担任法定代表人的法律风险

担任法定代表人的法律风险

一、法定代表人的定义 法定代表人，是指依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。公司的法定代表人对内处于公司管理核心的地位（如：工厂的厂长，公司的董事长、经理等），对外代表公司，以公司名义对外实施的行为是公司的行为，该行为的法律后果由公司承担。

《公司法》第十三条【法定代表人】 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

二、任职限制（什么人不能担任法定代表人？）

1、《公司法》第一百四十六条 有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力

（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；

（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

2、《企业法人法定代表人登记管理规定》有下列情形之一的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记：

(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的；

(二) 正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；

(三) 正在被公安机关或者国家安全机关通缉的；

(四) 因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年的；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾3年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾5年的；

(五) 担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾3年的；

(六) 担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾3年的；

(七) 个人负债数额较大，到期未清偿的；

(八) 有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。

3、《中华人民共和国公务员法》第五十三条规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：，，，，（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；，，，，”第四十二条：“公务员因工作需要再机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。”据此，公务员不能兼任公司的法定代表人。

三、法定代表人的职责与权限 企业法定代表人在国家法律、法规以及企业章程规定的职权范围内行使职权、履行义务，代表企业法人参加民事活动，对企业的生产经营和管理全面负责，并接受本企业全体成员和有关机关的监督。

企业法定代表人可以委托他人代行职责。

企业法定代表人在委托他人代行职责时，应有书面委托。法律、法规规定必须由法定代表人行使的职责，不得委托他人代行。

企业法人的法定代表人是代表企业行使职权的签字人。

法定代表人的签字应向登记主管机关备案。法定代表人签署的

文件是代表企业法人的法律文书。

四、担任法定代表人的法律风险 公司的法定代表人代表法人进行民事活动，成为法人代表后，其自然人格被法人吸收，其以法人代表的身份进行的民事行为所承担的责任都友法人承担，但行使与法人代表身份无关的民事行为而承担的责任由自己承担。法人代表行使代表权违反法律法规存在过错的，应该承担相应的责任。

1、民事责任

1）、法定代表人参与诉讼 法定代表人有权直接代表本单位向人民法院起诉和应诉，其所进行的诉讼行为，就是本单位（或法人）的诉讼行为，直接对本单位（或法人）发生法律效力、故法定代表人参与公司诉讼既是权利也是义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。

2）法定代表人在执行案件中的义务：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条【被执行人的财产报告义务】：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

3）、法定代表人可能被采取的强制措施

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第29条．为查明被执行人的财产状况和履行义务的能力，可以传唤被执行 人或被执行人的法定代表人或负责人到人民法院接受询问。

第97条．对必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人 或负责人，经两次传票传唤，无正当理由拒不到场的，人民法院可以对其 进行拘传。

2、行政责任

1）、《中华人民共和国民法通则》第四十九条 企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（1）、超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；

（2）、向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；

（3）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；

（4）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；

（5）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；

（6）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。

2）、《最高法关于若干问题的意见》第61条规定：“人民法院审理案件是，如果查明企业法人有第四十九条所列的六种情形之一的，除企业法人承担责任外，还可以根据第四十九条和第一百三十四条第三款的规定，对企业法定代表人直接给予罚款的处罚；对需要给予行政处分的，可以向有关部门提出司法建议，由有关部门决定处理；对构成犯罪的需要依法追究刑事责任的，应当移送公安、检查机关。”

3)、《公司登记管理条例》第74条规定：“公司在进行清算时，隐匿财产，对资产负债或者财产清单做虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的，由公司登记机关责令改正，对公司处以隐匿财产或者未清偿债务签分配公司财产金额

5%以上10%一下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1万以上10万元以下 的罚款。

3、刑事责任

可能触犯的罪名有：

1）、工程重大安全事故罪

《中华人民共和国刑法》第一百三十七条 建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

2）、妨害清算罪

第一百六十二条 公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

3）、妨害对公司、企业的管理秩序罪（虚报注册资本罪；虚假出资、抽逃出资罪；向公司、企业人员行贿罪）

《中华人民共和国刑法》第三章第三节第158条至第169条

4)、破坏金融管理秩序罪

5）、金融诈骗罪

6）、危害税收征管罪

7）、扰乱市场秩序罪

8）、贪污贿赂罪

等等等等。。。。。。。。

五、针对法律风险的防范措施

1、与公司签订聘用合同，证明你只是被聘用担任总经理，然后依法登记为法定代表人。

2、在股东协议、合资合同和公司章程中增加相关免责条款、防范风险

传统公司法理论中存在“商事判断规则“，即公司董事等高级管理人员在作出一项商事判断和决策时，如果出于善意，尽到了注意义务，并获得了合理的信息根据，那么即使该项决策是错误的，该高级管理人员亦可免于承担法律上的责任。然而，我国公司法并没有明确规定”商事判断规则“，司法实践对此理解也存在争议。我国公司可以考虑公司章程中增加如下类似约定，以降低法定代表人的法律风险：“公司的董事、董事长、法定代表人不需对在董事会和公司章程规定的其职责范围内的任何行为或不作为承担个人法律责任，除非其行为构成营私舞弊、严重玩忽职守、肆意渎职或故意损害公司利益。” 根据上述约定，如果发生任何因与公司经营有关的针对董事、董事长、法定代表人个人的索赔或责任，应由公司承担全部责任，但导致该索赔或责任的行为必须是不构成营私舞弊、严重玩忽职守、肆意渎职或故意损害公司利益。如果董事、董事长、法定代表人因上述索赔而造成损失，公司应对其损失予以赔偿，并补偿其合理的律师费及其他开支和费用。”

3、通过集体决策程序，避免风险，对于违反法律、行政法规或者公司章程的行为，应提出明确异议并记载于相关会议记录。 根据我国公司法的相关理论，公司的重大经营活动应由股东会或董事会决议决策，对于董事会集体决策的事宜，除非违反法律、法规或公司章程的规定，即视为公司的决策，法定代表人无需承担责任。 因此，在公司的董事长、执行董事或经理担任法定代表人职务是，对于公司的日常经营活动，最好根据公司章程的规定，由股东会或董事会进行决策；同时，对于违反法律、行政法规或公司章程的事项，也应明确提出异议，并记载于相应的会议记录，以避免风险。

4、建议公司设立执业责任风险保险制度

目前，我国主要保险公司均有针对企业高级管理人员的执业责任风险保险，当董事因职务行为而需对外承担相应责任时，可以由保险公司就该部分予以赔偿，避免董事个人的财产风险。公司可以考虑设立执业责任风险保险制度，由公司为法定代表人、董事等购买责任保险，以尽可能降低担任法定代表人的法律风险。

以上仅简要阐述了公司法定代表人可能承担的法律风险以及法律

风险规避的基本原则。在司法实践中，如何设计法定代表人的法律风险防范机制需要结合具体的事实仔细思考。而且，任何风险防范制度的设计，都不能使得故意违反法律，恶意损害公司利益的法定代表人逃脱法律的制裁。公司法定代表人要规避法律风险，关键是依照法律以及公司章程的规定行事，尽职尽责的维护公司的利益。