中国合同法与CISG_韩世远

2011年第2期暨南学报（哲学社会科学版）总第151期No．22011JournalofJinanUniversity（PhilosophyandSocialSciences）SumNo．151

【民法研究】

中国合同法与CISG

韩世远

（清华大学法学院，北京100084）

［摘

要］《合同法》无疑是目前我国民事领域中最为成功的立法，该法在诸多方面受到了联合国《国

《合同法》《公约》，际货物销售合同公约》的影响。比较与在合同的订立、合同解除、违约责任与免责、买卖合同等方面，既可以看出前者对于后者的继受，也可以看出二者之间存在的若干差异。

［关键词］合同订立；合同解除；根本违约；损害赔偿；减少价款；风险负担［中图分类号］DF418

［文献标识码］A

［文章编号］1000－5072（2011）02－0007－08

2010年是联合国《国际货物销售合同公

（以下简称“CISG”）订立30周年，约》作为国际

CISG无疑获范围内私法统一运动的最高成就，

得了巨大的成功，同时，它对中国也产生了深远的影响。本文试图比较中国合同法与CISG，以展示中国合同法在哪些方面受到了CISG的影

在哪些方面没有采纳CISG的规则。响，

一、中国合同法的立法指导思想

中国实行改革开放后，重视法制建设，自1980年以来，《经济合同法》、《涉及相继颁布了

《技术合同法》，以及另外，在1986经济合同法》

，年颁布了《民法通则》作为民事法的基本法。

中国在改革开放初期便加入CISG并成为最早的成员国之一，反映了中国对外开放并与世界

《涉特别是接轨的决心。中国早期的合同立法，

，在一定程度上也受到了CISG外经济合同法》

的影响。本文想重点比较分析的是颁布和施行

《合同法》，于1999年的它取代了此前的三部合

同法，成为中国市场经济的基本法，看该法如何

［收稿日期］2010－11－12

受到了CISG的影响。

在中国合同法立法方案规定的立法指导思

：“从中国改革开放和发展想中，第一条便确定

社会主义市场经济，建立全国统一的大市场及与国际市场接轨的实际出发，总结中国合同立

司法实践经验和理论研究成果，广泛参考借法、

鉴市场经济发达国家和地区立法的成功经验和判例学说，尽量采用反映现代市场经济客观规

并与国际公约和国际惯例协调律的共同规则，

［1］121”一致。其中提到了与国际市场接轨、与国际公约和国际惯例协调一致。这里的国际公约，主要是指CISG。对于上述立法指导思想，

：“我们的法梁慧星教授后来曾有过说明，他说

律不能够关起门来，不能只是由我们的学者、立

法官看得懂，外国人看不懂。我们的市场法者、

需要和国际沟通，我们的法律不仅要我们自己能够理解、能够掌握，也要使国外的企业、企业家、法官、律师能够掌握。如何才能做到这一点，只有我们采纳共同规则才能做到。我们平常说的和国际接轨，它的前提是要法律规则接轨，法律规则不接轨，经济无法接轨。所以在第

［作者简介］韩世远（1969—），男，江苏丰县人，清华大学法学院教授，博士生导师，法学博士，主要从事民法学研究。

*本文系作者为2010年10月26－27日韩国全南国立大学“国际货物销售合同公约三十周年（The30thAnniversaryofCISG）”国际研讨会而撰写，曾在该国际研讨会上口头发表和讨论。

·8·韩世远：中国合同法与CISG2011年3月

一个指导思想上我觉得很重要的是要尽量采纳反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致。这里没有说和国际公约、国际惯例完全一致，说的是协调一致。就是说我们并不是照搬国际公约、国际惯例，因为我们国家对一些国际公约有保留条款，还有些惯例不见得和我们合适。所以我们提的

［2］”是协调一致。

中国的合同立法的统一和完善，是中国发展市场经济的现实需要。中国向公约看齐，是中国自主的选择。而这种选择，背后的合理性在于公约本身是合理的、是众多专家学者智慧的共同结晶。

