浅析[专利法]第五条的"公共利益"

浅析《专利法》第五条的“公共利益”

作者：陈吉云 孙付东

来源：《法制与社会》2014年第28期

摘 要 《专利法》第五条是判断一件发明创造是否具有可专利性的重要条件，但是，由于公共利益概念的不确定性，其审查标准难以统一和准确把握。本文基于专利法及相关法律的规定，探讨了公共利益的含义，分析了公共利益的内涵和外延，给出了审查实践中的判断方法，并就如何更好地适用专利法第五条提出了若干建议，以期更好地贯彻和落实专利立法宗旨，促进我国科技进步和经济社会发展。

关键词 《专利法》第五条 公共利益 审查标准

作者简介：陈吉云、孙付东，国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心。 中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）10-065-03

一、问题的提出

我国现行《专利法》第五条规定：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”之所以将违反法律、违反社会公德、妨害公共利益作为拒绝授予发明专利权的充分条件，是因为这与专利法的立法宗旨和专利权的性质密不可分。根据《专利法》第一条的规定，专利法的立法宗旨之一是促进科技进步和经济社会的发展，各项法律法规是实现这一目的的制度保障。由于我国是社会主义国家，采取公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，因此我国在制定各种法律时，最终目的都在于维护最广大人民群众的正当权益，约束各种行为使其符合公众普遍接受的社会公德，因此违法法律的发明创造本质上也违反社会公德或者妨害公共利益。这样的制度设计，充分贯彻和体现了专利法的立法宗旨，有利于将保护具有垄断性和私权性的专利权与保护国家、社会利益充分结合。

然而，尽管《专利法》第五条是判断一件专利申请是否具有可专利性的重要条件，但在审查实践中准确适用该条款却存在一定的困难，尤其是社会公德和公共利益的判断，审查标准难以统一和准确把握。事实上，《专利法》第五条是审查实践中使用频率最低的条款之一，出现上述情况的原因包括以下二点：（1）我国的单行法数量众多，且新的法律不断颁布，已有法律持续修改和废止，这给法律条文的查询和适用带来不利影响。（2）社会公德和公共利益的含义比较模糊。特别是二者的地域性、时效性较强。我国是一个幅员辽阔、历史悠久的多民族国家，时空带来的影响尤为突出，要作出准确地判断十分困难。

上述原因在一定程度上增加了极少数违反国家法律、社会公德和公共利益的发明创造被授予专利权的风险。例如，近年来被社会关注的“毒明胶”等专利案件，以及一些含有国家禁止成分的食品或保健品被授权，这既影响了中国专利的品牌形象，也可能给公共健康、公共安全带

来一定程度负面影响。本文将从专利法及相关法律的规定出发，探讨专利法第五条第一条规定的法律、社会公德和公共利益的概念，给出便于审查实践操作的判断标准和方法，并尝试就如何提高专利申请文件的撰写质量提出若干建议。

二、专利法中的“公共利益”

在专利法中，“公共利益”是极为重要的概念和条件，同时，该词也在除第五条之外的其它法条中多次出现，例如《专利法》第十四条、第四十九条和第五十二条。但是，无论是专利法或是专利法实施细则，都没有对公共利益的概念进行定义。《专利审查指南2010》（下称《指南》）虽然没有直接定义公共利益，但是对“妨害公共利益”做了解释：“妨害公共利益，是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响”。从上述定义中，可以确定公共利益的基本内容，即“公共”的范围包括公众、社会和国家，而“利益”的内容包括国家和社会的正常秩序。

为了对妨害公共利益作进一步说明，《指南》列举了若干案例：例如，发明创造以致人伤残或损害财物为手段的，如一种使盗窃者双目失明的防盗装置及方法，不能被授予专利权；发明创造的实施或使用会严重污染环境、严重浪费能源或资源、破坏生态平衡、危害公众健康的，不能被授予专利权；专利申请的文字或者图案涉及国家重大政治事件或宗教信仰、伤害人民感情或民族感情或者宣传封建迷信的，不能被授予专利权。

