程序违法的后果是什么?
——《行政诉讼法》怎么改（三）
来源：检察日报2014年2月19日
刘文静
行政机关在执法时有违法之处，如果被诉到法院并被撤销违法的行政行为，那么这个被撤销的行为还能不能“复活”?也就是，行政机关能不能纠正错误后以相同事实和理由对相同的对象再作一个相同的行政行为?相信很多法律人会毫不犹豫地回答，那要看行政机关错在哪里:如果是实体违法(例如证据不足、适用法律错误、越权或者滥用职权)，当然是撤销后不得以相同事实和理由再作出相同的行为;而如果是程序违法，那就要区别对待了——毕竟只是程序瑕疵(请注意，程序违法经常会变成“程序瑕疵”，多么文雅的修饰)嘛!特别是在相对人违法事实无争议的情况下，对违法行为还是要处理的——那么，相同事实、相同理由的决定肯定是无法避免的，只要程序对了就行。
根据《行政诉讼法》第54条第二项第3目的规定，行政行为违反法定程序，可能导致被判决撤销;但同时又规定，法院作出撤销判决的同时，“并可以判决被告重新作出具体行政行为”。第55条规定:“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”由于第54条涉及的撤销判决还包括因主要证据不足，适用法律法规错误，超越职权和滥用职权等实体违法的情形，行政机关程序违法和实体违法实际上要承担同样的不利后果，这本是多好的一条规定! （从立法意图来讲，第54条只是是针对证据不足、适用法律错误等实体违法情形而言的，并不包括程序违法情形。如果包括程序违法，按立法意图，该条应规定为：被告不得以同一事实和理由、同一程序作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。司法解释就是这样理解立法意图的。）
但是2000年最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第54条第二款给了程序违法的行政行为以“复活”的机会:“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第55条规定的限制。”根据这条司法解释，程序违法对于行政机关而言，不利后果已经降到最低了——除了一个字面上败诉的判决书外，也许只对本机关以及具体办案人员的业绩考核有一点影响。撤销有争议的行政行为，又同时责令被告重做，并且重做的可以是一个一模一样的行为——只要纠正了违法的程序即可——这样的判决是如此古怪，以至于宣判后，面对原告“我到底是赢了还是输了”以及“被告是否可以重作个完全相同的决定”的追问，法官费尽了口舌，原告还是一脸茫然。
《行政诉讼法修正案(草案)》拟将原第54条第二项第3目(修正后第73条第三项)修改为:“(三)违反法定程序，且可能对原告权利产生实际影响的”，即对此类行为法院可以责令重做，但原告（应是被告，笔误。）不得以相同事实和理由做出与之前相同的行为。这好像是要做个折中的修正，却把程序违法又分为“可能对原告权利产生实际影响”和“可能不对原告权利产生实际影响”两类，特别是又引入了一个含义不确定的词——“实际影响”。那么，程序违法对原告到底有什么影响?原告(相对人)要求被告(行政机关)以公正的程序作出决定的权利(正当程序权)受到影响，是不是“实际影响”?如果“实际影响”仅仅指结果(例如行政处罚决定)，这样的制度是否在鼓励行政机关为了证明没有“实际影响”而再作一个内容一模一样的决定?对实践中因程序违法而引起众多行政争议的“升级”或者“扩大”的现象，立法者是否给予了充分的考虑?
《行政诉讼法》原来的规定并无不妥，后来的司法解释实为向行政机关的程序违法让步。如今的依法行政水平与二十多年前已不可同日而语，对程序公正的要求，岂有放松的道理?
(作者系暨南大学法学院教授)
（我的观点：按作者观点，对程序违法的不给予重做机会，对实体违法的的，如证据不足、适用法律不当的，则给予重做机会，这样是否适当？从严格规范行政行为角度来讲，被撤销的行政行为一律不给予重做的机会更好，这样更能促使行政机关依法行政。但这是一种绝对化的观念，刑事诉讼证据尚且分为瑕疵证据和违法证据，并非绝对以程序违法否定一切。）