〕( P . 241 一243 ) 。尽管有人主张这种“主权优位”正在向“平位协调”转变，但是，作为最直接体现国际私法隐性特征即民族性的反致制度

• 在目前仍然是“民族主义”的，这种民族性是国家主权的体现。无论所谓“国际主义”如何发展，在仍然存在主权国家和民族利益的前提下，在全世界的法律还没有统一之前，反致的本质只能是维护国家的最高利益和内国人的私人利益主权国家对居住在自己领土上的任何人都有法律上的管辖权。这种管辖权不仅体现在公法领域，国家立法和司法实践上同样倾向于在涉外的民事案件上也适用本国法来达到体现主权的独立性和实然效力性。对于诉争到本国法院的涉外民事案件，法院地国在识别时已经要体现本国法优先这一原则了。此外，法院地国法官会有意无意地甚至是出于一种职业的习惯和便利在选法时排除了外国法适用的空间。反致恰恰增加了这种排除外国法适用的合理性和可能性。因

反致本质的经济分析

一切争论最终都可以归结为利益之争，法的本质是调整利益关系的规范。因此，反致本质上也是调整利益关系的。这种利益是主权国家之下的私人利益，而私人利益背后隐含着国家利益，内国人的利益就是国家的利益。有人主张: “反致制度导致的法律选择过程的曲折复杂会大大降低法律的可预见性和当事人选择法律的难度，只会妨碍当事人民事交往的效率而不是相反。即: 适用反致的成本很高。但是，即使是一般

的诉讼成本都高于“私了”和“黑社会”方式，那么，我们是否就因噎废食了呢? 而况“诉诸法律”往往不仅仅以“经济利益”为惟一驱动，它还有“公正”和“权利”的主张之内涵，也即我们常说的“讨个说法”。退一步讲，国际私法本身就是司法成本很高的法律部门。正如韩德培先生所言: “不适用外国法则已，如要适用外国法，则不论其为实体规则，抑为国际私法规则，都是比较不便的。假如对于适用外国的实体规则可以容忍，则对于适用外国的国际私法规则，也实在没有什么不可容忍的重大理由。”因此，不能以适用反致的不便为由而影响甚至放弃对反致经济价值的获取。笔者这里讲的经济并不是法律经济学和制度经济学所讲的反致适用所耗费的“成本”的经济，而是指得到的收益，即: 利益的维护、权利的主张和最后达到的对主权国家利益的保护。

转致的出现（特鲁福特案）

• 英国法院在1887年判决的特鲁福特（Truffort）案就是一个著名的转致案例。特鲁福特是一瑞士公民，在英国有住所和动产，他又一独生子。特鲁福特死在法国，留下遗嘱，将在英国的全部财产交给其教子。其独生子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产继承适用被继承人住所地法，因而指向法官法，而法国的冲突规范规定动产继承依被继承人本国法，因而指向瑞士法，最后英国法院按瑞士实体法的规定（被继承人的子女应继承90%的遗产）判决此案。

间接反致的定义

• 间接反致，是指对于某一国际私法案件，甲国法院依本国的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法，而依丙国的冲突规范却应适用甲国法，甲国法院因此适用本国的实体法作为准据法。

采用反致的意义

可以在一定程度上达到判决一直，即对同一国际私法案件，不论在哪个国家起诉，即可使用法律相同，从而实现判决的一致。

采用反致无损于本国主权，并可扩大内国法的适用。

采用繁殖可以保证外国法适用的完整性。

采用反致可作为国际礼让之表示。

采用反致可得到更合理的判决结果。

采用反致的不足

采用反致会导致恶性循环，使得准据法得不到确定，使法律适用的预见性和稳定性得不到保证。 采用反致有损内国主权，（安吉洛蒂Anzilotti）等于放弃了本国的立法权。

采用反致于实际不便。

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• 采用反致有否定内国冲突规范妥当性之嫌。 采用反致有悖法律的稳定性。

我国立法态度是反对适用

• 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（第九条 涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。