李肖霖:关于中国刑事审判陪审团制改革的若干设想

2011-10-9 11:22:18

[陈有西按]李肖霖律师是国内刑辩界享有盛誉的大律师，曾经为刘晓庆税案等大案名案辩护。这篇文章经他同意在本网首发。

陪审团制度是我这些年一直在思考研究的领域。虽然陪审团制不是十全十美的，也会出现辛普森案这样的明显的有问题的判例，但是他是人类社会司法权设计的最为科学的经验结晶。其最重要的特征，一是他杜绝了司法的任何权力操纵和内幕交易的可能；二是他将司法权定位为民权、民主之权，而不是权力人之权；三是他保障了法庭审判是平等公平的较量，是公开的，审判都是真实的，结果是只有审判以后、辩论终了、陪审团表决出来哪一刻才知道，保障了司法的权威性；四是保障了司法的终局性。任何判决，只要作出，各方都是必须尊重的，也无法反复翻烧饼的。权力人失去司法操纵权的同时，也不会再背上司法错案的责任，能够把社会矛盾的最后释放权，交给民主的民间机制，权力人和权力机构能够彻底解脱出来，不用背沉重的历史错案的包袱。

肖霖研究陪审团制，提出一个重要观点，陪审团不是“陪审”，而是“裁判团”。英译中，译成“陪审团”词义是不准确的。他不只是一种“陪审”的功能，而是掌握着罪与非罪的“判断权”。审判的过程由高水平的法官驾驭，让双方律师（控辩双方）、证人、证据，充分质疑和表达，把各方观点和证据充分展示引导出来，让陪审团中立客观地倾听，反复辩析比较，然后投票表决。我觉得他的研究找到了陪审团制的本质。

这是一篇研究司法制度的重要论文。习惯观念上，这应该是学院派学者的博士、硕士论文的写作研究课题。但是肖霖律师积多年之研究和经验，写成了。这也可以看出，中国刑事律师已经从单纯办案实务操作，开始转向了制度构建上的建言。从实务的专家，转向理论性的深层次问题思考的学者。这是符合法学作为一门活的学科的原理的。有造诣的大律师应当是法学家，应当在国家司法制度建设、司法改革中发挥更大的作用。

此文较长，大家可以收藏慢读。

关于陪审团的一些概念

李肖霖

人民：这是一个政治概念，特定的阶层的人构成这个概念的集合。

公民：这是一个法律概念，泛指所有的公民集合；

陪审员：参与法庭审理，参与合议庭讨论，判决有合议庭做出，个人只有参与意见的权力，由于与其他有专业学位合议庭成员在知识结构上常有巨大悬殊，会出现通常所说的：陪而不审。

陪审团：作为一个独立的组织形式的诉讼参与人参与法庭审理，能够做出整体的定性甚至定量的判决意见，但并非是最终的裁判，仅是给法官或者合议庭作为何以参考，但分量远比个人陪审员的要重。由于不能够做出决定性的裁判，其意见仅仅是供法官判案事后的参考，所以是陪审团。

主审团：作为一个独立的组织形式的诉讼参与人参与法庭审理，能够作出决定性的裁判，其裁判的定性甚至定量的判决结果初审法官或者合议庭不能够更改。

人民陪审员：特定的阶层选出来的陪审人员，作为合议庭的成员参加法庭审判，参与合议庭的讨论，提出自己对案件定罪量刑的看法；

人民陪审团：由特定的阶层选出来的特定人数的陪审人员组成一个独立的、组织形式的诉讼参与人独立参加审判，拿出整体对判决的定性甚至定罪的意见，但意见仅供合议庭或者法官裁判时的参考，并不能够超越法官或者陪审团对案件进行决定性的裁判。

公民陪审团：由随机选出来的特定人数的公民组成陪审团，作为整体独立参加审判，拿出整体对判决的定性意见，但意见仅供法官裁判时的参考，并不能够超越法官或者合议庭对案件进行决定性的裁判。

人民主审团：由特定的阶层选出来的特定人数的陪审人员组成一个独立的、组织形式的诉讼参与人独立参加审判，拿出整体对判决的定性甚至定罪的意见，其裁判的权力大于主审法官或者合议庭，法官不能够推翻主审团的裁判内容。

公民主审团：由随机选出来的特定人数的公民组成一个独立的、组织形式的诉讼参与人参加审判，拿出整体对判决的定性甚至定罪的意见，其裁判的权力大于主审法官，法官不能够推翻主审团的裁判内容。

把权力交给人民

----设立陪审团制度去追求审判公正

李肖霖

谨以本文献给那些曾经在各种冤假错案中受到伤害的人们！

本文提出：目前的审判方式一再向全社会确认权力的力量，使诉讼参与人为了保护自己的利益追逐权力，追逐权力导致“关系[1]”盛行，关系的运作从根本上否定法治并带来腐败。启用随机选出的公民陪审团，使用无记名投票的方式对案件的性质和重要证据的采用与否进行决定性的表决，才可以立即斩断人们关系的运作和对权力的追求，并在全社会范围上确认道德和良知的力量，从而实现司法公正[2]。这一方式还可以让道德和良心成为法制社会最重要的基石和支撑点，最大限度地融合道德和法律的力量，从根本上改变社会的价值观念，并以整个社会的道德力量推动司法公正的实现[3]，促进社会真正追求法治。

目录

把权力交给人民. 1

----设立陪审团制度去追求审判公正. 1

前言... 2

目前审判工作的现状及其问题... 2

关系的运作严重地干扰目前的司法审判... 4

“关系”运作的实质... 8

使用陪审团制度来解决问题... 9

有关陪审团制度的一些理论和争论... 10

理论依据... 10

道德和法律的有效结合点... 13

什么是“公正”的审判... 14

“陪审团的花费太大”的论点能否成立... 14

“陪审团没有专业知识”是否是陪审团的缺点... 16

结语... 17

前言

如何解决审判的公正问题越来越多地引起舆论和政府的关注，其中一个最热门的话题是陪审团制度是否采用。本文对该制度的利弊进行一些理性探讨，并力图证明：使用陪审团及无记名投票的方式对重要证据的采用与否和对案件的性质进行裁定，可以向全社会确认道德和良知的权威，从而实现审判公正，并继而促进司法公正。

