死刑的起源和本质新探

和谐发展论坛

中国高新技术企业

死刑的起源和本质新探

文／李振华

【摘要】

死刑是个历史范畴，因此探讨清楚死刑是应存还是应废十分重要。要搞清死刑向何处去，就必须

明确死刑从何处来，其本质是什么？正是基于此种考虑，笔者在本文中试图对死刑的起源和本质作一新的探索，为人们研究死刑的存废问题提供新的线索。【关键词】死刑的起源

死刑的本质

死刑的存废

１．死刑的起源

死刑的起源的主要内容包括两个方面：一是死刑产生的时间；二是死刑产生的原因。

１．１死刑的产生时间

外国学者对于死刑到底产生于何时很少研究，因此他们在这一问题上基本上不存在什么学术之争。但是，在我国，围绕中国法律或刑罚产生于何时所生的争论却涉及到死刑的产生时间的确定。

在我国法制史学界，围绕中国法律或刑罚产生的时间，主要存在以下三种学说：（１）刑罚产生于五帝时代的虞舜后期，相应地，死刑也产生于此时。此种学说的根据是，《商君书？画策》载：“皇帝内行刀锯”；这足以表明五帝时代已存在死刑和肉刑；同样，《尚书？皋陶谟》所载：五帝时代所存在的“有邦”、“兢兢”、“业业”、“一日”、“二日”均系死刑，而同时存在的“聪聪”、“明畏”指肉刑。（２）法与刑产生于夏朝。其根据是，夏朝之前的三皇五帝时代，国家尚未形成，作为阶级统治工具的法律尚不存在，自然也不可能存在作为法律制裁手段的刑罚。夏朝时，中国的第一个奴隶制国家业已形成，自然也就出现了由国家制定或认可的作为阶级意志之体现的法律，理所当然地，也才有了阶级统治工具意义上的刑罚。（３）刑法起源时间折衷说。按照此说，中国氏族社会的解体和刑法的萌芽发端于尧舜时代，完成于夏朝。其根据是，处于氏族社会末期的尧舜时代，私有财产和阶级均已出现，在这一过程中，完全可能产生某些刑法性质的强制性规范。这些强制性规范，在国家形成后，经统治阶级改造与认可，便成为作为维护私有制统治的手段的刑法。

笔者认为由以上三说可以就死刑的产生得出不同结论。第一种学说完全以史为据，采用历史学的重要研究方法即训诂、考辨法进行论证，得出的结论较为客观而可信。据此，中国的死刑发源于五帝时期。

第二种学说把法律与刑罚仅仅作为国家阶级统治的工具，从而否认原始社会存在的某些行为规范和制裁性手段可能具有法律和刑罚的意义。据此，死刑产生于夏朝。但“刑”这个字在一些历史资料的记载中经常看到，《图书集成・祥刑典》载曰：“帝共命舜居摄，制五刑及流宥鞭扑赎赦之法。”

，＜＜能鉴前编》载曰：“帝尧七十有六载制五刑”，《竹书纪年》载曰：“帝舜三年，命皋陶作刑”。这里不仅有“刑”，还有“五刑”，很容易让人联想到作为名副其实的刑罚的奴隶制五刑，应该说文献中的“五刑”可能就是奴隶制五刑的前身。该说完全无视众多史料的记述，而仅仅以“没有国家便没有法律”为据，简单地推论出中国死刑产生于夏朝，显然是十分武断的，不具有合理性。

根据第三种学说，如以死刑的草创为标志，死刑的产生时间应定为尧舜时期，如以死刑的完备为标志，则死刑的产生时间应定在夏朝。该说从表面上看具有合理性，反映了刑法由萌芽到完备的规律，但它回避了一个关键性问题，即在国家产生之前存在的所谓萌芽状态的刑法和刑罚是不是刑法和刑罚？如果认为是刑法和刑罚，必然导致肯定第一种学说即肯定刑法和刑罚源于尧舜时期，进而必然肯定死刑产生于此时；如果认为其不是刑法，则必然肯定第二种学说，即法与刑产生于夏朝，相应地，死刑也产生于夏朝。由于该说没有回答这一关键问题，因此，该说也并未科学地回答死刑的产生