中国现行的合同法最初是由全国人大常委会法制工作委员会委托中国12所大学或者研

并于1994年11月由梁慧究机构的学者起草，

，星教授等人统稿完成“合同法建议草案”于

1995年1月提交全国人大法工委。据梁慧星教授的介绍，该草案“关于要约承诺、有履行期限合同的解除、关于违约责任、关于合同解释、关于买卖合同等参考吸收了联合国国际货物买

［3］”卖合同公约的规定。因而，中国合同法对于

CISG的借鉴和吸收，既在买卖法中有体现，又不限于买卖法，在合同法总则中关于合同订立的规定、关于违约救济的规定，均受到了CISG的影响。本文以下具体分析比较。

二、合同的订立

如果比较CISG第二部分“合同的订立”

（第14条－第24条）与《中华人民共和国合同

“合同的订立”（第9条－第43条），法》第二章

从中可以看出中国合同法对于CISG规定作了相当充分的借鉴和吸收。比如，关于要约是否具有拘束力以及要约是否可以撤销，这是合同缔结法统一化过程中遇到的最为困难的问题之一，因为不同国家的做法并不一样。CISG第16条等规定反映出了调和不同见解的意图，第1款以要约可撤销为原则，不过，它对这一原则作了限制。中国原来的民法理论受德国民法理论的影响，承

［4］290

，认要约的形式拘束力目的在于保护受要约

维护正常交易的安全。不过，中国合人的利益，

同法并没有明文规定要约的形式拘束力，而是参考了CISG，规定了要约的撤回及撤销，惟对此作

了若干的限制（中国合同法第19条）。

具体比较，我们可以发现，中国合同法对于CISG的吸收涉及到要约的定义（CISG第14条第1款，中国合同法第14条）、要约邀请（CISG第14条第2款，中国合同法第15条）、要约生效的到达主义（CISG第15条第1款，中国合同法第16条第1款）、要约的撤回（CISG第15条第2款，中国合同法第17条）、要约的

中国合同法第18撤销（CISG第16条第1款，

条）、要约撤销的限制（CISG第16条第2款，中国合同法第19条）、要约的失效（CISG第17条、中国合同法第20条第1项）、承诺的定义（CISG第18条第1款、中国合同法第21条）、承诺生效的到达主义（CISG18条第2款、中国合同法第26条第1款前段）、意思实现（CISG第18条第3款、中国合同法第22条后段及第26条第1款后段）、承诺变更要约内容的效力（CISG第19条、中国合同法第30条和第31条）、迟到的承诺的效力（CISG第21条、中国合同法第28条和第29条）、承诺的撤回（CISG第22条、中国合同法第27条）、承诺生效时合同