对于这种制度可能带来的好处，只用一个设想就可以充分确认：如果这些冤、假、包括一些根本不顾舆论监督的公然错案是由陪审团裁定的话会是怎么样的结果？就足以说明它的积极意义。

目前审判工作的现状及其问题

现行的司法体制和审判活动不可避免带来很多冤、假、错案，以及一些当事人认为有错的案件，集中表现在上诉、申诉、上访率居高不下。各种错案带来反弹的矛头直接指向各级政府和司法部门。

错案的产生原因很多。其中有，

1、个人素质的因素：这包括承办法官及决策团体、个人对法律理解的偏差、自由裁量的错误、对某些证据采用的错误、个人的偏见以及当时心情的影响；

2、关系运作的因素：关系的影响、上级或某级领导的“打招呼”、老同事、老同学的面子、合议庭其他成员的要求、合议庭中权威人士或老同志的意见不便反驳，以及各种想不到、无法预料、无法回避理由的因素；事实上，每一个法官也是处在关系的漩涡之中，无法躲避关系运作给自己带来的各种影响，并常常屈服于关系的压力。

3、利益驱动的因素：个别法官人性和道德的缺陷导致对权力的陶醉、对金钱的追求、对名誉的渴望，或钱权的交易；

4、权力较量的因素：某些领导在背后对审判的强制干预、司法机关判案时考虑各方面关系的平衡或出于某种政治的需要、双方当事人所代表的背景，等等因素的考虑导致放弃法律的公正。

以上四个方面干扰审判的因素均在运作时体现为种种关系的运作，而且是现有体制无法避免的和排除的，而且在审判活动中的影响日益严重！当出现上述后三种因素的时候，审判人员的个人素质和所拥有的法律知识已经很难带来什么积极的意义，在这种情况下，个别法官想依法审判都会很难。极端的时候甚至会带来负面的意义。

舆论监督和上级[4]的公正指导可以对一些案件的公正判决起到作用，这就是有的当事人宁愿去运作舆论和上级的权力而不愿意单纯依赖法官裁判和律师的帮助的理由，但一个案件的公正审理需要依赖舆论监督和上级的公正指导才有效果的事实本身就说明司法制度发生了严重问题。况且现实中也只有极少数的案件“有幸”得到这样的关注。更有甚者，即使有上级指导和舆论监督，错案也常敢“顶风”存在。很多官司打到最后，已经不是在打官司而是在打关系。在这样的情况下，法官的“独立裁判”追求司法独立的设想常常变为专断独裁的借口和保护伞。

这种体制带来以下几个层面上的严重后果：

1、全社会为这种体制在精神层面上付出重大的代价。人民面对大量的冤假错案、深恶痛绝但无能为力。现实使人们放弃对公理、道德、良知的追求转而运作关系，追求各级权力。长久下去，在人们的思想中，当真理或者原则和关系发生冲突的时候，真理或者原则要让位给关系。这是因为关系有价且有用，真理或者原则无价（不值钱）亦无用。最终带来全社会臣服权力，运作关系，放弃良知，道德观念贬值并面临崩溃。这一结果又成为导致更多的错案的原因，全社会的司法运作进入一个因果关系的恶性循环。当众多人们的道德内核和自身各种重大的切身利益发生冲突以后，为了利益不得不打破道德内核以后，全社会道德将面临崩溃，个人会陷入道德冲突之中。在这种情况下，没有人能够成为受益人，全社会的人都将是这种结果的受害者。

2、全社会为这种体制在物质层面上付出巨大的代价。这个层面有两个方面，第一，商品经济是法治经济。没有公正的法治，商品经济的运作会受到各种阻碍，会成为商品经济持续快速发展的瓶颈；越来越多的事实已经证明这一点。第二，错案众多带来的上诉和上访，给当事人和社会带来巨大的痛苦和负担，给全社会平添了众多的机构和额外支出的高额费用。各种关系运作需要大量金钱的支持。相当多的金钱通过各种渠道流向审判人员。可以看到，常常是一个人只要拥有审判权力，你就很难判断他的灰色收入到底有多少？家里有多富？拥有影响或干预审判的权利的人也在关系运作中共同“致富”。我国全社会为了司法运作支付的名义的或非名义的花费，或称作司法运作的成本，也相对是世界最高的。该体制带来巨大的社会[5]浪费，已经造成一种新形式的全国范围的巨大内耗。

3、全社会为这种体制在政治层面上付出惨痛代价。各种错案带来的反弹导致矛头直接指向各级政府和各级司法机关。当人民用以解决各种问题所依靠的最后的司法手段---法院这个说理和裁判的地方都无法体现公平公正以后，会使人民对整个社会的法制和正义丧失信心，转而追求黑社会来保护自己的利益，形成黑社会得以生存的土壤；各种反社会的，甚至革命的手段都会产生和使用，社会将没有安定。长久下去，迟早最终导致发生根本性的暴力改革。而这是全社会所有人都不希望看到的极端情况。

所有以上存在的问题已经极大程度地制约了进一步的经济发展和改革开放。

司法审判活动追求的应当是，通过该活动向社会确认这些好的价值观念，并由这些价值观念构成对事物是否正确的最基本的是非判断。被干扰的审判带来的不公正所侵害的是诸如：正直、诚实、信用、公平、善良、同情、助人、纪律等等千百年来不同社会制度都共同认同的基本价值观念。应当极大地重视这些价值观念在审判活动中的作用，并由此在全社会产生良性的互动：公正的审判促进全社会道德观念的提高，而道德观念的提高会使审判活动更加公正。维护这些价值观念会带来巨大的社会效益并促进法治社会的实现。遗憾的是，目前的很多审判活动常常公然违背这些作为文明社会赖以存在的基本价值观念，并日积月累地变成导致社会道德观念崩溃的催化剂。

审判系统内部和程序中不具备有效地保证公正运作的持久力量。这就是我们所面对的严酷的现实。也迫使我们要下决心找出原因及解决办法。

让我们分析一下目前的审判体制在关系运作的影响下是怎样互动和体现什么力量。

关系的运作严重地干扰目前的司法审判

国际公认中国是一个“关系”社会，干什么事情都要有“关系”。在“关系”和社会公众道德发生冲突的时候，在目前的情况下，往往是“关系”占上风。有“关系好办事”是目前任何人必须面对的事实，很难绕过。当“关系”和法律发生冲突的时候，司法公正就会受到根本的侵扰。案件的审判过程会触发各种关系的运作，同时触发和启动社会的腐败机制。这种体现关系背后的金钱和权力力量的、不公正的案件审判方式，愈来愈使公众对司法体制丧失信心。可以说，“关系”的运作是对法治的否定。