从这些案例可以看出，“致人伤残或损害财物”是损害非特定人群的人身权和财产权，其也包括在公共利益的范围内；“严重污染环境、严重浪费能源或资源、破坏生态平衡、危害公众健康，以及国家重大政治事件或宗教信仰、伤害人民感情或民族感情或者宣传封建迷信”都与国家和社会的正常秩序相关，属于国家利益、社会利益的内容。而值得注意的是，公众健康近年来被社会各界普遍关注，环境污染、能源或资源浪费、生态平衡破坏所带来的最终后果，也都一定程度上危害了公众健康。

此外，相关国际条约也就涉及公共利益的发明创造的可专利性作了规定，例如，TRIPS第二十七条第二款规定：“各成员国为了维护公众利益或者社会公德，包括保护人类、动物或植物的生命或健康，或者避免对环境造成严重污染，有必要禁止某发明在成员地域内进行商业性实施的，可以排除这发明的专利性，但是以这种排除并非仅仅因为其法律禁止实施为限”。上述条款列举了公共利益的部分内容，即“保护人类、动物或植物的生命或健康，或者避免对环境造成严重污染”。

应当注意到，专利法的不同条款对公共利益的规定存在细小区别。例如，《专利法》第十四条规定：“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费”。第四十九条规定：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”。上述法条将国家利益和公共利益

作为并列的概念进行规定，至于国家出现紧急状态或者非常情况，实质上也属于国家利益的内容。而《指南》对公共利益的解释与专利法的上述规定并不完全一致。因此，有必要对公共利益的内涵和外延进行更深入的研究。

三、“公共利益”的概念

由于我国的法律充分建立在维护社会公德、保护公共利益的基础上，要讨论公共利益的定义，不仅要考虑专利法这一部单行法，还要从其它相关法律部门和法律条文中寻找答案。从实际的立法情况看，“公共利益”是常见的词汇之一，几乎涉及各个法律部门，其中也包括我国的宪法，例如《宪法》第十条和第十三条都出现了“公共利益”一词。《民法通则》第七条规定了“民事活动不得损害社会公共利益”；《合同法》第五十二条规定了“损害社会公共利益的合同无效”；《物权法》第四十二条规定了“为了公共益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”

公共利益的特征在于其利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两个方面。从构词方式看，公共利益可以分解为“公共”和“利益”两部分，公共主要指利益的受益对象即主体，利益是客体内容。所以，公共利益的不确定性主要体现在主体“公共”的不确定性和客体“利益”的不确定性。

对于“公共”的判断标准，学界主要存在即地域说、人数说和反面说等三种观点。反面说是德国学者近年来提出的一种从反面间接定义“公共”的标准，该标准至少具备两个方面：（1）非隔离性，即任何人在任何时候，都可以自由地进出由某个圈子之人组成的团体，无需有特别条件的限制，该团体不封闭也不专为某些个人所保留，不具排他性；（2）即使某些团体，基于地方、职业、宗教等因素，属于隔离性团体，但其成员数目可能不在少数，也符合公共的概念。反面说综合了地域说和人数说。反面说表明，无论是“公共”还是“个别”都是相对的概念，并非是静态的和一成不变的。例如，对一个街道来说，这个街道上大多数居民的利益相对于某个居民的利益就是公益，但是，如果把这个利益与该街道所处的城市中大多数人的利益相比，该街道的利益又成为私益。

“利益”具有客观性、主体性和社会性的特点。其中，就利益是否具有客观性的问题，一直马克思主义学者与西方学者争论的焦点，西方学者大多认为利益是主观的，是难以确定的。从我国的实际情况看，按照马克思主义学者的观点，强调利益的客观性，即利益的真实存在性，更加容易理解和操作。