时间。

１．２死刑产生的原因

作为以剥夺人的生命为内容的最严厉的刑罚，死刑为何会作为刑罚的最原始形态在人类历史上出现？换言之，死刑的产生原因何在？这是古今中外学者努力研究的难题。笔者认为，由于死刑属于最原始的刑罚，其产生构成了刑罚产生的标志。因此，有关刑罚产生原因的各种学说也适用于死刑产生原因的说明。

第一种学说：天赋说或神授说，天赋说认为包括死刑在内的刑罚是上天或神赋予的，是天命的产物。

第二种学说：战争说，该说认为“刑起于兵”，即刑罚起源于战争，死刑的产生只能是基于战争的需要和由战争泛化的结果。

第三种学说：定分止争说或维护社会秩序说，该说认为，包括死刑在内的刑罚之所以产生，是为了确立上下贵贱之名分，避免争夺，禁止犯罪。

第四种学说：阶级斗争说，该说认为刑罚是在人类进入阶级社会后，统治阶级为防止与镇压被统治阶级的反抗以维护有利于自己的统治秩序而创制的，因此阶级斗争对刑罚的产生具有决定性作用，是包括死刑在内的刑罚产生的根本原因。

第五种学说：社会契约说，这是近代西方古典自然法学派提出的的理论，以法国启蒙思想家洛克与卢梭为代表。此论假定在法律产生前，人们处于相互平等的“自然状态”中，人们权利相同并不受任何权力的制约。人们之间不可避免地发生冲突，为解决纠纷，人们经过协商后订立契约，自愿将自己的部分自然权利交给社会以组成国家来统一协调和管理社会事务，包括处理个人的违法行为。国家因而有了惩罚犯罪的权力，刑罚就是国家为行使惩罚犯罪的权力而创制的手段。因此，刑罚是国家的产物，而国家又是社会契约的产物，相应地，包括死刑在内的刑罚终归是社会契约的产物。

第六种学说：复仇说，该说认为刑罚从原始社会的复仇习惯演化而来，是中外学者在外国刑罚的渊源问题上较为一致的看法。

下面笔者对上述学说作一评析。

第一种学说在生产力和科技不发达的情况下出现，有其必然性，在科技发达的今天，这种说法显然是迷信的表现。

第二种学说主张者很多，笔者也认为具有合理性。为了取得战争的胜利，有效地约束战俘，必须制定严明的具有刑法性质的军纪规范，可见，约束军队与管束俘虏的共同需要决定了战争派生刑法的必然性。由此可见，刑起于兵之说，是对中国古代刑罚产生之原因的合乎逻辑的结论。

第三种学说在中国和西方都很盛行。按照此说，死刑自然也是为了维护良好的社会秩序而产生的。这种学说揭示了刑罚的功能和目的，说明了包括死刑在内的刑罚产生和存在的必要性和合理性。但从刑罚的功能与作用出发去解释其产生的原因只不过是一种以今推古的主观推论，不是从历史事实出发去考察刑罚产生原因的科学方法，其结论难以令人信服。

第四种学说是我国法学界长期以来近乎通说的主张。按照该说，原始社会由于不存在阶级和阶级斗争，所以也不存在刑罚。笔者认为，这种学说不过是维护社会秩序说的翻版，只不过是仅限于阶级社会而言，然而大量的历史事实表明刑罚在原始社会的尧舜时代已

－１２５－

和谐发展论坛

中国高新技术企业

经产生了。可见，这一学说的结论与中国刑罚产生的历史事实直接相悖。因此，刑罚产生于原始社会，到了阶级社会后成了阶级斗争的工具。但不能说是阶级斗争的产物。自然，死刑也不是阶级斗争的产物。显然，这一学说是不科学的。