中国合同法第25条）。另成立（CISG第23条、

中国合同法第10条第1款规定当事人订立外，合同，有书面形式、口头形式和其他形式。这与CISG第11条这一被中国保留了的规定在实质上是一致的了。

如果我们注意到中国合同法“总则”与“分则”的结构，就会明白，该法规定的合同的订立

而是对于所有的合同都可并不限于买卖合同，

以适用的。

三、合同解除

（一）根本违约

根本违约（fundamentalbreach）的思想被中国合同法接受了，体现在第94条第2－4项。但是，与CISG第25条相比，二者有一些差异。

CISG第25条对于根本违约的构成作了其一，

：“除非违反合同一方并不预知而且一个同限制

等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有

”理由预知会发生这种结果。这在中国合同法中

：“我是没有的。对于这一差异，有的学者指出

国法律规定对根本违约的判定标准不如《公约》那么严格，没有使用可预见性理论来限定根

第33卷第2期暨南学报（哲学社会科学版）·9·

本违约的构成，只是强调了违约结果的严重性可以成为认定根本违约的标准。这实际上是抛

减少了因主观标准的介入造成弃了主观标准，

的在确定根本违约方面的随意性以及对债权人

①”保护不利的因素。其二，对于所违反的合同

CISG没有进一步要求，只强调其结果②；义务，

中国合同法第94条第2项和第3项强调了违

，反的是“主要债务”同条第4项则未再要求

“主要债务”，中国的学说解释亦承认在个别场合，附随义务违约亦得构成根本违约，发生解除［5］462

。权

（二）协议变更或者终止合同CISG第29条第1款规定，合同只需双方

就可更改或终止。类似的规则在当事人协议，

中国合同法中规定在第77条第1款和第93条

CISG第29条第2款规第1款。二者的差异是，

定，规定任何更改或根据协议终止必须以书面

不得以任何其他方式更改或做出的书面合同，

根据协议终止。但是，一方当事人的行为，如经另一方当事人寄以信赖，就不得坚持此项规定。中国合同法对于合同的协议变更或者解除，并没有规定类似的规则。但是，如果当事人在合同中有特别的约定，要求变更合同或者解除合

该约定仍有效力。同的协议须采取书面形式，

另外，依中国合同法第36条，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。该规定也可以适

最终的效用于当事人变更或解除合同的协议，

与CISG相去不远。果，

（三）解除通知的生效

依CISG第26条及第27条，解除合同的声明须向相对人发出通知，方始有效。依通常解

［6］48

。依该通知不以送达为生效要件释，

Schlechtriem教授的观点，从CISG第26条及第27条本身的措辞和制订者们的本意出发，应该确认意思表示是从发出时生效的。尽管他本人

从法的应然性角度出发，赞同Neumayer的观点，即形成权性质的意思表示不应当被视为在受领人完全没有知晓的情况下就可以生［6］109

。而依中国合同法第96条第1款，合同效

自通知到达对方时解除。在这一点上，中国合同法与CISG存在差异。

（四）解除的法律后果

中国合同法第97条和第98条的规定与CISG第81条第1款和第2款的规定基本上是CISG规定“如果双方都一致的。差异体现在，

。中国合同法没须归还，他们必须同时这样做”有这样明文的规定，学者解释上主张，可以类推

适用合同法关于同时履行抗辩权的规定（第66条）

［5］263

。

CISG第82条规定了买方丧失宣告合同无效或者要求卖方交付替代货物的权利。类似的规则在中国合同法上并不存在。在学者解释

，《德国债务法现代化法》上，学者指出废止了原来民法典第350－354条，于第346条第2款

规定了以作价偿还来代替返还，解除权并不消《合同灭。德国法的这一转向，殊值重视。我国法》就上述问题，未设明文规定，可以视为法律漏洞，在填补漏洞时，宜取法德国新法做法，不以因解除权人的事由使受领的标的物严重毁损

作为解除权消灭灭失或者其他事由不能返还，

的原因，而应当肯定解除权人仍保有其解除权，但行使解除权后须对受领的标的物作价偿

［5］484

。还

四、违约责任与免责

（一）关于先期违约

CISG第71条和第72条是对先期违约（an-ticipatorybreach）的规定，同时，第71条也吸收了“不安抗辩”（Unsicherheitseinrede）的大陆法系的

［6］256

。在中国合同法中，内容一方面规定了不安

：《合同法新问题研究》，：《合同法研究》中国社会科学出版社2003年版，第544页；王利明第二卷，中国人民大学出版①参见王利明

第287－288页。中国学者对于公约第25条“可预见性”要件的理解，在公约起草时便已有同类观点存在。社2003年版，

Schlechtriem教授对此指出，这个概念更容易被错误地理解为主观归责因素。由于这里最决定性的问题是对合同以及约定的义务：《〈联合国国际的解释，所以最终涉及的就是对每一项义务违反所产生的影响的证明和举证责任。参见［德］彼得·施莱希特里姆，货物销售合同公约〉评释》李慧妮译，北京大学出版社2006年版，第88页。

是给付义务（Leistungspflicht）抑或是保护②被违反的义务是（用德国法术语）主要义务（Hauptpflicht）抑或是附随义务（Nebenpflicht），

