施工合同的风险防范

施工合同的风险防范

合同法规范双方当事人的行为，调整和完善经济运行关系，维护交易、生产秩序，保护合同当事人的合法利益。在社会主义市场经济的今天，合同是企业从事经济活动并取得经济效益的桥梁和纽带，企业的经济行为通过合同获得的，称市场经济为合同经济，当今时代为合同时代并不为过。为此，我们需要学习和掌握合同法。对我们建筑企业来说，施工合同管理贯穿在合同管理的始终，如何有效地防范、控制、加强施工合同的风险管理和索赔管理，防止减少企业损失，是我们需要十分重视、认真分析研究的问题。

一、施工合同的特点决定施工合同潜在高风险。 施工合同的特点取决于施工合同标的物的特殊，即建设工程本身的特点和其交易、生产周期等特点。这些特点可以用“特”“长”“多”“广”“严”五个字来概括。

1、“特”：就是合同“标的物”特殊：一是建筑产品的周期性和生产的流动性。二是建筑产品的类别庞杂。三是建筑产品体积庞大，消耗的人力、物力、财力多，一次性投资数额大。

2、“长”：即合同纠纷周期长，施工周期有多长，施工合同的执行期也有多长。

3、“多”：合同条款内容多，较其它类型合同内容多。

4、“广”：涉及面广，施工合同不但涉及双方当事人，涉及法律法规，还要涉及地方政府、主管部门，涉及其他单位及第三方和个人的利益等。

5、“严”：施工合同对合同承包方要求非常严，如应具有资质证书、营业执照、安全生产合格证、企业等级证明、外地企业进驻当地施工应办理有关手续等等。正由于施工合同的特点决定了其合同的特殊性，合同履行的长期性、多样性、复杂性，由此导致施工合同高风险性，施工合同风险是客观存在的，我们应根据施工合同的特点来分析研究风险产生原因和防风险的对策和措施。

二、施工合同常见风险类型及其表现。

1、技术与环境方面的风险。 ① 地质地基条件。一般工程发包人提供一定的地基条件，往往这些条件与实际情况出入很大，施工时会引起超挖、超填，处理特殊地质情况如流沙，或遇到其他障碍物和文物都会增加工作量和拖长工期。 ② 水文气象条件。主要表现在异常天气出现，如风暴、特大暴雨、洪水、泥石流、坍方等不可抗力的自然现象，都会造成工期拖延和损失。 ③ 施工准备。由于工程发包人提供的施工现场有隐患或通水通电和交通等准备不足，带来承包人不能做好施工前准备工作，给工程开工后造成后遗症。 ④ 设计变更或图纸供应不及时。设计变更会影响承包人的施工安排，从而带来一系列问题。设计图纸供应不及时，会导致施工进度延误，造成承包人窝工。 ⑤ 技术规范。特别是标准技术规范以外的特殊工艺，往往由于发包人要求不合理或过于苛刻，而事先没有这方面的约定。 ⑥ 施工组织设计。施工组织设计包括施工方法选择，施工进度计划，施工设备选择，劳动力安排，施工组织设计的缺陷和漏洞，都对工程造价和工期有着极大影响。 ⑦ 施工技术水平。由于承包人承揽了与自己

