夫妻分居期间的债务性质思辨

夫妻分居期间的债务性质思辨

——从建立分居制度谈起

论文提要：

随着家庭功能的变迁，家庭已经逐渐成为社会交易的一个微单位，体现在司法实践中，离婚案件与民间借贷案件的交叉与渗透越来越多。夫妻之间的分居尤其是判决不准离婚后的事实分居，已成为我国不容忽视的社会现实。分居期间，夫妻间的财产关系已经处于事实上的隔绝状态，夫妻作为独立的经济体从事经济活动，与对方的经济联系逐渐减少，但其与外界的经济联系并不必然减少。以上两类案件往往涉及到夫妻分居期间债务性质认定问题，由于我国没有确立分居制度及日常家事代理制度，且现行婚姻法并没有特别规定，若按照婚姻正常状态下夫妻债务认定的标准进行认定容易造成“同案不同判”的司法尴尬，离婚案件中虚假债务诉讼亦呈愈演愈烈之势，大大增加了市场交易风险。本文通过实例剖析，着重探讨在分居期间的夫妻一方以个人名义举债的性质认定，结合域外立法相关规定的介绍，从建立夫妻分居制度的角度，探讨完善我国婚姻法关于夫妻分居期间债务性质认定的规定，以期实现对双方财产权益及债权人利益衡平保护之目的。

本文共分四个部分，第一部分列举三个“同案不同判”的案例；第二部分分析三种裁判路径的缘起；第三部分分析“同案不

同判”的原因；第四部分提出完善我国关于分居期间夫妻债务性质认定的建议。全文共计9876字。

关键词：夫妻分居 共同债务 个人债务

以下正文：

一、“同案不同判”的三个案例及裁判路径分析

（一）“同案不同判”的三个案例

【案例一】2003年3月，林红和陈平开始分居生活并签订了一份财产约定协议，约定收入归各自所有，各自对外承担债务。其后陈平在苍梧开设了一家汽修厂，2008年至2012年1月，陈平为经营其汽修厂累计向朋友借款达700多万元。2012年3月两人离婚。2012年5月，林红收到了16份起诉书，债权人要求其与前夫共同还债。广西壮族自治区苍梧县人民法院判决陈平与林红共同偿还700万元债务。

【案例二】 刘先生与曹女士分居11年后离婚。分居期间, 刘先生借朋友张平13万余元借款不还，被朋友告上法院，要求刘先生、曹女士归还欠款。法院经过审理认为，刘先生与张平之间的债权债务关系，都因为有借条和刘先生的认可而成立，受法律保护。该借款于夫妻关系存续期间产生，本应为共同债务，但是刘曹二人在离婚诉讼时并未涉及本案所涉债务，且该借款产生于二人分居期间，用于为其儿子工作、结婚、装修房屋，因此该

借款应视为刘先生的个人债务。故该借款应由刘先生单独对原告张平偿还。

【案例三】原告李某诉被告赵某某离婚纠纷一案，2007年8月原告与被告因家庭琐事争吵并导致分居，在离婚诉讼中，法院认定双方感情确已破裂，准予离婚，对于分居期间的债务，双方均声称为夫妻共同债务，但法院认为双方互不承认对方的主张，双方又均未能提供充分证据，且夫妻共同债务涉及第三人的利益，故当事人可在证据充分后另行主张。

上述三个案件所争议的是同一问题，即夫妻分居期间以一方名义所欠债务的性质如何认定？由上述案例可以看出，实践中存在三种不同裁判路径，即推定为夫妻共同债务两人承担连带清偿责任、认定为一方个人债务、建议债权人另行主张。为什么同样的案件，判决路径却存在如此大的差异。“同等情况下相同的对待”是古老的法律格言，它也是公众对司法公正的首要期待，人们不能容忍“同案不同判”。以下笔者主要从建立分居制度的角度加以研析，以期对统一此类案件的裁判尺度有所助益。

（二）三种裁判路径的缘起

我国婚姻法对于分居期间夫妻债务性质并没有特别的规定。可见，夫妻在分居期间所负债务性质的认定，是适用婚姻关系正常状态下对夫妻债务认定的法律规定。法官在甄别分居期间夫妻债务的性质时感到困惑，实践中存在三种裁判路径：