义务（Schutzpflicht，参照德国民法第241条第1款和第2款），是无所谓的；附随义务（或许宜称为附加义务）也可能对债权人如此“应存续抑或解消”。Vgl．PeterSchlechtriem，InternationalesUN－Kaufrecht，4．Aufl．，2007，Rn114．重要，以至于它可能决定合同

·10·韩世远：中国合同法与CISG2011年3月

抗辩权，另一方面，也吸收了发端于普通法的先期违约制度。与CISG相比，一个形式差异在于，中国合同法并非规定在并排的两个条文，而是在不同的地方，规定了这两个制度，分别是第68条、第69条、第94条、第108条。

由于混合继受了两个法系的相似的制度，所以，中国合同法上述条文的解释适用遇到了问题，有的学者认为这里存在一些冲突或者不和协，特别是对于默示的拒绝履行场合的解除，是

在第94条第2项否需要经过催告及合理期限，

的规定上没有反映出来。在学说上，有见解主张

“以自己的对于94条2项中宜采体系解释方法，

行为表明不履行主要债务”的情形，在解释上应参照第69条，进一步要求解除权的发生以“催

［5］462

。这一解释结论，为前提如果对照CISG告”

第72条的规定，也可以进一步获得印证。

（四）要求特定履行

CISG关于特定履行（specificperformance），

采取折衷方案（第28条），以“法院没有义务做出判决，要求具体履行此一义务”为原则，以“法院依照其本身的法律对不属本公约范围的

为例外。CISG第46类似销售合同愿意这样做”

条规定了买受人的履行请求权，第62条规定了出卖人的履行请求权。中国合同法第107条作

“应当为违约责任的一般条款，并列规定违约方

承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等

，违约责任”肯定非违约方有履行请求权，在通

常解释上，非违约方原则上有选择救济方式的权利，法院对于非违约方的选择有一定的裁量权。中国合同法第109条规定了金钱之债的债

第110条规定了非金钱之权人的履行请求权，

债债权人的履行请求权。这种区分，虽然可以从形式上能够分别对应于CISG第46条和第62条，从实际内容上看，似乎没有鲜明的受CISG影响的痕迹。

中国合同法第110条针对非金钱债务规定了三种排除履行请求权的情形：（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合同

CISG虽未作相期限内未要求履行。与之相比，

似的规定，但通过解释，也可以获得相似的效果。比如，学者指出，在CISG中在货物交付原始不能场合并不妨碍合同成立，由此引发是否可能就不能的给付请求履行的问题，不过，参照CISG第46条第2款和第3款，有排斥对于出卖

人过酷且不合理的要求交付代替货物以及要求修理的意旨，故应解释为，对于不能义务的履行

［7］22

。请求不予承认

中国合同法第111条针对质量不符合约定，规定了修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。其中的“修理、更换、重

［8］314

，作”属于强制履行的表现形态被称作“补

［5］543

。CISG第46条第2款规救的履行请求”

定了更换，同条第3款规定了修理，并分别规定

“此种不符合同了相应的请求权要件，前者要求，情形构成根本违反合同”且要求“必须与依照

第39条发出的通知同时提出，或者在该项通知

；后者要求“必须发出后一段合同时间内提出”

与依照第39条发出的通知同时提出，或者在该

。与之相项通知发出后一段合同时间内提出”

比，中国合同法第111条的规定比较富有弹性，“受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可

救济方式，这里的“合理”一词，其以合理选择”

实也是在赋予裁判者以裁量权。另外，修理、更换、重作，作为强制履行的表现形态，也要适用《合同法》第110条对履行请求权所做的限［5］546

，包括“债权人在合理期限内未要求履制

场合（第110条第3项），排除债权人的履行行”