技术能力不太适应的工程项目，不能及时解决所遇到各类技术问题，或者是施工机械某些不配套或维修条件差等。

2、经济方面的风险。 ① 招标文件。招标文件是投标的主要依据，特别是投标者须知、设计图纸、工程质量要求、合同条款以及工程量清单都潜在着经济风险，必须仔细分析研究。 ② 要素市场价格、材料设备供应。要素市场包括劳动力市场、材料市场、设备市场，这些市场价格变化直接影响着工程承包价格。材料设备供应风险主要表现发包人供应的材料或设备质量不合格，或供应不及时。 ③ 国家政策调整。主要是国家对工资、税种、税率调整。 3、合同签订和履行方面风险。 ① 合同条款不全面、不完善，合同文字不细致、不严密，致使合同存在比较严重的漏洞，或者合同存在着单方面的约束性，过于苛刻的责权利不平衡、不平等条款。 ② 合同内没有或者不完善的风险转移的担保、索赔、保险等相应条款。 ③ 合同内缺少因第三方影响造成工期延误或经济损失的条款。 ④ 发包人资信因素。发包人履约能力差，由于发包人经济情况变化，无力支付工程款，或者发包人信誉差，不诚实，有意拖欠工程款。 ⑤ 分包。由于选择分包商不当，分包合同有漏洞，条款出现差错、矛盾等，会遇到分包商违约，不能按质按量按时完成分包工程，致使影响整个工程进度或发生经济损失。特别是发包人指定的分包商。 ⑥ 合同履行过程中。 一、是由于发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低，不能及时解决问题或付款，或者发出错误指令。 二、是施工企业的项目管理人员对项目的管理制度执行不力，管理不到位，或工作安排指挥错误和过失，

导致不能全面履行合同，发生工程质量安全事故或其它事故。 4、缺乏法律知识、违反或规避法律法规强制性规定的风险。一是由于对施工合同相关的法律法规不了解，对相关规定执行不力，如对工程变更和时效等相关法律规定不熟悉，会产生不利的法律后果或严重的经济损失。二是违反或规避法律法规强制性规定，导致追究法律责任，承担法律后果。如有的业主由于缺少资金或根本没有建设和开发资金，特别像有的房开公司没有资金就打空手道，打施工企业的主意，在未中标和签订施工合同前，要求施工企业借资垫资，往往出现阴阳合同、协议等，有的施工企业或项目经理为急于承接工程就提前投入大量资金，有的提前进场施工，这种情况，一旦发生纠纷往往因违反法律规定而得不到法律有效的支持和保护，带给施工企业很大的风险。以上列举只是存在风险的主要方面，没有涉及的风险因素，随时随地可能发生，因此，了解和掌握施工合同的风险是十分必要的，只有了解施工合同潜在和可能发生的风险，才能心中有数，做事有底，遇事不慌，才能更有效地防范和控制风险。

三、加强合同风险的分析，提高防风险管理能力，采取防风险有效措施。

我们所讲的施工合同风险防范的分析，采取防范的对策和措施，主要是指在施工合同形成的谈判、正式签约过程和合同履行过程中的风险防范。处理风险的主要方法应做好：一是风险的预测、分析、评价；二是控制风险；三是转移风险和开展合同索赔制度。 1、风险的预测、分析、评价。风险虽然具有不确定性，但并非不可知，绝大多

数是可以预测，风险概率在一段时间、一定范围内是稳定的，如工期延误事件，工程设计变更事件，几乎在每一个施工阶段都会发生，就使这些风险事件概率相对稳定存在。风险虽然可以预测，但这种预测不是轻而易举，需要依靠观察掌握有关知识，调查采访，参考有关资料，熟悉法律法规，向有经验的请教，使致准确地对风险作出预测，就可以掌握适当的处理风险的方法。风险预测后，要进行分析和评价，通过分析和评价测定风险量，作出处理风险结果的评审。 2、控制风险。主要是在施工合同的谈判签订前，合同谈判签订阶段，合同履行时全过程三个阶段的防风险。控制风险一是熟悉和掌握有关工程施工合同涉及的相关法律法规；二是深入研究和全面分析招标文件；三是签订完善的施工合同；四是掌握要素市场价格动态；五是加强合同管理，分析工程风险；六是管好分包商减少风险事件。 ① 合同谈判签订前的风险防范。这是施工合同事前要进行的防风险，投标前要深入了解业主的资金信用度，经营作风，履行能力和是否具备签订合同的相应条件。了解内容应包括工程建设四证（即立项、规划、土地、建设许可手续）是否完备，有否设计施工图，应拆迁是否到位，“三通一平”工作是否已做好，项目周边是否存在矛盾和纠纷，房产开发商的开发条件和资质是否具备。还要侧面调查了解业主对项目工程的资金到位率情况，后续资金来源能否保证。还要了解业主方是独资企业，还是合资、合作企业，是否有债务等。如果是房地产开发单位还应充分了解其以往工程招标签订合同条款进行对比，应对招投标文件深入研究和全面分析，正确理解招标文件，具体地逐条地确定合同责任，