关系的运作有着体制上的原因和自然的理由，有着种种的表现方式。各种关系的运作集中地作用在法官身上。法官在审理案件的时候，常面对种种关系的因素的压力，有时也会找关系，主动卷到关系的运作之中。

1、法官审案时会受到各种关系的侵扰。法官审判案子，要看领导是否有“关照”，要看和控、辩双方的哪一边的“关系”好，要看是否有朋友来说情，要看双方当事人谁更有背景；要考虑判这个案子是否会引关系所代表的背后力量的态度，会考虑是否会起舆论的关注，关注的结果会对法官有如何的影响？会成为我的政绩呢还是会影响我的前途？

合议庭在合议的时候，法官会想到，当事人可能只会在我这里审判一次，但合议庭里的兄弟[6]、熟人、同事、同乡等诸多因素必须要考虑，这些人还要长期共事；领导、老同志、权威的意见还要尊重。法官不得不对这种种关系进行考虑和平衡。

诸多因素都要考虑。法官也很累。

2、法官有时会在系统内部找关系。当事人一审判决不服提起上诉，一审法官为了保证自己的裁判“正确”，同样需要和上级法官运作关系。上级法院的法官会考虑到，一审法院的法官我迟早也会用得着，说不定哪一天我关心的案子会在他的手里审理，多年的同事关系也需要照顾面子。公安局、检察院的人也是我们司法系统中的人，我也难免有案子会需要他们帮忙。这是法官在司法系统中找关系。司法机关办案，司法机关裁判，无论怎样说他们之间有互相制约的作用都不能避免它们之间天然的联系。各种看起来相互制约的体制设置都只能流于形式，常常带来更加违法的结果。当事人面对这样的“关系”运作，常常束手无策。

3、法官有时在系统外部找关系。法院一般不愿意判医院败诉，道理很简单，谁还能不生病，“今天我保护了你一把，你应当领情吧”；“我如果在这里主持正义，判医院败诉，将来我生病的时候，……”。这是在法院系统的外部找“关系”。这也是目前医疗官司中个人和医院打官司很难胜诉的一个重要原因。

4、有的考虑出于对自身利益的保护。法官和法院院长的关系是领导与被领导，院长可以决定他的晋升和各种待遇，法官必须体会和理解领导的意图。当存在这种日常的领导和被领导的关系的时候，面对上级的批示和意图，法官常常无能为力，主持正义做公正裁判，意味着将丢掉饭碗，失去前途。当执法人员都无法回避这一原因的时候，个人的力量是微不足道、个人的坚持根本不可能有任何积极作用的。这些因素是人为地把法官的个人利益拉到案件的审理当中去，使其无法公正。

一个“会做人”的法官，其人事关系越好，自己得到的实惠也越多。 “今天我帮你一把，明天你帮我一把，有来不往非礼也，人都是感情动物吗！”，否则，“不会做人，老得罪人，把自己的路越走越窄”。法官和普通人一样也是生活在现实社会当中的“社会人[7]”，也有各种生活当中的问题要解决，审判工作对大多数法官来讲，仍然是谋生的手段。

大多数法官判案不是为了什么崇高的理想，法律的公正，而是日常的工作和谋生的手段。作为“社会人”追求自身利益这个自然动力在司法人员低工资的情况下显得额外突出和具有影响力。目前低水平的工资状况无法要求司法人员普遍有更好的工作态度。低工资的现状和高水平的工作要求极不相称。它使得“关系”的力量极容易对权力体制进行滲透，从根本上干扰法庭审判，破坏公平审判和司法公正。

存在决定意识。这些“通常[8]”的思维方式，也是所有参与审判的人员包括当事人考虑自己的利益追求“关系”的动力。人要考虑自己的利益是天经地义、可以理解、不可指责的天然理由。个人的力量，无论是法官的还是当事人的，都显然无法和各种关系力量相抗衡。具体法官审判时考虑这些联系是非常自然的思考，而恰恰是这些自然的思考否定法治。

5、立法上存在的问题。对于众多的关系运作手法和审判人员个人利益和思考的缺陷，目前的许多制度都带来更多的问题，起到相反的效果。案件的审理本应当和法官的利益没有关系，但《错案追究制度》和《国家赔偿法》却通过立法的方式把办案人员的个人利益强行拉进了案件审理当中去，法官成了与案件的判决利益相关的人，使其失去了公正裁定人的地位，法律却无论如何无法把这一因素列为回避理由。该法律的制定在现实执行中带来相反的作用：当一个办案人员担心错案而承担责任的时候，他有时会将错就错一定要把自己经办的错案办成“铁案”。人们戏称《国家赔偿法》为“将错就错国家不赔法”。

案子有时是领导下令必须这样判的，发生错案后根本无法追究具体审判人员的责任，领导也不能追究自己的命令错误，所以事实上常常就无法追究。合议庭、审委会的制度是以集体负责的名义谁都不负责。有的时候合议庭的意见可以由院长的几个字进行更改，其后的上级法院如果改判，由谁来负错案的责任？

有些公然的错案，为了法院或某些人的利益，一定要将错就错。至于谁在错案中受害是无法顾及和考虑的。当事人面临上述这些力量的较量而产生的错案判决，不理解、叹息，无能为力，转而更加臣服于权力，放弃对道德的追求。任何法律规定在这些原因面前也无能为力。

6、有些意想不到的因素都可以严重影响判决的结果。比如一方当事人的父亲和法院的院长是小学同学，对方当事人即使有理也会很有可能败诉。有时法官个人的心情都可能成为影响判决的因素。

以上的这些原因，对诉讼参与人来讲，大都是“黑箱操作”，使当事人很累。当事人在无法指望依靠法律的公正以后，会转而更加依赖关系。我们常碰到，一个官司到了法院，当事人最先关心的是：这个案子谁主审？谁认识他？是否可以把他请出来“坐一坐”？没有“关系”找“关系”，争取把法官也发展成新“关系”。甚至个别当事人为了自身的重大利益，不惜行贿法官和上级的领导人进行干预。我们所看到的是，当运作关系能够成功和能够带来利益的时候，或者利益足够大的时候，司法人员和当事人就会参与关系运作，以致于为了利益公然造成错案。

