地方政府承诺函效力分析与实务建议|高杉LEGAL
地方政府承诺函的效力分析与实务建议
作者｜赖镇城（上海某资产管理公司，微信号：jason-onmyway）
*本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何个案的法律意见*
近日，贵州省多地财政局发函要求撤回向金融机构出具的承诺函（本文所称“承诺函”是指在地方融资平台或地方国有企业融资中，由地方政府或地方政府机关向债权人出具的承诺函），此举一出，金融圈一片哗然。
在地方政府融资平台通过信托、融资租赁、资管计划等方式进行债权融资时，由政府出具承诺函是常见做法，而且部分金融机构还将政府的承诺函作为风控的必要措施之一。“撤函”事件后，有不少市场人士将政府承诺函解读为“安慰函”。
那么，地方政府能否出具承诺函？承诺函的效力又如何？是否仅仅是“安慰函”呢？本文将结合有关法律法规、政府文件和司法判例对政府承诺函相关问题进行分析。
一、地方政府能够出具承诺函吗？
结合融资平台近年融资项目的情况，由地方政府（一般是当地财政局）向金融机构出具的承诺函主要包括两种类型，一是直接或间接对融资平台融资行为提供保证担保的承诺函（下称“担保性承诺函”）；二是未直接或间接提供保证担保，而是提供协助、配合、辅助、管理、确认、支持等方面的承诺（下称“非担保性承诺函”）。
1、担保性承诺函
1995年实施的《担保法》第八条规定 “国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”2015年修订的《预算法》第三十五条规定“除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。”根据上述法律，除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的，地方政府不能对外提供直接或间接担保。在《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发〔2010〕19号）、《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（财预[2012]463号）、《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）等多个中央政府文件中更多次明令地方政府不得违规对外提供担保。因此，从行政管理的角度来看，地方政府不能对外出具直接或间接含有保证内容的担保性承诺函。
关于担保性承诺函的范围，2010年财政部等四部委发布的《关于贯彻国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知相关事项的通知》（财预〔2010〕412号）中对国发〔2010〕19号文件要求清理的“直接、间接形式为融资平台公司提供担保”定义为“为融资平台公司融资行为出具担保函；承诺在融资平台公司偿债出现困难时，给予流动性支持，提供临时性偿债资金；承诺当融资平台公司不能偿付债务时，承担部分偿债责任；承诺将融资平台公司的偿债资金安排纳入政府预算。”虽然上述部分事项不构成担保法意义上的保证，但从行政管理的角度而言，地方政府仍不得违规出具具有上述内容的承诺函。
2、非担保性承诺函
常见的非担保性承诺函主要有：
（1）承诺在融资平台无法偿还债务时协助解决、协助处置抵押/质押物等协助性事项；
（2）承诺维持融资平台在融资期间正常经营,监督资金使用；
（3）将标的债务列入政府预算管理（例如金融机构以买入融资平台对政府的应收债权形式为融资平台融资，地方政府对该债权进行确认并承诺列入财政预算，安排财政资金偿付等）。
此类承诺的内容虽然不包括为融资平台债务提供直接或间接担保，但因地方政府出具了承诺，一旦融资平台无法按期偿还债务，地方政府为了维护稳定和融资形象，可能需要提供一定的救助，因此在2013年国家审计署发布的《全国政府性债务审计结果》中也将其与担保性承诺函一样列入政府的或有债务。对此类型的或有债务，审计署按照14.64%的比率计算政府债务率。
上述几类非担保性承诺函中，最受金融机构重视的是政府对自身债务的确认并承诺将债务列入政府预算管理的承诺函。目前融资平台以对政府的应收债权进行融资的项目主要是地方政府委托融资平台代建并逐年回购（BT）形成的应收债权。根据财政部等四部委发布的《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（财预[2012]463号）规定“除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式举借政府性债务。对符合法律或国务院规定可以举借政府性债务的公共租赁住房、公路等项目，确需采取代建制建设并由财政性资金逐年回购（BT）的，必须根据项目建设规划、偿债能力等，合理确定建设规模，落实分年资金偿还计划。”根据上述规定，融资项目如果是符合规定的BT项目，政府已将还款资金列入财政预算，则政府对债务进行确认并承诺列入预算管理并无不妥，因此可以向融资方出具此类具有确认、支持性质的承诺函；而融资项目如果是违规的BT项目，则政府本身并无法合规地将其纳入财政预算中，因此更不能对此出具承诺函。