吃透业主意图和要求，细心分析投标人须知，详细勘察施工现场工地，仔细研究审查图纸，认真复核工程量，分析合同条款，并与项目经理部认真确定各个子项的单价和各项技术措施费用并制定投标策略，以减少合同签订后的风险。 ② 合同谈判及签订阶段如何把握好风险防范。 在合同谈判及签订阶段，主要是对合同文本进行复查，结合工程实际和业主方的具体情况进行合同风险分析，并采取相应的对策，以最终签订有利的工程承包合同。 一、是要明确专门的合同管理机构和审核人员，如经营处负责施工合同的审阅。 二、是细心复核合同文本，根据发包人提出要求，逐条逐句，逐字（包括文本的标点符号、数据）进行分析研究。在审核中要多长个“心眼”，多考虑一些问题，多提出一些防范风险的建议和修改意见，把问题想得复杂一些总比不去考虑、不去分析研究的好，仔细分析琢磨条款内在函意。

三、是适度掌握谈判策略和技巧。在合同实质性谈判阶段，应选择有合同谈判能力和有经验的人参与合同谈判，谈判人员要相互配合，协同作战，明确分工，像楼总讲的“谁是主角，谁当配色，谁唱红脸，谁唱白脸”都要预先制订方案。

通过谈判，使合同能体现双方责、权、利关系平衡，尽量避免业主单方面苛刻条件，该讲要讲，该提出的问题要提出来，极力维护企业的权益。同时还要提出对业主的约束条件。虽然合同法赋予合同双方平等的法律地位和权力，但实际的经济交往中，绝对的平等是不存在的，特别施工合同，施工方往往占下风。因此，权力还要靠自己去争取，如有可能应尽量争取合同文本的拟稿权，对业主提出的合同文

本，应对每个条款都作具体商讨，切不可把自己放在被动的地位。大中型建设工程合同一般都由业主负责起草，业主为了防止施工企业在合同履行中的索赔，特意聘请有经验工程技术人员和专家起草合同，一般质量较高，其中既隐含许多不利于承包人的风险责任条款，还有业主的反索赔条款。有的业主往往会在未发中标通知书之前，提供条件苛刻的非示范文本合同草案，要求施工企业无条件全部接受，其合同条款往往把相当一部分风险转嫁给施工单位，缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款，由于施工企业所处的境地十分被动，因此要尽可能地了解各方面的可靠信息，坚持原则，运用策略，运用政策法规，尽可能修改完善，规避风险，切千万不可盲目迁就，轻率接受，急于求成，往往会后患无穷。另外，合同谈判人员在谈判策略上，应善于在合同中限制风险和转换风险，对可以免除责任的条款应研究透彻，做到心中有数，切忌盲目接受业主的某种免责条款，达到风险在双方中合理分配，就是平等的合同条款，公平的约束条款，同时对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。四是掌握和执行好合同的洽谈权、审查权、批准权，做好相互制约，要认真执行项目论证制度，减少合同中的漏洞。在这方面我们公司已有一套程序，平时也已按公司规定执行。但需要强调的一点是，对大项目或者需投入资金量大的项目，请分公司领导及项目经理在调查了解和洽谈的基础上，如需公司相关部门配合、协助或把关审查时，应提前将有关资料送交相关处室查阅，提早联系介入，不要等到时间很紧或工作很仓促时来办理，就比较被动，要作好提前的准备。 ③ 加强合同履行时全