“关系”的运作叫当事人防不胜防，常常意想不到地成为影响案件判决的重要法外因素。法律也无法把它列为法定的回避理由。这些意想不到的关系运作带来法律在操作上的众多不确定性，无论是律师还是法官，都很难以应付。

所有这些在最后导致诉讼参与人在法庭上或法庭后不是在追求法律的共识，而是在动用各种关系进行权力的较量。国家的执法权力也就是在这样的思考和运作当中一再地被操作人员用各种形式出卖和交换，换来某些个人的或小团体的利益。

审判中需要考虑的法律的公正、道德的标准成为次要的追求目标。在案件审理时，甚至有某些只可意会，不可言传的风险在其中。常常最终的判决结果，是综合上述所有的这些力量和考虑得出来的一个所谓的“平衡”的结果。在这个结果中，代表最有权势的力量因素被充分考虑，它可能也代表了一些人的要求，但决不是法治的要求。“法治”在这里已被“平衡”地放弃。在这个系统下，最终的判决体现的往往不是公理和道德以及法律的公正，而是权力和背后的势力的大小。

这样的系统使法官很累。“法官”是神圣的称号、是由最高的道德水平、最高尚的人组成的社会群体，他们代表国家行使公正的裁判权力。但现实中常让法官感到困惑，他们在这些相互纠缠的关系网中无法维护正义、公正和社会公德。根本无法摆脱关系的运作对审判工作的影响，各种法外因素使他们根本无法抗拒，追求公正的理想和无法公正的现实完全冲突。法官常要在利益的诱惑、权力的干预、关系的影响、自己的生存和发展的诸多因素和道德要求之间取作出选择，这对一个有高的道德水平的法官来讲，他心灵所面对的道德冲突将会对他的健康带来毁灭性的打击！

“关系”在中国社会无孔不入，其渗透方式难以一一穷举。很多大大小小的案件都会找到关系运作的痕迹。这也是人民对司法体制的现状有这样大意见的原因。亲戚、朋友、上级、权威、同事、金钱、竞升、远期利益、荣誉、自身利益、政治因素等等都可以是关系进行运作的资源；各种庭外的、幕后的交易，和长远的利益诱惑，是目前任何监督机制、回避制度，都阻挡不了，都不能有效发挥作用的根本原因，同时也是任何“提高觉悟[9]”等方式都不能解决的痼疾。所有这些以各种形式表现的“关系”形成一个解不开，理还乱的死结，法治社会的目标难以实现。面对多种多样的，有金钱支持的或强有力的“关系”运作，真理和原则常常是软弱无力，从而经常被放弃。

面对人性的这些无法克服的弱点，任何华丽的口号都不能解决实际问题。为什么会有这种现象？中国人是否对这种利用“关系”办事的方式有特别的偏好？能否解开这个乱结？

体制上的原因可以通过改变体制来解决，但包含人性和利益在内的自然的原因怎么解决？能否探求一个较好的出路？

“关系”运作的实质

人们运作关系，根本上是在追求和利用权力。自古以来都是如此。并不是我国人民对“关系”有着特殊的爱好，而是人民不得不为了自身的利益去追求“关系”。法官和个别官员拥有绝对的权力，人们没有权力，又缺少其他的救济方式，就只有追逐权力。而权力能够被追求到的根本原因是它有着实实在在的使用价值和价值，可以成为少数人手中的商品用以换取个人利益。非常明显地，在各种关系力量的较量下，一些司法人员追求关系的运作并玩弄权力的动力来自对额外利益的追求和为了生存的自身利益的保护。

相信每一个办理诉讼案件的律师也都有这样的体验，都曾有过面对司法机关公然玩弄权力[10]而束手无策的体验。他们不仅要搞通法律，还要摆平方方面面的关系，有一个地方想不到，就可能前功尽弃。这些不仅使得法律有着太多的操作不确定性，也使律师常会转而追求关系的运作，追求权力和动用司法系统以外的力量来达到目的。比如利用上级指示或舆论监督也是一种方式。

当众多的当事人都不同程度地依赖关系运作的时候，司法的公正就根本无法保证。这也说明，目前的审判方式如果不进行大的变革，引进新的机制，所有以上的现象就根本不可能依靠所谓的提高思想觉悟[11]来大范围地、长久地解决。法院在目前的体制下已经是不可能靠自己的自我调整去追求审判公正。可以清楚地看到：法制健全的时候，是法大于权；法制不健全的时候，是权大于法。当权力能够被收买的时候，体现的常常就是邪恶。

权利设置的不合理和缺少制约是导致关系运作的根本原因。当审判权力始终由个人或小团体掌握的时候，作为缺少权力一方的各种人员就会在需要的时候，使用各种“关系”向权力渗透，追逐和利用这些人手中的权力。可以说，在一个追求关系的社会里，其权力结构—----指权利的产生和制约机制的设置---一定不合理。当权力体制设置的不合理时，人们就没有别的选择。“权力倾向于腐败，绝对权力倾向于绝对腐败”这一句至理名言一再被社会实践所证实。而不合理的权力结构导致“关系”的盛行，也是导致社会腐败的根本症结所在。

面对强大的复杂的关系运作网络，审判体制显得十分薄弱，常被侵害，也常作为小团体从中受益。受到损害的是全社会的法治进步。

对审判工作最大量和经常地带来破坏的不是明显的公然违法和长官意志，而是无孔不入的“关系”[12]、“权力的陶醉”等多种陋习。“国家权力完全个人（或小团体）操作”的方式再也不能继续下去了。

使用陪审团制度来解决问题

健全的法治是需要良好制度来支持的。解决以上问题的方式是改革审判制度，在审判程序中引入公民陪审团制度。

本文这里所说的公民陪审团制度是这样的制度：在开庭前夕从选民中随机地选出一定数量的陪审人员，这可能是会有一些带有特点依法制定的遴选方式，让他们以无记名投票和少数服从多数的方式对案件中的重要证据是否采用和最终案件定性发表意见的方式参与对案件的审理，法官不对案件的性质和重要证据是否采用发表意见，只考虑审判的程序组织和采纳陪审团的定性意见依法量刑和判决。