总而言之，公共利益是相对某一共同体内的少数人而言的概念，该共同体的规模大到整个国家、社会，小到某一个集体。

除了公共利益之外，在法律条文中还有国家利益、社会利益、国家安全和社会秩序等表述，这些概念之间的关系如何？

国家利益是最常出现的概念之一。国家作为最大的共同体之一，具有绝对的公共性。有的学者将国家利益等同于公共利益，也有学者认为国家利益是公共利益的下位概念。根据马克思主义的观点，国家利益与统治阶级的利益具有一致性。但是国家利益与公共利益并不能划等号，国家利益主要包括国家的安全利益、外交利益、军事利益以及意识形态利益等等，以维护统治阶级的政治统治为目的。

社会同样是最大的共同体之一，且我国立法有时将社会与公共利益放在一起，如《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。有学者认为，社会是独立于国家的另一种自治的共同体，与追求政治利益的国家不同，社会以经济关系为核心，靠社会成员之间的文化纽带联结。上述观点充分考虑了社会的性质和在经济关系中的地位，因此有其合理性。基于该观点，社会利益的主要内容包括经济利益和文化利益，此外，公共秩序、社会秩序也都是社会利益的内容。值得一提的是，生态环境和公共健康既涉及经济利益，也会影响公共秩序，因此属于社会利益，当然也是公共利益的一部分。

至此，虽然仍然难以精确定义公共利益的概念，但是，公共利益应当包括国家利益、社会利益，以及某一共同体内不确定多数人的人身利益和财产利益。

四、判断“妨害公共利益”的因素及案例分析

基于上述讨论，在审查实践中，判断一项发明创造是否妨害公共利益要重点考虑以下因素：

1.发明创造是否以妨害公共利益为直接目的。只有当发明创造的直接目的妨害了公共利益时，才能将其认定为不符合专利法第五条的发明创造。例如，发明创造的直接目的是致人伤残，损害不确定人员的健康权乃至生命权。发明创造性因不恰当地使用或滥用导致公共利益受到损害的，或者发明创造在产生积极效果的同时存在某种缺点的，不能作为发明创造不符合专利法第五条的依据。例如，吗啡的不当使用或滥用可能致人上瘾甚至死亡，但其作为镇痛药品能够被授予专利权。

2.被妨害的主体是否包含在“公共”的范围，被妨害的“利益”是否属于“公共利益”的内容。前者要判断主体的范围是否为国家、社会或者不确定的个人等，后者则考虑利益是否涉及人身利益、财产利益、国家利益、社会利益等，且要重点关注公共健康、环境保护的问题。 在实审程序中，有这样一件已公布的发明专利申请，其涉及一种改进型防海盗电网及方法，说明书中关于发明目的记载如下：本申请的目的在于提供一种改进型防海盗电网，通过采用可拆卸式的电网结构和自动化的控制，克服了传统技术中的不足。上述目的通过以下技术方案实现：一种改进型防海盗电网，它包括弧形防护装置、高压脉冲电网和预警装置；所述弧形防护装置固定安装于船体的边缘，弧形防护装置的表面设置有高压脉冲电网，在船体的周围还

安装有预警装置；上述高压脉冲的参数为大于或等于5000V-10000V的低频脉冲信号，该信号约每秒1次，持续时间小于0.1秒。

基于前文的讨论，在审查过程中，主要考虑以下两个问题：（1）本申请是否以致人（海盗）伤残为直接目的。（2）如果海盗行为是暴力犯罪行为，海盗的利益是否可以排除在公共利益之外。