，《合同法》请求权。值得探讨的是第110条第

3项与《合同法》第158条所规定的检验期间（瑕疵发现期间）的关系。我个人初步的意见是，二者所规定的属于同一类性质的问题，可将

将后者理前者理解为一般规定（在总则部分），

解为特别规定（在分则部分），并依特别法优先于一般法解决法律适用问题。

（三）减少价款

CISG第50条规定了减价（pricereduc-tion），就此规定，是理解为对于大陆法继受自罗马法的减价之诉（actioquantiminoris），抑或理解为合同改订的一种情形，抑或理解为普通法（commonlaw）中的一种损害赔偿，看法并不统一。大陆法圈的文献倾向于持“合同的一部解除”或者合同改订的观点加以说明；而在普通法圈中，一方面引用大陆法圈的见解，又以之可以通过本来的损害赔偿加以处理，对于减价规定

这样的文献也是存在的。不的设置表示怀疑，

过，也有学者提示，从CISG对于条文的安排来看，减价（第50条）被放在合同解除（第49条）

第33卷第2期暨南学报（哲学社会科学版）·11·

与出卖人的一部不履行（第51条）之间，故将减价放在合同的一部解除（partialavoidance）的位

［7］24

。也是可能的置上，

中国合同法在总则第111条规定了“减少

，价款或者报酬”在立法体系安排上，将减价规而不是像德国民法第441条定在合同法总则，

“买卖”规定在部分①。中国的学说对于减价的探讨尚不多见，既有的探讨将减价权理解成为

“一一种形成权，同时认为与其将减价权建构在

部解除”思想之上，不如建构在“合同变更”思

［9］21

。想之上

（四）损害赔偿如果卖方不履行他在合同和本公约中的任

受方可以按照公约第74条至第77条何义务，

的规定，要求损害赔偿（CISG第45条第1款b项）。如果买方不履行他在合同和本公约中的任何义务，卖方可以按照第74条至第77条的

要求损害赔偿（CISG第61条第1款b规定，

项）。CISG第45条第1款b项所规定的损害赔偿请求权所基于的原理是，卖方担保其对于合同义务的履行。该责任并非基于过错、在卖方控制下的特定情事的存在或者关于履行的特别合同担保，而只是由于不履行合同义务而产生责任。如果不履行是由于第79条所谓的无法预见的客观障碍，则不产生损害赔偿义务②。在CISG第61条第1款，违约亦无须是由于买方的过错，尽管人们须意识到存在着依第79条和第80条免责的可能③。CISG就违约方损害

不以过错为要件，但有免责的赔偿责任的发生，

，这种规定在中国被称为“严格责任”并可能，

被认为是合同法的发展趋势，进而影响到了中

［10］45

《合同法》。对此，的起草虽有中国学者国

④

《合同法》从立法政策立场提出反对意见，第

107条最终并未将“过错”作为违约责任或者损害赔偿责任的构成要件，在这点上，应该承认中

国合同法确实受到了CISG的影响。

CISG第74条规定确定损害赔偿范围的可

这一规定被中国合预见性规则（foreseeability），

同法第113条第1款完全吸收。CISG第75条规定的替代交易场合的损害赔偿计算方式、第76条规定的未从事替代交易场合依时价计算损害赔偿的方法，在中国合同法中虽未明确规

在中国实务中的做法，也是大致相当。CISG定，

第77条规定的减轻损害规则，中国合同法第119条的规定与之大致相当。

（五）免责

CISG第79条规定的免责事由是“不能控

（animpedimentbeyondhiscontrol），制的障碍”

中国合同法规定的免责事由则是“不可抗力”（forcemajeure）。后者被定义为“不能预见、不

（第117条第2能避免并不能克服的客观情况”

款），而CISG所用的不是and，而是or。因而，中国合同法上的免责事由被限定得严格。

CISG第79条第5款规定，“本条规定不妨碍任一方行使本CISG规定的要求损害赔偿以

。这包括宣告合同无效的权利。外的任何权利”