这样的陪审团制度的建立，能最大程度地减少人治，更好地体现民主的精神。是最能够避免司法系统内、外“关系学”，减少对法官个人素质依赖过强，避免个人权力独裁的负面影响和启动社会道德力量进行审判的一种制度。

由全社区范围随机选出的公民陪审团参与日常裁判的做法，本身就是一种比我国目前的公民“司法监督员”、或“人民陪审员”的更好的做法。这些人员如果是固定的，由于他们拥有的权力，他们也会被成为追逐的对象被搅到关系的运作之中而放弃公正，或者他们长期和法官共事，最终成了法官权力的延续，也和法官发展出错综复杂的关系。同样无法避免目前的法官全程审判的弊端。常常由于他们缺少法律知识，又无法启动道德因素，就会变成“陪而不审”，所拥有的审判权力也几乎全部让位给所谓懂法律的审判人员。这种方法是在追求形式，与法官全程审理没有任何本质的区别。

有关陪审团制度的一些理论和争论

理论依据

“任何权力都需要制约，不受制约的权力必然导致腐败”的原则和理念，已经越来越被大众所认识，并成为全社会的共同追求。只有制约的机制才能从根本上解决现存的问题，才能保证长治久安，保证人民自由和发展从而保证经济的持续高速的发展。陪审团的设立所依据的重要理论也同样是运用“权力需要制约，否则导致腐败”的理论。只有这种受到制约的权力才能体现国家权力必须为人民服务，才能够履行人民赋予的权力。

在审判制度中的权利缺少制约同样会导致腐败。法官实体裁判权力过大的现状，也是目前司法腐败的一个深层的也是最终的根源。司法系统产生的众多偶然和公然的冤、假、错案最终都可以和它相联系。事实上，把国家的执法权力长久地交给个人或小团体操作，将常常使国家执法权力变成个人或者小团体的权力。审判人员会为了个人或小团体的利益充分利用手中的权力，导致司法专制，使司法队伍在某种程度上蜕变成为破坏法制的力量。这种体制带来的弊端无法屏蔽关系的运作和利益的驱动，也不可能用所谓的学习和端正思想等方式加以解决，因为它根本上违背了任何权利都应当加以制约的原则。

事实上，相对于领导干涉案件审判来讲，对绝大部分案件是没有的，能够被关系侵扰的根本原因是自身的各种因素。只有制约权力才能阻止关系的侵扰。

权力的制约主要是指对权力所有人运作权力时的制约，权力的腐败主要是指掌权者自己的腐败。目前所说的“保证司法独立运作的呼声”，仅仅是在企图限制司法系统外的权力对司法运作的渗透与干扰，但根本没有从任何角度对司法内部的独断权力进行制约和限制，相反却造成了司法权力过大的现状，与权力需要制约的理论相违背。司法独断带来的不良结果是众所周知的。在改革开放以后的短短的二十年中的审判实践已经不断充分证明这样一个普遍真理：过分集中的权利会加速地导致腐败。

审判制度中要有制约机制，制约不等于干预司法。对法官权力的制约是审判制度中主动采取的一种积极的方式，它与外部强制干预，或在关系运作影响下的消极互动有着本质的区别。前者是为了追求审判公正，后者是为了追求某方面的利益。制约法官的权力不但可以追求到公证，也可以实现对法官执业的保护。

审判权力应当体现和代表人民的力量。通常所说的“法官代表国家权力执法”这一观念是错误的。国家由各种行政机构组成，国家在要求人民遵守法律的时候，国家也应当依法行政和遵守法律。事实上，在法律面前，不仅仅是人人平等，而且也应当是国家和人民都平等，当法官裁判国家和人民之间的争议时，这一点体现得最清楚[13]。人民立法，法官代表人民司法，体现的是人民的力量。当他裁判国家违法行政的时候，他的身份不代表国家。现行的代表国家的说法和做法已经和中立裁判的理论相违背。如果说法官力量代表国家，那么，它可能将会和国家一起异化！公民陪审团制度，可以有效的防止司法运作的异化，从而防止国家权力的异化。这就可以实现我们通常所说的：“权力属于人民！”，找到一个让人民日常监督司法权力的有效手段。

陪审团的制度渊源久远。早在公元前400多年前，古希腊时代便已出现，那时的陪审团制度虽然比较繁琐，但毕竟是一种对人民裁判方式的确认。

目前无论是大陆法系国家还是普通法系国家，很多都在一定程度上采用陪审团制度，尽管两大法系对陪审团制度的要求不尽相同，但都一致认为这是一种制约司法独断（严格地讲是权力长期独占带来的“个人或小团体独断”）的民主保障。也是人们对有少数人长期独断地掌握重大是非裁判权力将导致独裁与不公的认识，而设置的一种对权力的制约或称对抗方式。

长期以来，这一制度的运作虽有反复，但总的来讲，它已不断地在世界范围内得到认可和在实践中完善，已经是在世界范围内在法制国家较普遍地采用的一种审判制度。

目前使用这一制度的各国对这一制度的具体表现方式虽有不同，但都体现一个核心的原则：重大是非的判断不能由个人或少数人作出，必须由公众代表作出。这一制度的实质是使用小民主的方式制约司法独裁和个人专断，是在审判方式中，引入民主的机制来保证法律的正确实施。它在很多法制国家都已经是成功的经验。它的一个重要目的是：通过这种审判方式，体现大多数人民的意愿，通过法律判决确认公众认可的价值观念，保护社会大多数人民的利益，维护社会发展的稳定。任何与这一原则与目的相违背的审判方式都不能和它相提并论。

其中：临时随机选出陪审人员，是得以保证公民参与和广泛民主的具体实现，也是屏蔽和斩断各种关系运作的关键。它同时隔离法官和各种社会关系之间，和案件审理结果之间的联系；无记名投票对案件的性质和重要证据是否采用进行裁定，可以保证陪审团参与人的人身安全，以实现自由表达自己的价值观。它同时分离出法官的部分实体裁判权力，在阻断关系的运作的同时，阻断法官的个人利益和审判结果之间的各种联系，也降低法官的执业风险。这是该制度的两项最核心内容。没有它，则陪审团制度将形同虚设。目前的我国的陪审员制度就形同虚设。

