未按照[中标通知书]内容签订合同,对签约在先的施工合同不产生变更效力
未按照《中标通知书》内容签订合同，对签约在先的施工合同不产生变更效力
一、裁判主旨：（1）招标人与中标人未按照《中标通知书》签订施工合同，如果工程不属于必须招标的情形，且未违反法律法规强制性规定，应认定签订在先的施工合同有效。
（2）中标通知书的实质内容与在先签订的合同发生变化，应认定双方存在着变更之前合同的意思，但是由于双方未按照中标通知书签订合同，导致新的合同尚未成立，不发生合同变更的效力。
（3）未按照中标通知书签订合同，应当接受行政处罚，不属于民事案件审理范围。
二、案情简介：
A 公司将一工程项目发包给B公司，双方签订了施工合同，约定工程造价约3000万，后A公司又通过招投标的方式，确定B公司为中标单位，中标通知书确定的工程造价为3500万，但是双方未按照中标通知书签订书面的合同，合同履行过程中，因工程造价以及工程款的支付问题，双方发生纠纷，诉至法院。
案件争议焦点：（1）如何确定工程造价问题？（2）中标通知书是否构成对之前签订的合同的变更？
三、法院主要观点：
（1）A公司与B公司之间签订的第一份施工合同，双方意思表示真实，且不违反法律法规的强制性效力规定，发包方已经依法取得相关部门的项目建设批准文书和工程施工许可文件，承包方具备相应的施工资质，双方主体资格上不存在影响合同效力的瑕疵，因此认定第一份施工合同有效。
（2）从项目的性质上看，不属于《招投标法》规定的强制招投标的范围，因此不能以未按照招投标程序订立施工合同为由否定第一份合同的效力。
（3）中标通知书上确定的工程造价与之前签订的合同发生了变化，说明双方具有变更合同的意思，但是双方因没有按照《招投标法》规定在30日内签订书面合同，因此新的合同未成立，亦不发生变更之前合同的法律效果。未依照中标通知书签订书面合同，应当依法接受行政处罚，不属于民事案件审理范围。
（4）工程造价的确认应当按照依法成立并生效的第一份合同来确定，但该合同约定的工程造价不明确，双方在施工过程多次对施工图纸进行变更，工程量也发生了变化，应当综合各方面的证据确定工程决算造价，在原被告均同意进行工程造价的评估的情况下，合法有效且经过质证的评估报告可以作为定案的依据。
四、延伸讨论：中标通知书的效力
关于中标通知书的效力，存在着两种不同的观点：
1、合同的成立经历要约和承诺两个阶段，合同自承诺到达要约人之时成立，除合同另有约定或法律法规有特殊规定的，合同自成立之时生效。招标方发出招标公告属于要约邀请，投标方投寄标书视为要约，招标方通过评标最终确定中标方，并向中标方发出中标通知书应为承诺，中标通知书到达中标方时合同即成立，签订书面合同仅是以书面的形式将双方的合意内容具体化，是否签订书面合同并不影响合同的成立。
2、招投标是合同成立的法定特别程序，招标公告、投标、评标、中标、中标通知、订立书面合同，均是合同成立的必要条件，这些条件具有法定的强制力，欠缺任何一项均不能发生合同成立的法律效果。相对于《合同法》，《招投标法》是特别法，合同成立的条件有不同规定的，应当适用特别法，而不能简单的套用一般合同的成立条件。因此，收到中标通知书之后，但未签订书面合同的，合同不成立。
笔者同意第二种观点。不仅仅是基于特别法优于一般法的法律适用原则，而且从招投标法的特殊价值定位，以及促进交易安全的角度思考，第二种观点更为可取。
五、法律指引：
1. 《招标投标法》第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
2. 《招标投标法》第四十五条：中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。
3. 《招标投标法》第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
4. 《招标投标法》第五十九条：招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。