过程的风险防范。 一、是加强合同履行过程中动态的管理。由于施工合同管理贯穿于施工企业经营管理的各个环节，这就要制定完善合同的管理制度，提高管理能力。包括质量、安全、技术及对人、物等管理。我们公司在这方面有一整套完整详细的规章制度和行业标准，需要我们加大监督和执行力度，对每一项工作包括质量安全都要责任到人，管理到位，措施有力，手续完备。否则，一旦发生质量安全事故或其他事故，是企业和项目部的最大损失，也是企业老总们最担心的风险。所以说履行合同中全过程的动态管理非常重要，因此，请项目部经理要善于分析本项目中哪些地方、哪些人员、哪些时间段最容易发生质量安全及其他可能发生的风险因素，做到及时研究，提前防范。合同管理中还要加强项目成本的分析、调整和核算，以防止或避免经济亏损。 二、是管好分包商，减少风险事件。对分包商的工程和工作，总包商负有协调和管理责任并承担由此造成的损失，所以对分包的工程和其工作要严格管理，督促分包商认真履行分包合同，把总分包之间可能发生的风险减少到最低程度。同时为与分包之间减少纠纷，在签订分包合同时，特别应对工程质量、安全、工期、工程款结算及支付的时间和方法等条款及制约条款写进去，写明确。比如工程进度款支付写明：工程进度款按业主支付给本工程总包方（或甲方）进度款的比例支付给分包方（或乙方）。工程竣工后，经双方共同验收，质量符合要求后，予以结算，双方应在结算清单上签字认可。 3、转移风险和开展索赔制度。 风险转移包括相互转移和向第三方转移风险，转移工程项目风险有以下几种措施： ① 推行索赔制度，相互

转移风险。对于预测到的工程项目风险，在谈判和签订施工合同时，采取双方合理分担的方法，在施工合同中不可预测风险事件的发生，是造成经济损失和时间损失的根源，合同双方都希望转移风险，所以推行索赔制度是相互转移风险的有效方法。但在建筑市场激烈竞争情况下，发包者往往提出苛刻的合同条件，把合同风险全部或大部分转移到承包者身上，索赔条款也不利于承包方。为此，在签订合同时一定要注意每一条款内容，特别对发包方的制约条款和索赔条款必须写具体写明确。要加强索赔意识，学会索赔方法。同时还要纠正施工企业当前普遍存在不敢索赔，不会索赔，不能索赔，不让索赔的现象。 什么叫索赔：索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己过错，而是属于应由合同对方承担责任的情况，并且实际发生了损失，向对方提出给予补偿的要求。索赔事件的发生，可以是一定行为造成，也可以由不可抗力引起，可以合同当事人一方引起，也可以是任何第三方引起。索赔是一种经济补偿行为，而不是惩罚。

索赔的法律依据是《民法通则》、《合同法》、《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》等都有涉及工程索赔条款，可作索赔法律依据。另外，《施工合同示范文本》专门制订了“索赔”条款，这个条款对索赔时限，索赔程序和索赔依据都作了严格的约定，在履行合同时必须予以足够重视。如索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出补偿经济损失和延长工期的索赔报告及有关资料，工程师在收到乙方送交的

索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求乙方进一步补充索赔理由和证据。

以上述内容可以说明证据是索赔的关键，证据不足或没有证据，索赔是不能成立的。常见的索赔证据：投标文件，合同文本，会议纪要，往来文件、函告、传真，补充协议，指令或通知，施工组织设计，施工现场的各种记录，工程照片，气象资料，各种验收报告，建材的采购、运输管理、使用等原始凭证，政府主管工程造价部门发布的材料价格信息，调整造价的方法和指数等，国家发布涉及工程相关文件及法律法规。