第五种学说以社会契约来解释刑罚的产生实际上是把刑罚的产生建立在一个毫无根据的假定之上，而以假定为前提的考察结论自然不可能是客观而真实的结论。因此刑源于社会契约说自然不是一种合理而科学的学说，而且很难想象人们在订立契约时会把自己的生命权交给国家去处置，即死刑更不可能是社会契约的产物。

第六种学说具有客观的人类学证据，也合乎逻辑。据西方人类学家对近现代既存的原始部落人类群体的研究和考察发现，在所有的原始部落中无不存在复仇现象。复仇是人类的一种本能，其构成原始人类复仇习惯的成因。刑罚源于复仇习惯已为众多国家早期的法律所具有的浓烈的报复色彩所证实，古巴比伦《汉谟拉比法典》规定：“伤害他人眼睛、折断他人骨头、击落他人牙齿的自由民，应分别处以伤害其眼、折断其骨、击落其齿的刑罚。”该法典还规定：“为人建屋者如因工程不固而致屋塌压死主人者，应处死刑；致屋塌压死主人之子，建屋者之子应处死刑。”因此相应地，由刑罚是由复仇习惯演化而来可推断出满足人类的复仇欲望是刑罚产生的原因。因此，笔者认为，复仇说是一种以史为据的结论，该说较为科学、合理。基于此，死刑产生于复仇自然是关于死刑产生的原因的合理解释。

２．死刑的本质

死刑的本质是指死刑与其他事物相区别的内在特征。探讨死刑的本质一是要在法律层面把死刑与其他制裁措施区别开来。二是从社会层面探讨一下死刑存在的意义。

２．１死刑的法律本质

对死刑的法律本质，西方学者通常将其与死刑的本质作同一理解。如日本学者板仓宏在谈到死刑的本质时指出，“死刑的本质是什么，大别之，即有报应刑论与教育刑论之分野。报应刑论认为，刑罚是对犯罪的报应，这是古往今来根深蒂固的刑罚思想；教育刑论则认为，刑罚即在于教育、改善犯罪者，使之复归社会。另有一种以报应主义为基本、结合目的刑论而形成的所谓综合论”。笔者认为，板仓宏此处所指的“死刑的本质”实际上就是死刑作为一种法律现象所具有的本质，即死刑的法律本质。就刑罚的本质来说，在报应刑论、教育刑论和综合论三者中笔者基本上赞同以报应主义为基本、结合目的刑论而形成的所谓综合论，因为刑罚的目的包括一般预防和特殊预防，特殊预防就是预防犯罪分子再次犯罪，这要通过对犯罪分子判处刑罚并加以实施从而使其感到痛苦即遭到报应来达到，因此报应刑论针对的是刑罚的特殊预防目的。要想达到特殊预防的效果，除了要对犯罪分子进行惩罚外，对其教育也必不可少。但刑罚毕竟是一种惩罚措施，它无疑是以惩罚为主的，因此，刑罚的这一特征决定了以报应为主、以教育为辅的综合论最适合解释一般的刑罚（不含死刑）的法律本质。但死刑（不包括中国独创的死缓）与一般的刑罚不同，执行死刑意味着剥夺犯罪人的生命，即从肉体上消灭犯罪人，这意味着对死刑犯不存在教育的可能性和必要性，因此死刑的法律本质仅有惩罚性而不包含对死刑犯教育和改造的一面。因此，综合论不适合说明死刑的法律本质。笔者认为，如果从综合论的角度来表述刑罚的本质，应该表述为：刑罚的法律本质是对犯罪人的带有强制性教育特点的合法性惩罚，死刑的法律本质是合法地剥夺犯罪分子的生命权。在这一点上，我国著名刑法学家马克昌认为“刑罚的法律本质是惩罚的严厉性”，根据这一观点，死刑的法律本质就是极端严厉性的惩罚。笔者认为，这一观点值得商榷。第一、从惩罚的严厉性角度无法把某些刑罚与某些行政处罚区别开来，如作为刑罚的罚金或者管制，前者是经济刑，可以单独判处，单处罚金刑时的严厉程度远不如行政拘留，即使管制也不如行政拘留严厉，