裁判路径一：传统的目的论。根据我国《婚姻法》第 41条

的规定和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条第1款的规定，共同生活作为判断一项债务是否属于夫妻共同债务的标准，这在实践中一般从两个方面把握：一是夫妻有无共同举债的合意；二是夫妻是否分享了债务的利益。离婚诉讼中，涉及到夫妻双方共同债务的认定时，法官多适用此标准，例如上述案例二即适用了这种裁判思路。但该思路亦存在不足之处，一方面，该标准较抽象，其列举分类不能涵盖实践中所有的情况；另一方面，由于债权人对夫妻举债合意及举债目的举证责任较重，夫妻假离婚真逃债的现象乘虚而入。

裁判路径二：推定论。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称婚姻法解释二）第24条的规定，在婚姻期间，夫妻中任何一方以个人名义对外所负的债务，一般情况下将会被认定为夫妻共同债务，债权人可要求夫妻共同承担清偿责任。但是，也存在例外情形，即当夫妻中非举债方能够举证证明该项债务被债权人和债务人明确约定为个人债务的，或者能够证明债权人知道夫妻在婚姻期间施行约定分别财产制的，该债务按夫妻个人债务处理。“推定论”在一定程度上弥补了“目的论”的缺陷，具有较强的操作性，减少了同案不同判的现象，案例一即采用了推定标准。其不足之处在于我国夫妻间采用约定财产制的情况很少，推定论标准几乎将婚姻关系存续期间的债务都划为共同债务的范围，过于宽泛；且根据合同法的理念，婚姻法解释二第24条的规定突破了合同的相对

性，扩大了债务承担者的范围，过分保护债权人利益，容易诱发夫妻一方与第三人虚构债务的道德风险，不利于保护夫妻非举债方利益和婚姻家庭利益。

裁判路径三：变通式裁判。实践中有的法官认为在双方证据不够充分的条件下机械适用婚姻法解释二第24条会导致实质的不公，有的法官认为应将债务的性质作为适用该条的前提条件，还有的法官通过办案技巧来绕行这一适用难点，例如案例三，法官认为举债方证据不足，建议债权人另案主张，实际情况是在本次诉讼结束后，涉案的债权人并未另行主张。此种裁判路径对于提高审判效率、筛选过滤虚假债务功不可没，但亦可能增加当事人讼累，造成当事人不满。

二、“同案不同判”的原因解析

（一）夫妻分居制度的立法缺失

分居又称别居，即“就是在婚姻关系中由于出现婚姻问题，夫妻一方或者双方为了解除同居义务，通过协议别居或裁判别居的方式暂时免除同居义务，但是婚姻关系并不解除的法律制度。”简言之，分居是介于正常婚姻和离婚状态的一个灰色地带，由于灰色地带存在的立法真空，司法实践中易导致“同案不同判”的尴尬现象，笔者认为从以下两个角度出发，我国应当在立法上确立分居制度：

1．从举证责任角度看。以离婚诉讼为例，由于法律并未将分居纳入法律行为的调整范畴，当事人一方向法庭举证双方正处

于分居状态，如果对方否认，法官很难认定，因为夫妻分居是一个隐性状态，难以被外人所知，例如案例一中的林红和陈平虽然已经分居并签订财产约定协议，约定收入归各自所有，各自对外承担债务，但因其分居没有经过形式确认，债权人即使履行了谨慎审查义务，亦很难获知，因此有必要从立法上确立分居制度，从形式上将分居状态“昭告天下”，减轻当事人的举证责任。

2．从法律成本看。“法律成本是法律运作行为的全部费用，包括立法、司法、执法、守法各法治环节中当事人实现权利，行使权利，履行义务和承担责任所消耗的人力、物力、财力和时间资源。”诉讼效率是法律成本在司法环节的着眼点，诉讼效率所强调的是要尽可能地快速解决、多解决诉讼纠纷，同时尽可能地节省和充分利用各种诉讼资源。经济分析法学学者波斯纳认为诉讼判决的终极问题是，什么样的资源配臵才能使效率最大化。