对于第一个问题，根据说明书的记载，本申请通过采用可拆卸式的电网结构和自动化的控制，克服传统技术的不足，从而解决防止海盗强行登船的技术问题。说明书还记载了：海盗在登船时不可避免地会触碰电网合金导线，其上的电压脉冲会给予海盗较为痛苦的感受。对本领域的技术人员来说，我国规定了基本安全电压限值：工频电压有效值的限值为50V，直流电压的限值为120V，这两个电压限值是允许长期保持的接触电压最大值。通常认为，人体的安全电压为直流36伏以下，安全电流一般为30mA以下，致命电流为50mA。正常情况下，干燥的人体电阻1000-2000 之间，当脉冲电压为5000-10000V时，即使取人体电阻的上限2000 计算，通过人体的电流为2.5-5A。尽管本申请采用的脉冲电压，其通过人体的电流为脉冲电流，维持时间较短，但该电流值仍远远超出了人体的致命电流，将给人体带来无法预料的损害。可见，本发明的目的是通过高压脉冲电流让海盗感受痛苦乃至伤残，其以致人伤残为直接目的。 对于第二个问题，无论是普通公民还是罪犯，其都享有基本的人身权（生命权、健康权），这是法治国家的基础。尽管海盗行为属于暴力犯罪行为，其严重危害海运安全和正常贸易，应当予以严厉打击和制裁。但是，海盗作为人身个体，在依法接受审判并承担刑事责任前，其人身权应当依法受到保护，否则将使国家和社会的正常秩序受到影响。值得注意的是，尽管“海盗”一词有其特殊含义，但受到人身伤害的海盗个人是不确定的，因此海盗的人身利益不能排除在公共利益之外。

因此，本案的发明内容妨害公共利益，不符合《专利法》第五条的规定，由于申请人在规定期限内未答复，本案被视为撤回。事实上，关于本案仍然有一些问题值得思考，例如，以损害海盗人身权利作为发明目的，其实质上违反了我国《侵权责任法》的规定，该发明创造是否也是违反法律的发明创造？但限于文章篇幅，在此不作进一步延伸。

五、结语

综上所述，与法律相比，公共利益的含义更加宽泛而复杂，其主要特征是内容不确定和对象不确定。随着时间的推移和社会的进步，公共利益的内涵和外延也在不断地发生变化。基于对公共利益概念的讨论，有利于准确把握公共利益的审查标准。同时，为了正确适用《专利法》第五条，充分发挥专利法在保护公共利益方面的作用，本文提出以下建议：

1.申请人或代理人在撰写申请文件时，应当事先对法律、社会公德和公共利益有一定程度的了解和准备，同时，应当仔细对照《指南》给出的相关案例，检查申请文件尤其是权利要求请求保护的技术方案的发明目的及其实施方式是否属于不能授予专利权的主题。

2.对于申请文件中记载的发明创造的内容，应当全面、客观和详细地描述和说明。由于当一件专利申请是部分违反专利法第五条的申请时，申请人可以通过删除其中不合法的内容、保留合法的内容，使申请具有授予专利权的可能性。因此，在条件允许的情况下，从不同的角度全方位地描述技术方案，并相应地增加实施例的数量，有备无患。

3.专利局的相关审查部门应当基于各个技术领域的特点，制定、持续更新和补充与公共利益相关的法律和案例，不断细化专利法第五条的审查标准，使专利审查能够进行快速、准确和有效地进行。

4.专利审查员由国家知识产权局受权，依法审查发明创造。作为专利审查的主体，专利审查员要不断更新个人知识面，了解相关法律的条文，探究社会公德和公共利益的内涵和外延，特别是关注涉及公共利益的生态环境和公共健康问题，准确地把握专利申请的走向。通过各方的努力工作，从而提高审查过程适用法律的准确性，确保授权专利的稳定性和有效性，使专利真正成为促进我国科技进步和经济社会发展的动力之源。

参考文献：

[1]尹新天. 中国专利法详解.北京： 知识产权出版社.2011.

[2]陈新民. 德国公法学基础理论（上）.济南： 山东人民出版社. 2001.

[3]胡锦光， 王锴. 论我国宪法中“公共利益

[4]陈恩仪.论行政法上之公益原则；城仲模主编.行政法之一般法律原则.台北： 台湾三民书局.1997.

[5]沈宗灵. 法理学研究.上海： 上海人民出版社.1990.

[6]中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局. 马克思恩格斯选集.北京： 人民出版社.1972.