１２６－

因为管制是限制人身自由，而拘留是剥夺人身自由。第二，惩罚的严厉性是个十分模糊的尺度，不宜作为区分刑罚与其他制裁措施的标准。我国还有刑法学者认为“刑罚的法律本质是对犯罪的惩罚；死刑的法律本质是对犯罪的最严厉惩罚。”笔者认为，认为“刑罚的法律本质是对犯罪的惩罚”揭示了刑罚的法律本质中惩罚性的一面，但忽视了刑罚的教育性的一面了，因此，这是一个仅仅立足于报应论的概括，较为片面。认为“死刑的法律本质是对犯罪的最严厉惩罚”，这仍是从惩罚的程度上去界定死刑的本质，到底惩罚严厉到何种程度，并不清楚。显然不如笔者概括的“死刑的法律本质是合法地剥夺犯罪分子的生命权”更为明确。

２．２死刑的阶级本质

与西方学者把死刑的本质仅仅理解为死刑的法律本质不同，中国学者还提出了“死刑的阶级本质”的概念。应该说这与中国法学成长的社会环境有很大关系：新中国成立以前，中国共产党人一直是在马克思的阶级斗争学说指导下进行革命斗争的，建国后的五十年代到七十年代末这段时期我们又贯彻了以阶级斗争为纲

的路线，把阶级斗争作为社会的主要矛盾，因此，阶级分析法自然成为社会科学研究的主要方法。我不否认阶级分析法对诸如科学社会主义、中共党史、国际共产主义运动等学科的研究较为适用，但对于法学不完全适用。法学研究需要贯彻阶级分析法，但更需要以历史事实为依据，进行实事求是地分析和推理。而法律是统治阶级将自己的意志上升为国家的意志并赋予其强制执行效力的规范性文件，它是在国家产生之后才产生的，“随着奴隶制国家的产生，奴隶主阶级为了加强和巩固自己的统治，便制定和颁布了刑事法律，死刑就成为国家以强制力为后盾所广泛使用的刑罚方法。”可见，死刑作为刑罚的组成部分是在国家出现之后才产生的。而提出“死刑的阶级本质”的人显然是以阶级分析法来研究死刑的，因此由于其首先将死刑的产生时间搞错了，所以其关于死刑的阶级本质的结论“就其阶级性而言，死刑的存置体现着统治阶级的意志，维护的是统治阶级的利益，它是阶级统治的工具”值得商榷。死刑不一定具有阶级性，根据阶级分析法所得出的“死刑具有阶级性，是阶级统治的工具”的结论并未以历史事实为依据，而更多的是一种以今推古的主观推论，它不具有普遍适用性。笔者也不赞同西方学者把死刑的本质仅仅理解为死刑的法律本质，但笔者考虑到由于死刑是一种在以往和今天的社会中都存在的刑罚，因此它作为一种社会现象有其长期存在的合理性，基于此，笔者提出了“死刑的社会本质”的概念，即死刑有其社会本质，具有社会性，立论依据在于死刑渊源上的社会秩序说（具体内容见本章第一节）。任何社会中都存在个人利益和社会利益的冲突问题，所以都存在社会秩序的维护问题，维护社会秩序的原则是让个人利益服从社会整体利益，如果个人为了自己的利益严重损害了社会整体利益，甚至危及到社会其他成员的生存，则社会的管理者可能会根据社会的强制性规范，对该社会成员处以死刑。即使在阶级社会，统治阶级也会为了维护该阶级的整体利益和社会秩序而牺牲该阶级内部某个成员的利益甚至判其死刑。可见，死刑是社会管理者为维护某种社会秩序而采用的极端手段和最有力工具，这就是死刑的社会本质。其实笔者并不赞成社会管理者为维护社会秩序而采用这种极端手段，只是概括出死刑的社会本质的概念，以便于说明死刑在从古至今的社会中存在的原因。