中国合同法第94条第1项规定，因不可抗力致

当事人可以解除合同。使不能实现合同目的的，

因而，二者在这点上是共同的。

五、买卖合同

（一）买卖的标的物

CISG所规定的买卖的标的物，正如其名称所反映出来的，是货物（goods），同时CISG又明

家人或家庭使用的货物、经由拍确排除供私人、

根据法律执行令状或其他令状的销卖的销售、

售、公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售、船舶、船只、气垫船或飞机的销售、电力的销

Zimmermann教授不无遗憾地指出，鉴于新债务法起草人的总体目标是尽可能地将对于隐蔽瑕疵的责任①对于德国新债务法的规定，

看到在新的德国民法典中保留着分裂着的减价规定，真是让人吃惊。SeeReinhardZimmermann，The统合进规范违约的一般制度，

NewGermanLawofObligations，OxfordUniversityPress2005，pp．115－116．

②SeeHuberin：PeterSchlechtriemed．，CommentaryontheUNConventionontheInternationalSaleofGoods（CISG），2ndEdition（in

translation），translatedbyGeoffreyThomas，ClarendonPressOxford1998，Art．45Rn37－38．Vgl．auchMüller－Chenin：Schlechtri-em/Schwenzer（hrsg．）KommentarzumEinheitlichenUN－Kaufrecht，5．Aufl．，2008，Art．45Rn8．

③SeeHagerin：PeterSchlechtriemed．，CommentaryontheUNConventionontheInternationalSaleofGoods（CISG），2ndEdition（in

translation），translatedbyGeoffreyThomas，ClarendonPressOxford1998，Art．61Rn2．

：《严格责任？过错责任？》，《民商法论丛》：《违约损害赔偿研载第11卷，法律出版社1999年版，第190页以下；韩世远④参见崔建远

，究》法律出版社1999年版，第88页以下。

·12·韩世远：中国合同法与CISG2011年3月

售（CISG第2条）。

中国《合同法》所规定的买卖的标的物是有体物，并不包括权利。这里的有体物，并不以动产为限，尚包括不动产。当然，土地不能成为买卖的标的物（只是土地使用权可以流转），故这里的不动产主要指房屋之类建筑物。这里的买卖，既可以是商事买卖，也可以是民事的买卖，包括消费者为买受人的买卖。拍卖只是一种特殊类型的买卖。

（二）卖方的义务

卖方的义务（CISG第30条、中国合同法第135条、第136条）、出卖人交付标的物的地点（CISG第31条、中国合同法第141条）、出卖人交付标的物的时间（CISG第33条、中国合同法第138条、第139条）等，中国合同法学习了CISG。

（三）出卖人的物的瑕疵担保统合入违约责任

中国法是大陆法系大家庭中的一员，因而，起源于罗马法的出卖人的物的瑕疵担保责任，便很容易被想当然地以为存在于中国法中。这

在中国统一的合同法之前，学说上存在一问题，

分歧。中国合同法第153条规定了出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。第155条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任。