搞好索赔的前提是签好合同，在签订合同时要特别注意两点：一是尽量为自己一方埋伏下索赔机会；二是尽量使对方忽略履行合同时可能产生的错误。只要在签订合同时能做到这两点，就能为履行合同时提供索赔成功和机会。

索赔的事实依据主要有：（1）地质条件变化引起的索赔；（2）施工中人为障碍引起索赔；（3）工程变更引起索赔；（4）合同文件中模糊和错误引起的索赔；（5）由于发包方原因引起工期延长引起的索赔；

（6）加速施工引起索赔；（7）设计图纸错误引起索赔；（8）施工图纸拖延引起索赔；（9）增减工程量引起的索赔；（10）发包人拖延付款引起的索赔；（11）价格调整引起的索赔；（12）发包人风险引起的索赔；（13）不可抗力引起的索赔；（14）暂停施工引起的索赔；（15）终止合同引起的索赔；（16）国家政策、法律变更等等。 ② 向第三方转移风险，包括推行担保制度和工程保险。 A、推行担保制度，是

向第三方转移风险的一种法律保证的作法，我国《担保法》规定有5种担保方法，在建筑工程施工合同以推行保证和抵押两种方式为宜。 第一：保证（信誉担保），是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。一般有银行保证或企业保证。银行保证，国际通行作法是在工程招投标和合同履约过程中，实行银行保函制。企业保证，是指有实力的企业作为工程承包人或发包人的保证人，由其出具保函，承担代偿责任。 第二：抵押，是指债务人或者第三人不转移抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履债务时，债权人有权依据《担保法》以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。如承接工程时的借款垫资及提早支付履约保证金都可以推行抵押担保，减少风险。 B、推行保险制度。 保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故（风险）因其发生所造成的财产损失承担保险责任；或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。工程保险是工程承包人转移风险的一种重要手段。《建设工程施工合同示范文本》内也对工程保险、第三方责任险、人身伤亡险和施工机械设备险等设置了相应条款。 四、借资、垫资、合资承接工程应注意的问题。

前面风险防范已讲过应注意的问题，现我再重复一下。现在建筑行业在承包工程中，普遍存在着先协议再投标，先投入资金再签订正式承包合同，所谓的阴阳合同、抽斗协议等，这些现象也是当前建筑业不规范，相互激烈的市场竞争导致的结果，这种在未正式中标或者

正式签订合同前就把大量资金借给业主，或提前交纳大量履约保证金，对我们施工企业来说潜在着很大的风险。而且这种风险也很难规避。因为这样做既不符合法律规定，也不受法律保护。没有进行公开招投标前就双方协议或签订合同或者企业间借贷是违反法律法规的，是无效民事行为，一旦发生纠纷，对施工企业极为不利，可能出现的风险是投入的资金不能及时收回或者无法收回，有时还会出现资金收不回来，工程又不能落实，弄不好一头也不着，同时又得不到法律的支持和保护。但是，如果业主资金信用度好，项目也比较理想的话，也可以进行双方合作的商谈，但必须作好合同防风险，如在未接到中标通知书或者正式签订合法合同前，需垫资、借资或投入大数额履约保证金时，我认为应作好以下几点： ㈠．事前摸清业主情况，做到心中有数。在谈判前或谈判中，要调查、了解、摸清业主方的情况，以便作出是否投入资金的决定。 ㈡．核对资料，防止差错。要向业主提出向我们提供相关资料和文件、证件的原始凭据，如不能提供原件应把复印件与原件核对，有否欠缺，有否差错或相互矛盾，对疑点或不明确的要向业主问清，使我们心中有数，有利于决策和谈判。 ㈢．要做好借资、垫资的防风险措施。如企业间借款是不合法，可以通过委托银行贷款形式，因为委托贷款是受法律保护的。或者，如果企业资信、经济实力好的，项目也比较理想的，也可以通过合资入股，通过工商登记方式，把资金投入变成股份。另外对投入资金做好担保或抵押手续。如果是单位信用担保（保证），应具有经济实力的单位，如财产抵押担保，必须了解抵押财产是否属于抵押人，有否重复抵押