但遗憾的是，由于立法上的局限性及司法上的技术性问题，有些案件当事人的权利实现及权利救济显得困难重重，现引用一案例加以说明：陈海芳诉叶明锋离婚后财产纠纷一案。两点之间直线为最近的距离，无论是从法经济学的角度分析，还是从诉讼当事人的需求来说，司法程序的设臵都应在公平这一首要价值诉求的基础上，以最低的法律成本实现“多快好省”的诉讼效率，“在立法时考虑资源配臵追求效益最大化时，更应注重立法后司法、执法的费用和收益”。但本案当事人陈海芳的权利实现及权利救济途径却几经波折，假设立法上确立了夫妻分居制度，将分居

状态从正常婚姻和离婚状态中彻底剥离出来，厘清夫妻财产关系尤其是夫妻债务性质认定等问题，陈海芳的诉求在叶文彬诉叶明锋民间借贷纠纷的一审中即可得到支持。

（二）债务认定标准的不一致性

我国夫妻共同债务的认定标准主要包括以下三种认定规则：目的论、推定论及举债合意论。目的论及推定论在第二部分已有阐释，在此不再赘述。

现简要分析一下举债合意论。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第17条第二款的规定，在不是因为日常生活的需要而要对共同财产做出重要处理的情况下，夫妻双方可以通过平等协商的方式达成合意，或者是当第三人有理由相信该项决定是在夫妻达成合意的情况下做出的，由此而产生的债务，应当按照夫妻共同债务处理，即在认定夫妻共同债务上采用“举债合意”标准。

“举债合意”是在认定夫妻一方不以“夫妻共同生活”为目的时所举债务的认定，是对“目的论”的一种补充，与“目的论”和“推定论”共同构成了现有夫妻债务的认定体系。但在司法实践中，“举债合意”的认定较难操作，由于夫妻双方“举债合意”属于家庭隐性行为，第三人通常难以获知，即使获知也很少将这种“举债合意”落于纸面，夫妻双方若为逃脱债务或夫妻一方恶意举债时，法官很难判断这种“举债合意”的真实与否。

总之，上述三种标准反映出法律对夫妻财产纠纷介入程度的

不一致性，在处理此类纠纷时，法官只能依靠自身的法律素养，在对现有法律理解的基础上，适用法律裁判案件，拘于自身法律知识和逻辑思维的局限，往往会出现上述案例中“同案不同判”的现象。

（三）其他相关配套制度的立法缺失

1．家事代理制度的立法缺失。夫妻日常家事代理权，又称家事代理权，是指“夫妻因日常家庭事务与第三人为一定法律行为时互为代理的权利，即夫妻日常家务互为代理人，互有代理权。被代理人须对代理方所从事日常家事行为所产生的债务，承担连带责任。”分居期间作为婚姻的一个特殊期间，在此期间夫妻的日常家事代理权应该受到限制，但由于我国相关立法没有明确家事代理制度，夫妻一方举债与其日常家务所为的行为往往混淆在一起，增加了实践中法官判断债务性质的难度。

2．虚假诉讼责任追究制度不够完善。目前，离婚案件中虚假债务诉讼呈现愈演愈烈之势，如夫妻一方以虚构个人债务的方式，企图多分共同财产，或者令对方承担虚假的共同债务。这不仅损害了非举债方的财产权益，降低了司法公信力，还大大增加了市场交易风险。对于虚假诉讼，我国《民事诉讼法》第112条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留; 构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但本条规定过于宽泛，在实践中可操作性不强。涉及到我国《婚姻法》，其第47

条的规定虽然赋予受损配偶一方起诉的权利，但违法成本显然过低，不足以杜绝虚假债务的发生，况且离婚后，一方即使提起再次分割婚内财产诉讼，由于举证责任的局限，其胜诉的可能性微乎其微。衡量违法收益与违法成本的大小，造假一方往往选择前者，导致离婚诉讼中虚假债务层出不穷，法官在债务真伪难辨的情况下，往往通过办案技巧绕行债务认定，建议债权人另行主张，这亦成为“同案不同判”的原因。