让每一个陪审团成员都能够依自己的自由意志去进行表决，最重要的裁判由陪审团成员定性作出，是该制度的实质。陪审团制度可以把法官拥有的权力、受到的干扰和诱惑以及对今后的自己切身利益的种种考虑彻底割断开来，并立即隔断背后种种运作关系的企图。

法官的判决只是将通过小民主所代表的人民意志经过自己的身份法律化[14]。法官的庭审活动局限于对法庭的组织和引导和量刑，其最终的裁判依据的是陪审团的裁决。在这种体制下，执法权力代表的是人民的利益这一类的话才有可能真正实现。法官在这种体制下，基本上可以名正言顺地摆脱各种干扰，把审判背后的各种权力的、关系的运作完全甩开，依人民的意志去主持正义和公正审判，最终导致司法公正。当法官的执业后果在一定程度上和个人利益之间的联系被阻断以后，法官会转而追求道德水平的提升，这个群体的道德水准将会符合公众的良好的价值观念不断提升，而这正是全社会所需要的。

陪审团制度的另一个设立初衷就是、也应当是：不允许任何人，包括政府执法人员，有长久的、独立的裁判他人的权利。这在一定程度上，是对权力的制约和还政于民。

使用陪审团制度，等于最终或根本上把审判权力相当程度地还给了人民，它可以有效地制约诸如权力的专制和腐败普遍地发生，还可以有效地反映到立法的公正上去。这是因为，司法运作一旦引入人民、民主的裁判权，将会制止任何恶法的实际制定和运作。无形中产生一个有人民经常参与制约行政和立法的力量。

仅仅在刑事制度中引入陪审团制度，就可以达到一定程度制约民事或其他审判制度廉洁公正的作用，因为在这种审判制度下，任何人敢于违法，都要面对公民陪审团来认定他是否有罪的裁定。而在我们这样的关系盛行的国家里，在民事审判和行政审判当中也有必要引入陪审团机制来阻断关系的运作。

这一制度可以造成这样的一种情形：有实质决策权的不让他们表露姓名，并且永不固定，表露姓名的人并无实质决策权。让搞关系、搞长官意志的人无从下手，让关系运作在绝大多数的案件运作上彻底消失。

可以看到，凡是使用陪审团制度的国家，社会上的关系运作就很少，在审判层面上几乎绝迹，审判的公正性和全社会的道德水平都高。

任何事物的成熟都需要有一个成长的过程。陪审团制度的设计、立法，以及运行中的完善同样如此。但从理论分析上看，它是遏制司法腐败，斩断关系运作的一剂良方。

道德和法律的有效结合点

社会道德的力量和法律审判活动通过这种制度也找到一个结合点。让多年来道德和法律完全脱节的情形得到彻底改善。法官可以在审判活动中去提升自己的道德观念和审判水平，并同时向全社会昭示公平正义的力量。

通常所说的社会上的“道德法庭”常常是形同虚设，除非在特定的条件下，几乎无任何实际的操作价值。但在没有法律引导的情况下，群体道德的独立操作却可能导致非法和动乱，有时体现的不再是道德而是扭曲观念的变态发泄。在陪审团制度下，“道德的评论”有效地成为人们拥有的“道德的力量”并滲入到审判活动中去，并继而渗透到整体司法运作当中去。它向人们提出了一种在现实中将“道德法庭”和实际的司法审判加以结合的有效手段，使任何敢于向社会挑战的人从一开始将要认真思考他所面对的社会道德的力量会有多大，他无论有多大的权力和多么可以有效利用的社会关系，都必须想一想他的的行为是否能够最终经得起社会道德和良知的检验。无论是天子还是庶民，都无一例外。

公众道德的稳定性往往高于个别人的道德稳定性。个人的道德稳定性往往要受到各种因素的影响，还由于人性存在的弱点都是导致司法不公正的根本原因。只有认识到人性的这一弱点，才能够将法律制度和操作体系，建立在坚实的真实的对人性认识的基础上，认可陪审团制度和引入社会道德的力量来保证司法的公正。

把道德和良知的因素随时在必要时都可以有效地引入司法审判当中，将在司法审判当中确认权力和司法专制的衰败，并同时确认社会公共道德和良知的权威。这最终地造成一种社会道德监督下的审判机制。它可以较彻底地改变目前不公正的审判方式，斩断关系在司法系统和社会系统中的作用，在全社会恢复和提倡道德的力量从而也就是提升法律的力量。

什么是“公正”的审判

什么叫“公正”？从字面上讲是“公平正直，没有偏私”。从理论上讲，公正永远都是相对的。某种程度上讲“符合当时大多数公众道德观念的判断或做法，获得了多数公众的认可”就叫做公正。这样，通常情况下凡是违反了大多数公众的道德标准，就是不公正，其判断和做法，就会得到公众的反对和道德的评论[15]。

陪审团的裁定应当是最权威的裁定，比任何审委会研究的结果更具权威性。审委会的那种不参与质证和庭审，仅听取某个办案人员汇报然后提出意见进行裁判的方式是很荒唐的。在这种决策系统当中，汇报人的汇报角度常常起决定的作用。当审委会的成员又带有政治考虑的时候，最后产生的判决将是政治裁判，而非法律裁判。

目前无论哪一级的判决都可以进行申诉，而这种申诉程序的设立使得任何判决都没有权威性，都在一定程度上是不确定的。而使用陪审团进行裁定，终审的结果就可以是不再改变的结果。

西方的审判实践中，大多案件还是在双方当事人当庭根据证据确认相应的结果，依靠自身道德的判断认识自己的行为性质后相互放弃掉不合理的诉求，再由法官依法进行判决[16]。当有少数案件的双方当事人对关键证据和诉求争执不一，又不愿意放弃，法官才宣布将组成陪审团进行裁定。这是法官主动在重大决策上放弃自己的认识和判断，启动公民的民主程序来裁定，以获得权威的裁定结果。当法官自己常常也无法依据常识来进行判别确认，或无法找出令众人信服的意见时，启用陪审团进行小民主裁判就更显得必要和权威，由陪审团对这些争议的事实的审理进行最终的、决定性的投票裁决。