情况，抵押物价值是否与投入金额相等，同时要有书面抵押、保证协议，做好抵押合法登记手续。 ㈣．要注意未中标提前进场施工时防风险的对策。有的业主为了使项目提前竣工，在未签订正式施工合同前要求施工企业进场施工，这样提前进场施工对施工企业存在很大风险。我认为，在未中标和正式订合同前，最好不要提前进场，如果双方有诚意，业主诚信度好，确需施工企业提前施工，提前进场的话，最好写一个书面协议，写明是业主方要求施工企业提前进场施工，同时要写明如果业主方不能保证施工企业承接工程，要约定经济损失的补偿或赔偿的条款，并规定对已做工程的结算方法、计算标准及违约责任，便于发生纠纷时解决。

审计报告不能作为工程价款的依据

基本案情

原告：河南省第五建筑安装工程有限公司（以下简称省建五公司）。

被告：郑州市工商行政管理局中原分局（以下简称中原工商分局）。

原告省建五公司诉称：1998年6月30日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告位于桐柏路西、淮河路南的住宅楼工程。2001年 1月15日，被告向原告出具了《郑州市工商行政管理局中原分局住宅楼工程款还款计划》，该还款计划明确原告承建的工程总造价为8449879.69元，扣除已支付7380000元工程款后，共欠原告1069878.69元，被告同意每月支付150000元，工程款付完时间最迟不超过2001年12月31 日。此后，被告在陆续支付部分工程款后，经原告多次催要，尚欠469878.69元工程款未付。故起诉来院要求被告支付剩余工程款469878.69元及逾期付款利息74851.68元（自2002年1月1日至2004年12月31日止，其余另计）。 被告中原工商分局辩称：被告作为国家行政机关，行政经费由国家严格规定，建设项目需要审计，被告当时收取职工的集资款不足支付工程款，其余需要由国家行政拔款，现在因正常审计，应当接收审计机关的监督，无法支付工程款。

经审理查明，1998年8月3日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，合同主要约定由被告委托原告建设住宅楼二栋，工期为1998年8月16日至 1999年7月26日，合同价款为677.3万元，质量等级为优良。合同签订后，原告依约完成施工并达到优良工程。2000年7月6日，原被告对工程进行了结算。2000年8月17日，郑州市建设工程造价审理办公室同意原告计取安全文明施工费。2001年1月15日，被告中原工商分局向原告省建五公司出具 “郑州市工商行政管理局中原分局住宅楼工程款还款计划”一份，该还款计划主要载明：原、被告所签合同的工程决算经协商确定工程款总造价为

8449878.69元，被告已付款7380000元，下欠1069878.69元，所欠的工程款同意每月支付150000元，付完为止，工程款付完时间最迟不能超过2001年12月31日等。此后，被告据此支付了部分工程款，至今尚欠469878.69元。故原告起诉来院。

审判：

郑州市中原区人民法院经开庭审理后认为：原告与被告之间的建设工程施工合同关系，是在平等自愿的基础上形成的，亦符合法律规定，合法有效。原告按照合同履行施工义务后，有权要求被告支付相应的工程价款及有关费用；又查该工程价款及有关费用的数额业经原、被告在平等协商的基础上进行了决算，且该决算系双方当事人自愿、真实的意思表示，合法有效，故被告应按照双方的决算结果及此后由被告出具的还款计划向原告支付价款，但被告仅按照还款计划支