在2015年1月1日新修订的《预算法》开始实施以后，地方政府只能在国务院确定的限额内通过发行地方政府债券的形式举借债务，其他形式的债务均被禁止（为避免融资平台存量项目资金断裂，2015年5月11日国办转发了财政部等三部委《关于妥善解决地方政府融资平台公司在建项目后续融资问题意见的通知》（国办发〔2015〕40号），根据该规定，银行业金融机构对于43号文发布前的存量债务，如果项目尚未完成，可以在原有贷款额度内续贷）。结合国务院43号文的规定，地方政府原则上不能再通过BT项目进行融资，对于城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营鼓励采用PPP形式运作。因此，对于2015年1月1日以后新增的BT项目，需要审慎对待，此类项目可能被认定违规，从行政管理的角度，地方政府对此类应收债权不能出具承诺函。
如上文所分析，地方政府禁止出具担保性承诺函，但可以出具一部分非担保性承诺函。但是从非担保性承诺的内容来看，其一般是政府的协助、支持、管理等方面的承诺，如果政府不执行，金融机构也很难追究法律意义上的责任。同时，根据《预算法》的规定，地方政府的预算需要经过地方人大批准，调整预算也需要地方人大常委会批准，因此地方政府做出的有关财政预算的承诺本身并不在其行政权范围内，更不具有司法上的强制执行性。故而，虽然地方政府能够出具部分非担保性承诺函，但其对金融机构而言更多的是起到证明地方政府对融资主体支持、重视的“安慰”作用，并无法律意义上的风险防控效果。
对于担保性承诺函，其效力问题以及法律后果则较为复杂，下文将主要对担保性承诺函进行分析。
二、地方政府出具的担保性承诺函有效吗？
《担保法》第八条规定 “国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”此条款为效力性的强制性规定，地方政府违反此规定对外出具的担保性承诺函均属无效。有人提出，如果地方政府对融资平台的直接或间接担保均属无效，为何国家审计署在2013年《全国政府性债务审计结果》中仍将其列入政府的或有债务中呢？事实上，审计署是按照行政管理的责任对地方政府债务进行归类，与法律上的效力认定并无直接关系；同时，担保性承诺函无效，也并不意味着地方政府就无须承担任何责任（下文将进一步分析）；因此审计署及其他政府性文件将其列入政府或有债务并无不当。在司法实践中，在“鹤壁农商行与鹤山区财政局、聚鑫公司金融借款合同纠纷二审案”（河南省高级法院，（2015）豫法民二终字第297号）、“鄯善石材工业园区管委会与宏鑫煤业公司、中铁物资集团新疆公司企业借贷纠纷二审案”（新疆自治区高级法院，（2015）新民二终字119号）等多个案件中，法院均依法判定地方政府违规对外做出的保证担保无效。
三、担保性承诺函无效有什么法律后果？
1、首先需要判定承诺函是否构成担保法意义上的保证
如果政府出具的承诺函中明确表示愿意为融资提供保证担保，则意味着双方达成了保证的合意，只是因为违反法律规定导致担保无效，担保无效后的责任承担仍由担保法及其司法解释进行调整。但是,在实践中之所以以“承诺函”的形式来陈述担保事项，就是为规避有关法律和文件的规定，打“擦边球”，因此在承诺函中对保证的描述往往比较模糊。此类诸如“负责解决”、“协调解决”、“不让XX金融机构承担损失”等的模糊表述，是否构成担保法意义上的保证则有待商榷。《担保法》第六条规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”，“保证”成立的前提是保证人具有履行债务或承担责任的明确意思表示。根据《担保法》和《合同法》的规定，保证合同属于法定的要式合同。与非要式合同相比，要式合同一般需当事人更加审慎对待，合同内容更加具体明确。因此，如果承诺函仅作上述模糊描述，而又无其他可以佐证当事人具有担保意思表示的证据，可能较难认定为构成了担保法意义上的保证。
最高法院在《关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案《承诺函》是否构成担保问题的请示的复函》（[2006]民四他字第27号）指出，政府出具的承诺函是否构成我国担保法意义上的保证，应由法院根据政府出具承诺函的背景情况、承诺函的内容以及查明的其他事实情况作出认定（需要指出的是，有市场人士认为最高法院该复函认可了部分政府《承诺函》的保证效力，实际上该复函仅对承诺函是否构成担保法上的保证提出了意见，而即使构成担保法上的保证，根据下文分析，保证合同一般也会被认定为无效）。
在司法判例上，最高法院对于将承诺函认定为构成担保法意义上的保证则较为谨慎。
在“佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷二审案”（（2004）民四终字第5号）中，佛山市政府1996年向交行香港出具的《承诺函》内容包括“如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本政府将负责解决，不让贵行在经济上蒙受损失。”最高法院认为，首先从名称来看，《承诺函》并非担保函，对于其是否能构成担保应根据其内容来认定；其次，从《承诺函》的内容来看，“负责解决”、“不让贵行在经济上蒙受损失”并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示。据此，最高法院认定该《承诺函》不构成担保法上的担保，佛山市政府无需承担担保责任或担保无效的责任。