三、完善我国关于分居期间夫妻债务性质认定的建议

（一）立法上确立分居制度

分居制度的设立，应从我国的国情出发，考量社会现实的需求，科学的规定分居定位、程序、理由、期限、效力及终止事由等等。

1．明确分居制度与离婚制度的关系

借鉴域外立法，分居制度与离婚制度的关系大致可以分为三种，第一，分居与离婚并行制，即在法律中同时规定分居制度与离婚制度。英国、法国等国家都采用了这种做法；第二，分居前臵制，即分居是离婚的前臵程序，没有分居这一过程，不得向法院请求离婚，澳大利亚就是采取的这种做法；第三，只实行离婚制度，有些国家和地区不承认分居制度，如日本、美国的少数州。笔者认为我国实行“分居与离婚并行制”较合理，它很好的弥补了另外两种立法体例的不足，是符合我国法律及社会现实的立法体例。

2．分居的类型及理由

协议分居与司法分居的双轨制比较适宜我国的现实需要。协议分居，须经婚姻登记部门登记并审查；司法分居须经法院审查并作出分居判决。陈苇教授认为，“对于分居的理由，建议采取例示式立法模式，即以现行离婚法定理由为基础，再加上一个概括性条款。”笔者认为我国《婚姻法》第32条关于离婚法定理由的规定，可以适用于分居诉讼程序，但分居毕竟不同于离婚，分居的理由应当要比离婚的理由宽松。

3．分居在夫妻财产关系上的法律效力

在分居期间夫妻财产制上, 域外各国的法律规定不尽相同。英国、瑞士、法国和我国香港特区在司法裁判分居上实行“分别财产制”分居判决中就有对共同财产的分割结果; 而德国夫妻分居财产方面规定：当分居期限未满三年，法定为共同财产制，财产在分居期间的增值部分仍为共同财产；当分居期限超过三年才能提起对共同财产分割的诉讼，判决发生效力后才实行分别财产制；我国台湾地区夫妻财产先实行共同制，到分居期限满六个月，如一方申请可变为分别财产制。从上述对分居财产制的立法上来看，笔者认为瑞士等国的立法规定比较符合我国目前的现实需要，即在分居期间财产处分问题上可以允许当事人协商，协商不成则为分别财产制。

4．分居的期限和终止

我国《婚姻法》有“因感情不和分居2年”的规定，因此将

分居的期限确定为2年比较合理。分居终止的情形应包括以下几种：第一，死亡。这里所讲的死亡包括自然死亡和宣告死亡；第二，恢复同居。我国可以借鉴澳大利亚的规定，即若恢复同居不满3个月又分居的，则夫妻之间的分居期限并不重新计算；第三，离婚。在分居期间，分居双方离婚，分居当然终止；第四，婚姻无效或者婚姻被撤销。婚姻的合法有效是分居产生的前提条件，因此，分居会因为婚姻关系的不成立而当然终止。

5．分居的公示方法

建立分居制度的终极目的在于厘清夫妻间在分居期间特殊的人身和财产关系，提醒与其交易的第三人强化谨慎审查义务，从而维护社会交易安全，重构社会诚信体系，因而无论是协议分居还是司法分居都应有公示程序，将容易导致道德风险的隐秘状态“昭告天下”。

对于协议分居，婚姻登记部门应当在登记时将分居状态标注在查询系统内，供利害关系人查询；对于司法分居，笔者认为，法院应将已生效的分居判决上传中国裁判文书网，便于公众查询。

终止分居状态的，也需要进行公示。一般分为两种情况：一是双方自行达成终止分居协议的，应到婚姻登记机关登记备案，婚姻登记机关审查确认后并予以标注。二是夫妻一方可以向法院提起确认终止分居的诉讼，由法院进行确认。法院确认终止分居的判决生效后上传至中国裁判文书网，其效力自动替代原有的分居判决效力。

（二）完善其他配套制度

1．确立日常家事代理制度

日常家事代理制度，是平衡保障交易安全和保护夫妻合法权益的切入点，它赋予了夫妻一方为日常家务所为的行为以合法性和有效性，从而调整该行为对外的效力。分居期间作为婚姻的一个特殊期间，夫妻之间的日常家事代理权应该受到限制，笔者认为应该这样做：