陪审团制度可以把法官的错误严格圈定在定性错误以外，极大地减少错案，并赋予“错案”以崭新的含义[17]。摆脱目前的错案追究制度和内部监督机制有名无实，无法进行具体操作的困境。并减少法官个人的执业风险。

“陪审团的花费太大”的论点能否成立

这是一种普遍的观点。认为我国是一个发展中的国家，陪审团制度带来的额外花费，无论是国家还是当事人都难以承担。但这种看法是片面的。

首先，事实上在西方使用陪审团制度的国家里，陪审团的使用率不到10%。在组成陪审团之前，往往一方当事人考虑到自己行为的非道德因素和违法性质无法面对陪审团的裁判，以及陪审团的花费将由败诉方自己负担（仅民事审判），而会向法官宣布放弃自己的不合理诉求达成问题的解决，使陪审团无须组成。

其次，使用陪审团制度的国家，案件的上诉率远低于我国。当一个当事人在陪审团裁判败诉以后，他会了解这是人民的、社会道德的裁判，他会了解，他的行为违反了法律必然也违反了社会公德，或自己的证据根本不足以证实自己的诉求，上诉后，再一次面对人民的裁判不会有其他的结果，也不可能去运作关系去推翻一审的结果。在这种情况下，他会放弃自己的无理或无法获得支持的要求，承认法律和社会道德或现实的力量。个别情况下，也会认为自己没有请到一个好律师，没有说服陪审团。不再上诉或上诉率低，会带来巨大的社会节约。这不仅是审判方面的节约，也是当事人方面的节约。

第三，使用陪审团当庭裁判，其效率也是我国现有的方式远不能达到的。目前一个案子审上一两年是很常有的事。法官每审一次，都要重新熟悉案情，本身就是一种人力的浪费。（对刑事案件来讲，还严重侵犯当事人的权力，造成长期关押）。合议庭、审委会反复讨论亦是如此，他们也无法摆脱前述的一些法外因素的干扰。而陪审团当庭裁判定案，将最大限度地摆脱一切案件背景方面的干扰因素，其权威高于任何研究定案的结果，带来人力、时间等多方面的节约。

第四，实行陪审团制度的国家并不是在其国家经济极大发展后才采用该制度的。相反，正是该制度带来的司法公正促进了经济的发展，带来了社会的节约和快速发展。

还可以从另一个角度来看我国的现状。目前一些法官的名义收入很低，但灰色的收入常常让人吃惊地高，虽然无这方面的统计数字支持，但这是人所共知的事实。该现象说明在现有体制下，全社会付出的审判费用同样很高，高得惊人。从某种角度上讲，我们的诉讼制度是世界上花费最昂贵的诉讼制度，全社会并没有节约。

这种现象的存在，也说明社会是付得起这笔费用的。社会的高额支出，在能够促进和获得全社会对法制进步的认同才是值得的。但目前这种畸形的社会付出，没有起到任何鼓励廉洁、效率和司法公正的作用，而是相反。常常是越敢于违法的法官和积极参与关系运作的人收入越高，其违法的利益越能得到“法律的保护”，带来了司法的腐败和道德的伦丧。为什么不把社会的这种不正常的支出换一种方式明朗化呢？再辅以严明的纪律，追求高素质和高效率的审判队伍呢。但这是另一个问题。

一是不会有更高的社会花费，二是为了司法的公正，道德的提升，彻底斩断关系的运作带来的腐败，即使有一些花费也是必须的。相信一些公开的花费带来的效果必然会是更大的全社会节约。

“陪审团没有专业知识”是否是陪审团的缺点

目前的严重现实是，仅由有专业知识的法官或者法院独断判案带来的众多冤假错案，和当事人不服判决的案件，有些错案甚至是公然故意的错案，并已引起了人民的强烈不满，其每一个后果都沉重，中华民族已经不堪重负！

某级干部的批示、审委会听取汇报等等方式中的人员，一不参与案件的审理，二不一定有任何专业的知识，在这方面他们并不比普通公民更值得信赖。当他们要考虑案外的各种因素和为了某些个人或小团体的利益进行各种“平衡”的时候，所作的决定将更会是故意偏离法律的要求而都是应当最终摈弃的方式。

这说明目前的“专业法律队伍”全权判案方式在现有体制中根本无法避免错案。西方的上诉和上访率很低，却恰恰是使用非专业的陪审团作最终裁定。也正是这种制度使这些国家不断地在实践中达到法治社会的高度。

西方法学家边沁（1748-1832）早在当时就提出了法律的公认原则，即：认为立法应当尊重以往传统；应当为人所知，使人易于了解，并注意一贯性，即符合公认原则和一般期望。就是说，法律条文不应是阳春白雪，必须让下里巴人都能够懂得和理解。否则如何谈得上让人们去服从和遵守

在审判当中，由律师和法官在质证证据和解释法律以后，由非专业人员组成的陪审团成员使用多年形成的道德观念判断事物的对错，对案件做出符合法律和道德的裁判。这些陪审团的成员可能确实不会是懂法律的专业人员，但他们有着道德的力量和与案件背后的错综复杂的关系完全无关的无与伦比的优势。事实上，随机选出的每一个正常的，有理智的公民，都有能力使用长期形成的道德观念对基本的事实做出是非判断。当他们的判断不统一，或者出现偏差的时候，还有一个“无记名投票”这样的小民主的程序保证少数服从多数，保证他们的投票的结果代表的社会公众道德的力量，最大限度地排除各种关系方面的干扰，带来相对最公正，最权威、最让人无法批评的判决。面对这样的判决，当事人很少有不服气的。

陪审团制度下可能也会出现少数的错案，但这是人民大众的观念问题等等带来的错误，可以说是时代的错案，人民大众对这种错案也最有承受的能力，人民大众事后对案件的认识也将提高整体的素质。从纠正错案方面的能力来讲，相对于政府，人民这方面的能力更大。

对这样的陪审团的裁判，也还是有对错案的救济方法。比如可以设定由大法官组成的裁判团，由他们这些既具有高级法律专业知识，又具有高的道德水准的人最终进行裁判，这一最终裁判也同样使用无记名投票的方式，它可以最高水平地，民主地、有效地对错案进行救济。这同样也是一种小民主的方式。