在十年后审理的“中国银行（香港）有限公司与辽宁省人民政府、葫芦岛锌厂保证合同纠纷二审案”（（2014）民四终字第37号）中，辽宁省政府1996年向原新华银行香港分行出具的一份《承诺函》，内容包括“如借款人不能按贵行要求偿还就上述银行便利／贷款下产生的任何债务时，我省人民政府将协助解决借款人拖欠贵行的债务，不让贵行在经济上蒙受任何损失。”最高法院依然认为，从该案《承诺函》的名称与内容看，辽宁省政府仅承诺“协助解决”，并没有对融资人的债务作出代为清偿的意思表示，《承诺函》不符合《担保法》第六条有关“保证”的规定，不能构成法律意义上的保证。据此，最高法院维持了一审判决，驳回了中国银行要求辽宁省政府承担保证责任的诉讼请求。
综上，从最高法院判例来看,如果地方政府出具的承诺函并无明确的代为清偿的内容，且无其他证据证明地方政府具有担保的意思表示，该承诺函很可能被认定为并不构成担保法上的保证，债权人无法要求出具承诺函的政府机关承担保证责任或保证无效后的法律责任。金融机构如果以此类承诺函作为向融资平台融资的风控措施，将面临较大风险。
2、具有担保法意义上的保证的承诺函无效的法律后果
《担保法》第五条规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”“担保法司法解释”第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”政府机关不能违规对外提供担保是《担保法》、《预算法》及中央政府三令五申的禁止事项，地方政府和金融机构对此都应当明知并理解，因此在地方政府出具承诺函无效案件中，过往的判例中法院一般认定债权人和担保人均有过错。
江苏省高级法院在“淮安银丰担保公司与淮安区财政局、淮安越王剑公司等追偿权纠纷二审案”（（2014）苏商终字第0141号）、河南省高级法院在“鹤壁农商行与鹤山区财政局、聚鑫公司金融借款合同纠纷二审案”（（2015）豫法民二终字第297号）、新疆自治区高级法院在“鄯善石材工业园区管委会与宏鑫煤业公司、中铁物资集团新疆公司企业借贷纠纷二审案”（（2015）新民二终字119号）中，对政府机关违规提供的担保均认定为无效，并认为债权人和担保人均有过错，判定政府机关对债务人不能清偿部分的二分之一承担责任。
担保人承担债务人不能清偿部分的二分之一，如果有多个担保人时如何处理呢？对此，最高法院在“上海津葳公司等诉常熟市天铭公司等企业借贷纠纷案”（（2015）民申字第680号）中明确指出，此处的担保人应理解为全体担保人，而无论担保人为一个主体还是多个主体，也无论担保人提供了何种担保方式。按此裁判规则，金融机构通过要求多个政府机关提供担保，分别承担债务人不能清偿部分的二分之一，以降低风险敞口的愿望，恐怕是无法实现的。
值得注意的是，北京市高级法院在“信达资产甘肃省分公司等与北京鼎泰亨通公司金融借款合同纠纷二审案”（（2014）高民终字第1606号）中，在判决地方政府机关应当对债务人不能清偿部分的二分之一承担责任后，进一步认为，担保人作为国家机关，其承担责任的财产受到限制，应当以其预算外资金和行政结余为限。该案裁判中并未明确，国家机关预算外资金和行政结余的追偿年限，但极端情况下，如果当地政府的财政无预算外资金或行政结余的话，地方政府承担债务人不能清偿部分的二分之一可能也无法实际执行。2015年实施的新《预算法》规定“政府的全部收入和支出都应当纳入预算”，因此就不存在“预算外资金”了，如果按照上述裁判精神，政府承担责任的财产只能是其预算结余资金或政府主动将其纳入预算进行偿付。
综上，从司法判例来看，地方政府出具的具备担保法上的保证的承诺函被认定无效后，法院一般认为地方政府和金融机构对担保无效均有过错，地方政府（担保人）需对对债务人不能清偿部分的二分之一承担责任。法院亦可能进一步认为，担保人作为国家机关，其承担责任的财产受到限制，应当以其预算结余资金为限。即使法院未作前述限定，从实践来看，金融机构对地方政府申请强制执行亦存在较大困难。因此，即使承诺函被认定为构成担保法上的保证，其对金融机构债权的保障程度依然有限。
四、实务操作建议
如前文所分析，地方政府出具的承诺函，多数并非担保法上的保证，几乎无法律意义上的可执行性；而且，即使承诺函构成担保法上的保证，地方政府需承担的责任仅为债务人不能清偿部分的二分之一，还可能受限于其预算结余资金或主动将偿债资金列入预算，在强制执行上也面临困难；更有甚者，地方政府还可能随时要求撤回承诺函。因此，地方政府出具的承诺函，对于金融机构而言并无很强的保障，金融机构可将其作为地方政府对融资主体支持、重视程度的参考，不建议将其作为项目的主要风控措施。
当然，相对于非担保性承诺函，担保性承诺函对金融机构而言具有更大的保障作用，因此就项目实际操作而言，如果地方政府同意出具承诺函，则在文字上应尽量描述政府承担保证责任的意思表示；同时，为避免政府因上级检查等原因撤回担保性承诺函，最好能够将担保性承诺与具有确认、管理等内容的其他承诺分别出函。（作者注：实务中涉及的地方政府承诺函多种多样,本文难免有疏漏和不足,欢迎法律及金融同仁讨论指教）
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