“违约责任”第111条是合同法总则章中的一个

：“质量不符合约定的，条文，它规定应当按照当

事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责

”任。对于中国合同法的上述规定，尽管有个别学者认为瑕疵担保责任在中国合同法上相对独立，它与一般的违约责任竞合，买受人可以根据

［11］

个案择一而主张，主流的学说则主张出卖人的物的瑕疵担保责任在中国合同法上已被统合进了违约责任，中国法奉行的是违约责任“单轨

，“双而不是违约责任与瑕疵担保责任并存的制”［12］

轨制”。中国合同法的这一立场，实际上是学习了CISG。违反CISG第35条第1款而质量不符的情形，既可以包括有瑕疵的履行（peius），也

可以包括给付他种物（aliud），且均可因瑕疵通知

期间的徒过（错过责问Rügeversaeumung）而“治

［6］123

依中国合同法第158愈（geheilt）”。同样，

条，买受人怠于将标的物数量或者质量不符合约

，“视为标的物的数量或定的情形通知出卖人的，者质量符合约定”不存在另外追究出卖人一般

违约责任的余地。在中国合同法之后，同为大陆法系一员的德国民法，自2002年1月1日起也

［13］79－121

。已实现了这种统合

CISG第35条对于标的物在数量、质量、规包装方面的符合性作了专门规定，对此，中格、

国合同法并没有完全照搬，而是分散地作了规定。换言之，在中国合同法上，买卖标的物的合同符合性并非集中地规定的，而是分散的。其

对于质量的符合性，规定在第153条、第154中，

条（指引向第62条第1项）、第155条（指引向第111条）、第168条、第169条等。对于数量

虽然没有像质量那样明确规定了出的符合性，

卖人的相关义务，但从其他条文可以看出，合同

体现在第158条、第法还是作了相关的要求的，

162条以及第72条等。对于所谓“规格”，合同法没有专门的规定，而是体现在合同约定的质量要求（比如第153条）或者凭样品买卖（第169条）。合同法没有像CISG那样使用“通常

，使用的目的”和“特定目的”但在第169条规定了凭样品买卖出卖人的买受人不知道样品有

即使交付的标的物与样品相同，出隐蔽瑕疵的，

卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。这里的“通常标准”概念，在功能上与CISG所谓的“通常使用目的”相当。对于

中国合同法第156条照搬了CISG第35包装，

条第2款第4项。

CISG第38条规定了买方检验货物的时间。中国合同法第157条的规定并不完全一样，买受人收到标的物时应当在约定的检验期

应当及时检间内检验。没有约定检验期间的，

验。在没有约定场合的及时检验这一点上，二者是相同的。中国合同法没有进一步区分情形详细规定，而是作了简化处理。这一做法并不意味着中国合同法的起草人认为CISG的规定不合理，而是考虑到了中国的现实，特别是从便

在一些规定上删繁就简。于使立法通过的考虑，

（四）风险负担

中国合同法第142－149条是关于买卖标

第33卷第2期暨南学报（哲学社会科学版）·13·

的物风险负担的规定，这些规定显而易见是受到了CISG的影响，但又有所变化。

中国合同法吸收CISG的地方体现在：规定

CISG第69了风险移转的交付主义（第142条，

条第1款）。规定了一些特别的规则，包括：债权人迟延场合的风险移转（第143条）、在途标的物买卖中的风险负担（第144条，中国法缺少但书）、第一承运人规则（第145条）、特定地点规则（第146条）。中国合同法规定了出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移（第147条、CISG第67条第1款后段）。并规定标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违

CISG第70条）。约责任的权利（第149条，

中国合同法第148条规定：因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。这一规则以CISG中是没有的。这一条是参考美国统一商

［14］229

，法典作出的规定但是，该条与统一商法

典第2－510条相比，也不是完全一样的，而是作了若干改动。

由于CISG中不存在标的物交付原始不能场合合同不成立的规定，该合同仍得有效成立，

［6］36

，出卖人不交付标的物只是构成违约故

CISG中的风险负担制度，被认为是与以双务合

［7］21

。同概念为媒介的履行牵连关系机制无关

《合同法》中国同样没有规定交付标的物原始不能场合合同不成立的规则，在风险负担制度方面，如上所述，深受CISG的影响，在解释论上是否依旧将风险负担制度建构在双务合同的牵连关系之上，尚需进一步探讨。

①

研究和教育，都有着持续的和广泛的影响。本文从合同的订立、合同的解除、违约责任与免责以及买卖合同几个方面，分析了中国合同法与CISG的相关规定，以展示中国合同法在哪些方面追随了CISG，在哪些方面与之有不同。我所作的比较分析只能算是初步的，如果能对人们认识中国合同法以及CISG有所帮助，将是莫大的荣幸。