非法律专业是公民陪审人员的弱点，但恰恰是在法庭审判过程中启动道德力量的广阔天地，又是最大的优点，其优越性是目前的审判制度无法比拟的。它可以解决众多目前司法制度中无法解决的问题。比如曾长期困惑司法人员的农村的干部侵吞提留款项是否有罪的问题、几个男人轮奸一个男人是否有罪的问题？都可以立即迎刃而解。这种依法看重道德的裁判最大的社会作用是启发全社会追求良心和道德的力量，斩断权力和关系的运作，其潜在的社会效益巨大。

什么样的裁判，和什么人做出的裁判最有权威？体现权力的与公共标准的裁判哪一个更有权威性？哪一种裁判带来最少社会矛盾？并对现有的社会关系的稳定影响最小？这些都涉及到一些根本的价值取向的问题。由于陪审团所体现的民主运作方式，它应当是最有权威性的裁判，也是对现有的社会关系的稳定影响最小的裁判方式。

结语

我们直接企图阻止司法的腐败已经有很长时间了。但事实已经证明它的效力甚微，所有的治理是治标不治本，严酷的现实让人触目惊心。这迫使我们不得不从另一个角度来思考。只有在审判机制上进行根本地改革，引进陪审团的机制，启动社会良知的力量，才有可能从审判层面上对司法体制进行根本上的解决。

目前的司法体制的运作体现的是“权力”，运作的方式不可避免地和“关系”挂钩。但在确认了陪审团的制度以后，等于在法律运作的最后的审判层面上建立了一个民主的和道德的运行机制。陪审团制度一旦在实践中开始启动，可以立即斩断关系的运作，保证大量的，日常的司法运作的廉洁及公正。

一旦这一制度得到确认，所有的人与人之间的关系都将受到彻底的、道德的调整。可以想象，日常生活中所遇到的，包括医院的医疗作风，医疗事故案件、原、被告实力悬殊，对弱势群体的保护等等长期不能或不好解决的问题都将得到相当程度地解决。目前所有的明显的不合法、不讲理的，体现个人或团体权力、体现司法专制的诸多不公正的案件都将会最快速度地逐步消失。

审判活动作为司法机关的最后的一个保证司法公正的闸门，对促使整体司法机关公正执法有着不可替代和极其重要的作用。任何一个暗箱操作的，可能导致不公正审判的案件都将在公民陪审团体现的人民裁定面前垮台。从而起到在大量的、日常的审判活动都将通过引入社会道德的力量来监督公正执法，并同时起到监督其它司法机关的公证执法；它甚至可以监督行政权力的依法行使。当某一级的行政权利不能代表人民，已经异化的时候，人民的裁判就显得特别重要。人民的裁判制度也是从根本上防止国家改变颜色和权力异化的唯一的有效保证。

在通过该制度的运行，确认了社会道德的力量以后，一切其他的后续法律制度都会逐步地修改和建立，并遵守符合公众的利益和需要的原则。

计划经济的道德观是强调无私奉献，而商品经济的道德观是追求个人利益，或称个人主义。“无私奉献”的观念在任何时候都不可能是主流的、长久的社会动力来源。各种的社会的进步和前进都是在追求个人的利益推动下进行的。以思想教育作为社会的主导动力的大跃进和文化革命时期均没有给社会带来任何实质的进步，并导致严重的恶果，这是一个不争的事实。

追求个人的利益和全社会的利益可以通过制度的设计加以整合，追求制度带来的公正和公正的制度，就是我们所追求的目标！人民期待公正的司法，和司法的公正！相信在诉讼中启动陪审团制度以后，人民的期待将尽快成为现实，我国的社会将会尽可能快地逐步走向法治。

千千万万个基层案件的公正审理，将有力地提高全体公民的社会道德观念和对法治的信心，并对经济发展、社会的稳定和政权的巩固起到极大的作用。

“法治社会”是全体人民追求已久的一个美好的梦想，让我们通过陪审团制度的确立期待它尽早成为现实吧！☆

[1] 这里的“关系”是指日常所说的，在办理一件事情的时候，为了达到预期的目的而：托关系，走门子，找熟人，给人送礼，甚至行贿，而得到某级领导的“打招呼”、“过问”、“关照”等等，从而使自己的事情得到相比较更满意的解决。

[2] 这里不仅仅是审判的公正，它甚至将影响到行政权力的公正和整体的司法公正。

[3] 这里不仅仅是审判的公正，它甚至将影响到行政权力的公正和整体的司法公正。

[4] 这里的上级是指：上级法院，地区行政领导对案件必须公正审理的关注和指示等等。

[5] 包括当事人的时间和费用、某一级领导的时间和费用、为解决这些冤假错案设置的机构的费用以及司法机构再审这些案件的时间和费用。

[6] 司法机关中的风气是彼此称兄道弟。

[7] 他们和普通社会上的人们一样有着全部的生活中的喜、怒、哀、乐，有着一样的需求和行为方式。

[8] 说法“通常”，是在我们的这个体制下是“通常”，在法制社会里就会有所改变。

[9] 相比之下，法治国家里，人们并没有进行思想政治教育，却能够普遍遵纪守法，这就提出了一个问题，法治和提高思想并无直接的关系。

[10] 笔者就曾亲身经历被司法人员被告知“审判结果不是依据你们的辩论……”。

[11] 我们通常所学习的政治经济学告诉我们的一个基本原理是，存在决定意识，空谈觉悟是不可能普遍地、长久地发挥效力。社会人会依靠自身的利益进行思维和行动，当基本的要求不可能得到保证和满足的时候，他没有理由去考虑更高的道德标准。

[12] “关系”的做法并不是中华民族的偏好，而是几千年来封建社会权利体制造成。改变权利体制可以立即截断“关系”的作用。

[13] 我们国家目前存在的问题是，在行政法庭上，法官戴国徽，行政被告也戴国徽，这一事实违背了审判中立和公正的基本要求。

[14] 这里不提“国家化”是因为法官并不能代表国家，当国家成为行政诉讼被告的时候尤其是这样。如果说法官代表国家，将造成审判理论方面的严重错误。

[15] 在某些特例中这些结论不正确。

[16] 这样的判决本身就含有双方认可的因素在其中，当事人很少会上诉。

[17] 比如：“时代局限的错案”，“公众意识的落后”。但都反映了当时的时代特征，无根本错误可言。

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