综上所述，笔者分析了死刑的法律本质和死刑的阶级本质，笔者并未完全否定死刑的阶级本质即死刑的阶级性，只是认为死刑的阶级性是死刑在阶级社会才存在的特征，是死刑的社会性在阶级社会的集中体现。死刑是维护社会秩序的极端手段，即死刑具有社会性。因此，死刑的本质是社会性和法律性的统一。参考文献

［１］胡云腾著：《

存与废—死刑基本理论研究》，中国检察出版社，２０００年３月，第６页。

－

和谐发展论坛

中国高新技术企业

存与废—死刑基本理论研究》，中国检察出版社，［２］胡云腾著：《

２０００年３月，第６－７页。

存与废—死刑基本理论研究》，中国检察出版社，［３］胡云腾著：《

２０００年３月，第１８页。

存与废—［６］上述有关刑罚产生原因的六种学说参见：胡云腾著：《

死刑基本理论研究》，中国检察出版社，２０００年３月，第１０－１８页。存与废—死刑基本理论研究》，中国检察出版社，［７］胡云腾著：《

２０００年３月，第６９页。

２０００年３月，第７－８页。

中国历代刑法浅谈》，江西人民出版社，１９８５年版，第１４页。［４］魏国库：《

存与废—死刑基本理论研究》，中国检察出版社，［５］胡云腾著：《

（作者单位系济宁医学院管理学院）

染，引来的生态环境日趋严峻。譬如，黄河常年断流，导致泥沙淤积，增加高水位威胁的风险；地下水枯竭丧失排盐功能，耕地将日趋退化，尤其西北地区因过度开荒、开垦、超载放牧植被已破坏怠尽，沙化面积逐年上升，沙尘暴频繁。虽然解决黄河断流的对策有很多种，但最根本的战略措施是农业节水，只有提高农业用水效率加强水资源的可持续利用，才能从根本上遏止水资源枯竭带来的生态问题。

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

（上接１１８页）

数若能提高到０．２，水的生产率达到达到１．５千克／米３，每年就可节约水量８００多亿米３，辅制之以旱地农业增产的潜力，未来的粮食需求是可以满足的。

３．３农业节水也是改善生态环境恶化的需要

农业节水与生态环境密切相关。目前生态环境从整体上看，仍处于不断恶化的阶段，因河道干涸、地下水枯竭、工农业废气物污

（作者单位系内蒙古河套灌区管理总局永济灌域管理局）

生开展教育有得天独厚的优势――网络上盛行的多媒体动画更容易被中小学生接受，以此为媒，会起到更好的宣传效果。

走市场化道路５、

与消防产品企业联办，利用网络的点击率来获得企业的参与，利用企业参与来争取经费的广泛来源，打造稳固长期的消防宣传阵地。消防宣传工作是一项服务社会、服务人民的社会公益事业，需要大量的资金投入，单靠政府或部队划拨的经费是远远不够的。所以，要实现消防宣传工作的大发展，应当本着“谁宣传、谁受益”的指导思想，广辟渠道，争取资金。可采取成立消防宣传基金会的方法，从社会各界吸纳资金，鼓励消防捐赠，从而保证消防宣传工作顺利开展，更好地服务社会，回报社会。参考文献