付了部分价款，仍剩余469878.69元未予支付，其行为构成违约，应当承担向原告支付剩余价款和支付因逾期付款所致原告利息损失的违约责任。由上，原告的诉讼请求，本院予以支持。对于被告辩称本案所涉工程费用应接受国家审计机关进行审计的理由能否成立的问题。因被告中原工商分局所实施的与原告签订建设工程合同、出具结算审核报告、出具还款计划书并按还款计划书支付部分款项等行为，均是其作为一般民事主体在一般民事活动中实施的民事行为，在与此形成的民事法律关系中，被告中原工商分局因违约按照法律规定应承担的法律责任是民事责任，该民事责任且系其违约并造成对方当事人即原告经济损失后向原告承担的违约责任，该责任就此而言具有财产性和对外赔偿性；被告中原工商分局在接受审计机关对其财政收支、财务收支进行审计等行为，是其作为行政机关就其行政活动是否符合法律规定接受法定监督机关予以法律监督的行政行为，在与此形成的行政法律关系中，被告中原工商分局承担的法律责任系行政责任，如审计机关对被告就本案所涉的工程有关开支进行审计，则审计机关所作的审计结论或行政制裁仅对相对人即被告产生拘束力，由被告中原工商分局独自承担相应的行政责任，该行政责任具有内部强制性。由此被告中原工商分局所承担的民事责任和行政责任的性质和条件、方式、场合均不相同，在原被告未约定合同履行中可以适用审计结论的情况下，被告以承担接受审计的行政责任为由，要求不再对外承担民事责任，以此阻免承担继续履行支付欠款的合同义务和赔偿原告损失

的违约责任，没有法律依据，本院不予采纳。判决被告中原工商分局向原告省建五公司支付剩余的工程款469878.69元，并支付有关利息。 宣判后被告中原工商分局不服提起上诉，经郑州市中级人民法院审理，认为原判事实清楚、证据充分，驳回了中原工商分局的上诉，维持原判。

评析：

本案事实清楚，全案焦点仅系被告抗辩应以审计结论作为工程款依据的理由能否成立的问题。因被告是行政机关，身份较为特殊，它的行为，特别是参与到民事活动中时，既要受有关国家机关的监督，又要受民事法律和当事人之间达成的合同约束，如何处理二者的关系，特别是被告因民事活动处于不利的情况下，是否具有以受有关国家机关的监督的法律关系高于当事人之间合同权利义务关系的抗辩权，是实践中需要澄清的问题。

一、行政机关签订的民事合同与行政合同的区别

中原工商分局是具有行政管理职能的国家机关，而从民法的角度讲，是依法成立的机关法人，在民事活动中，是不具有任何特殊性的一般民事主体。本案中，被告中原工商分局所实施的与原告签订建设工程合同、出具结算审核报告、出具还款计划书并按还款计划书支付部分款项等行为，均是其作为一般民事主体在不违背法律规定的前提下，在民事活动中实施的民事法律行为，而不是在行使行政管理职

能。这一点，须与行政机关在特定场合、条件下为实现行政管理目的签订的行政合同予以明确地区别开来。所谓行政合同，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同是在一定场合、一定条件下借助于行政合同实现行政管理的目的，是现代社会中行政主体不可不运用的一项行政手段。民事合同和行政合同的区别主要体现在以下几个方面：一、行政合同的内容是行政管理的公共事务，具有公益性；行政主体以民事法人的身份与他人就民事权益订立的系“私法”上的合同。二、行政主体在行政合同的变更和解除上有行政优益权。公益优先性，是指在行政合同履行过程中，如果私人利益与公共利益发生冲突，则行政主体基于在行政合同与行政相对一方的地位不平等的原因，为维护公共利益，可以依据行政优益权变更或者解除行政合同。而在民事合同中，合同双方的地位平等，权利义务对等。三、行政合同具有法定性，行政合同在订立、履行、变更和解除过程中都必须遵守预设的法律规范，行政主体不得法外实施行政合同行为。而民事合同具有任意性，法律充分尊重当事人的意思自治，在当事人不违反法律和社会公德的前提下，法律保障当事人享有充分的合同自由。本案中，法院认为原被告之间的建设工程施工合同关系，是在平等自愿的基础上形成的，亦符合法律规定，合法有效。该结论是正确的。