时至今日，中、韩、日三国先后加入了CISG，且该CISG在三国均已生效。随着三国

CISG在东亚的间经济贸易往来的频繁和深入，

适用会日益增多，因而，也需要三国学术界和实务界相互协作，共同加强对于相关理论和实践的研究，增进CISG的统一适用。

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2009．社，

六、结束语

CISG的诞生，正值中国步入改革开放新时

代的开始；中国加入CISG，显示着中国人对外开放、与国际接轨、向国际标准看齐的决心。CISG的生效，对于中国的立法、司法以及法学

［责任编辑李晶晶责任校对王治国］

可参阅拙稿：ShiyuanHanin：FrancoFerraried．，TheCISGanditsImpactonNationalLegalSystems，sellier．european①更多相关信息，

lawpublishers2008，pp．71－92．

2011年第2期暨南学报（哲学社会科学版）总第151期No．22011JournalofJinanUniversity（PhilosophyandSocialSciences）SumNo．151

EnglishAbstracts

ChineseContractLawandtheCISG

HANShi-yuan

Lawschool，QingHuaOniversity

ChinaBerjing100084，

Abstract：ItisnodoubtthattheContractLawof

thePRC1999isoneofthemostsuccessfulcivillegislationsofChina．ThelawisaffectedbytheCISGinmanyaspects．Byacomparativestudy，itisshowedthattheContractLawacknowledgedalotfromtheCISGinsuchasconclusionofacon-tract，termination，liabilitiesforbreachandex-emption，salescontractetc．Somedifferencesbe-tweentheLawandtheCISGarealsoshowedbythepaper．

Keywords：conclusionofacontract；terminationofacontract；fundamentalbreach；damages；pricereduction；burdenofrisk

modeandfolklegislationmode．ThesignmentofCross-straitJointFightagainstCrimeandMutualLegalAssistanceAgreementandEconomicCoop-erationFrameworkAgreementhaveprovidedaneveropportunityforthedevelopmentoflegislativemodeConcerningcross-straitciviljudicialassis-tance．Undertheinteractionofcross-straitpoliti-cal，economicsandculturalfactors，folklegisla-tionmodecontinuestoexistinginacertainperiod

andtheofficialagreementmodeandmodeoftime，

lawmodewillbegeneratedwhenconditionshaveachieved．

Keywords：cross-straitciviljudicialassistance

legislativemode

OnProtectionoftheRightofBody

LIUChun-mei

Dept．ofPolitics，PLAAutomobileManagementInsti-tute，Bengbu233000，China

TheThinkingoftheSolutionof“CivilAction'spriortoCriminalAction”intheInterlockedPenalandCivil

CasesofIntellectualProperty：theReasonfortheChosenandthemechanismoftheImplementation

HUANGJuan

CollegeofEconomics，JinanUniversityGuangzhou510632，China

Abstract：TortLiabilityActdoesnotcomprisestherightofbody，itisoneoftheshortcomingsofthetortlaw．Toprovidetherightofbodyindepend-entlyinthelawortoexpandtheinterpretationofarticle2paragraph2ofTortLiabilityActorlearnfromothercountries'practicetomakethedamagetohealthandbodilyintegrityaseparatecauseofactionareconsideredaspracticalmethodswhichwillrealizethesubstantiveprotectionoftherightofbody．

Keywords：TortLiabilityAct；therightofbody；substantiveprotection

OnthedevelopingtrendoflegislativemodeConcerningcross-straitcivil

judicialassistance

JIANGHong

Internaitonallawschool，SouthwestUniversityofPo-liticalScienceLaw，Chongqing，400031，China

Abstract：Sofarcross-straitciviljudicialas-sistancehasgonethroughrespectivelylegislation

Abstract：TheprincipleofCriminalAction'sPrior

toCivilActionhasbeencontrollingtheresolvingprocessofinterlockedpenalandcivilcasesforalongtime，whichwasputintosometroublewhenappliedinboththeoryandpractice．Soweneedtofindanewvalueandfunctionindicatingcivilpro-cedure，basedonwhichwecanfoundthetrialmechanismofCivilAction'sPriorityoverCriminalActionbybothdividingandcombiningciviltrialandcriminaltrial，andassortedwiththetwopro-cedurereasonably．

Keywords：theinterlockedpenalandcivilcasesofintellectualproperty；civilaction'spriorityovercriminalAction；themeaningofvalue；themean-ingoffunction；themechanismoftheImplementing