论消防宣传社会化的基本走向》肖忠民金军培《山东消防》杂志［１］《

试论新形势下消防宣传的发展之路》王孝伟《中国消防信息［２］《

网－消防宣传》

浅谈新时期下如何加强农村消防宣传工作》舒伟疆《中国消防［３］《

信息网－消防宣传》

（上接１２１页）

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

设当中来，还要给他们深入基层，了解基层的机会，使他们懂得人民群众最需要的是什么，为满足这些需要而动态更新网站的内容，通过不断的努力，构建出一流的服务平台。

创新形式，开展农村消防宣传３、

互联网用户７０．５４％集中在经济较为发达地区，６４％家庭人均月收入高于１０００元，８５．８％年龄在１８岁到３５岁之间，８３％受过大学以上教育。因此，网络宣传的目标群体是目前社会上文化层次高、收入高、消费能力强的群体。但消防宣传的一个重点却是在农村等经济文化不是很发达的地区。为克服这一局限，可以把网站的内容刻在光盘上，作为网络的延伸，赠送给当地文化部门，作为乡村定期消防教育的依据；与“四进”工作结合，在“进农村”之时，在人口较为集中的乡镇、大村举办防火宣传巡回展，将＂移动式＂消防宣传车开到乡下，播放多媒体宣传片，会比以往的发传单、贴标语、广播电视喊口号更新颖，也是一种宣传形式上的创新。

着力加强中小学生的教育４、

中小学生是当前和今后使用网络的主流，以中小学生消防宣传教育为重点突破，会带动全民参与消防的积极性；在消防知识进入课堂的同时，也要在网络上开辟新的阵地，而且，利用网络对中小学

（作者单位系阿勒泰地区消防支队）

格兑现奖惩措施，根据不同警种，不同岗位的特点，组织开展岗位大练兵活动，切实提高公安民警政治业务、体能素质和实战技能，真正把公安机关建设成一支政治合格、作风过硬，业精技强的队伍。

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

（上接１２２页）

干一个样、干多干少一个样、干好干坏一个样”的问题。二是深化干部人事制度改革。探索建立全面合理的考核评价干部政绩的制度、标准和方法，真正做到为发展配干部，凭实绩用干部。三是努力营造尊重知识、尊重人才的良好氛围。切实强化人才意识，通过采取有效拳脚”的良好环境。爱才、用才举措，为优秀人才提供施展“

五增强从严治警的理念，全面提高公安队伍战斗力

（三）坚持纪律治警

从“五条禁令”贯彻落实抓起，强化公安作风建设，建立健全监督制约机制，集中解决个别民警公仆意识淡薄，特权思想严重，对群众冷硬横推等问题，克服脸难看、话难听、事难办的工作作风。

（一）加强政治建警

以十七大精神为指针，坚持用邓小平理论和“三个代表”重要思想武装民警，不断执行广大民警贯彻执行党的路线方针政策的自觉性和坚定性。深入开展革命英雄主意教育，树立先进事迹和典型，使广大民警始终在思想上、政治上与党中央保持一致。

（四）坚持依法护警

加大从优待警力度，制定措施集中解决基层民警工资、福利、家庭等方面的困难和问题，切实维护他们的合法权益，以达到凝聚警心，鼓舞士气，以警营和谐促进社会和谐的目的。

（二）坚持依法练警

公安机关必须进一步强化措施，抓好落实，通过真评实考，严

（作者单位系河南省南阳油田公安局）

２００１．

［２］陈立思．当代世界的思想政治教育［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，１９９９．

［３］侯玉波．社会心理学［Ｍ］．北京：北京大学出版社，２００２．

［５］施修华．德育学理论与实践［Ｍ］．上海：上海交通大学出版社，１９９４．

（作者单位系北京交通大学）

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

（上接１２３页）

育。二者始终是统一的、融合的，只要各自避其所短，扬其所长，我国思想政治教育一定会更加丰富多彩，卓有成效。我们要积极探索学校思想政治教育的规律，加强我国学校思想政治教育的功能。参考文献

陈万柏．思想政治教育原理［Ｍ］．北京：高等教育出版社，［１］张耀灿、

－１２７－