第一，在分居期间，中止夫妻双方享有的日常家事代理权。《德国民法典》规定的在分居期间中止夫妻间的日常家事代理权，值得我国借鉴。

第二，由有权机关宣告中止日常家事代理权。具体做法，可以借鉴民事诉讼法的特别程序：夫妻双方在分居期间，认为对方有损害自己利益而与第三人为一定的行为时，可以请求该区人民法院作出中止夫妻双方的日常家事代理权的裁定，人民法院可经审查后依法作出裁定并予以公告，以方便第三人查询。在婚姻关系恢复正常后，由申请一方向人民法院提出撤销中止夫妻日常家事代理权的请求，人民法院经审查后予以撤销并公告。

2．完善虚假诉讼责任追究制度

首先，“虚假诉讼如果对夫妻另一方造成损害的，可以赋予受害方以侵权为由起诉， 要求虚假诉讼中的当事人提供经济赔偿，即确立夫妻婚内非常财产制，赋予当事人婚内请求分割共同财产的权利”。其次，细化民诉法第112条规定，增加其可操作性。

对于虚假债务诉讼已经过实体审理和判决，造成原婚姻一方不可挽回的损失的，应当根据当事人通过虚假债务诉讼所骗得的数额、情节，按照诈骗罪、伪造证据罪等罪名追究其刑事责任，提高法律对虚假债务诉讼的震慑力。

（三）将夫妻分居期间债务性质认定的标准统一化

1．确立分居期间夫妻债务认定的原则

在分居制度和日常家事代理制度的基础上，分居期间债务的认定，笔者认为应该遵循以下原则：第一，意思自治原则。夫妻可以在不与法律强制性规定相违背的前提下，约定其财产和债务的性质和归属。其中，夫妻的这种约定，对内发生当然的效力，对外则需要第三人的知悉才发生效力。第二，债务性质与财产关系相一致原则。夫妻之间施行共同财产制的，由共同财产产生的债务由夫妻共同承担；夫妻之间施行分别财产制的，各自承担自己的债务。

2．明确分居期间夫妻债务的性质

在分居制度和日常家事代理制度的前提下，运用上述认定原则，笔者认为分居期间夫妻债务的性质主要为：

第一，夫妻一方对外所负债务有约定的按约定，无约定的为个人债务。根据意思自治原则，分居期间，夫妻双方对夫妻一方所负债务有约定的，只要其约定体现双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规、公序良俗，不损害第三人合法权益的情况下，就应该尊重并认可。约定该债务为夫妻共同债务的，以夫妻共同

财产为担保，夫妻双方承担连带责任；约定该债务为夫妻个人债务的，以夫妻个人财产为担保，举债方承担清偿责任，不涉及另一方。当然这种约定，不应该对抗善意第三人，若夫妻在分居后未向民政部门申请登记或经法院分居判决并公示，夫妻双方也不能举证证明债权人知悉其分居状态，则即使是夫妻一方的债务应该推定共同债务。

第二，夫妻一方因履行法定义务而对第三人负债的为共同债务。根据我国《婚姻法》第20第1款的规定和第21条第1款的规定，夫妻间有扶养的义务，父母有抚养教育子女的义务，子女有赡养父母的义务。在分居期间，因抚养未成年子女、因赡养老人以及因履行夫妻扶养义务而对外所负的债务，均应该被认定为夫妻共同债务。举证责任应由举债一方承担。

回顾上述三个案例，假若三对夫妻已经协议分居或司法分居并经公示程序，除去约定及履行法定义务的特别情况，分居期间以一方名义的举债都可认定为个人债务，而非现有的三种迥异的裁判结果。综上所述，分居制度在现代婚姻家庭立法中有着举足轻重的地位，本文试图通过案例分析的形式，采用实证分析和比较分析方法，在借鉴域外及我国港、澳、台地区相关立法经验的基础上，提出设立我国夫妻分居制度的建议，以期为司法实践提供具体操作指南，对统一裁判尺度能有所助益。