二、审计结论的性质

按照审计法律规定，国家审计机关作为行政法制监督的主体，主要是对各级人民政府及其工作部门的财政收支行为进行监督，审计机关通过审计监督，发现监督对象违法或违反规定的财政收支行为，依法予以处理、处罚，或提起有权处理的机关依法予以处理、处罚，以保证财政领域的行政法治。审计机关依照法定程序，进行审计后作出的结论主要是针对各级人民政府及其工作部门的财政收支行为的合法性作出的，而合理性监督和效率监督则不是审计监督的主要任务。众所周知，通过施工和达到约定的质量标准后获取一定的利润是每一个施工单位在每一次施工中都予以追求的目标，而建设单位的目的是通过给施工单位一个相应的利润空间后可以在约定的时间内获得达到约定质量标准的工程。在建设工程施工合同中，行政机关和其他民事主体一样，与施工单位之间，要么通过要约和承诺甚至是经过一个极其反复的阶段，要么通过招投标，两者最终对工程造价达成一致，这个一致，是二者自愿形成的合意，既对双方当事人产生拘束力，也应当受到法律和他人尊重，实际上，法律及司法解释对此有着明确的态度，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款” 的规定，当事人对结算工程款的约定，依法受到保护。由此可见，由于审计不以合理性监督和效率监督为主要目的，审计结论的依法性遂与建设工程合同具有的逐利性不相吻合，除非是当事人约定以国家审计机关作出的审计结论作为工程款结算依据，否则建设工程价款不能以审计结论为

依据。实践中，如当事人不能对工程价款协商一致出现纠纷的，可以上述司法解释第十六条第二款规定的“可以参照签订建设施工合同是当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算”内容为处理规则。

三、民事责任与行政责任的区别

因被告中原工商分局与原告省建五公司形成的是民事法律关系，按照法律规定，被告中原工商分局因违约应承担的法律责任是民事责任，该民事责任且系被告中原工商分局违约并造成对方当事人即原告经济损失后向原告承担的违约责任，该责任就此而言具有财产性和对外救济性；被告中原工商分局在接受审计机关对其财政收支、财务收支进行审计等行为，是其作为行政机关就其行政活动是否合法并接受法定行政监督机关予以法律监督而履行的义务行为，在与此形成的行政法律关系中，被告中原工商分局承担的法律责任相应的为行政责任。如审计机关对被告就本案所涉的工程有关开支进行审计，发现被告中原工商分局在此之中具有过错，则审计机关所作的审计结论和行政制裁，或者提起有权处理的机关依法作出的处理、处罚，根据法律规定，仅对行政法律关系的相对人即被告中原工商分局产生拘束力，由被告中原工商分局独自承担相应的行政责任，该行政责任相对于其对外实施行政职能而言，可看出作为行政机关的中原工商分局在接受同为行政机关的法制监督时，具有很强的“内部强制性”的特点。根据现代法制的基本原则和理念要求，法律责任是自然人或者法

人由于违法行为、违约责任或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果因过错承担的责任，已引起责任的行为性质为标准，可分类为民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任、国家赔偿责任等，一行为可导致行为人承担不同类别的责任，责任的承担不能互相替代和免除，但可同时分别承担。

综上所述，中原工商分局所承担的民事责任和行政责任的性质和条件、方式、场合均不相同。如经审计发现中原工商分局其在建设过程中的财务收支行为具有下列过错情形的，依照《中华人民共和国审计法》第44条、第45条、第46条等规定，中原工商分局承担的是下列行政责任：一是审计机关、人民政府或者有关主管部门在法定职权范围内，依照法律、行政法规的规定作出处理。二是审计机关、人民政府或者有关主管部门在法定职权范围内，依照法律、行政法规的规定，责令限期缴纳应当上缴的收入，限期退还违法所得，限期退还被侵占的国有资产，以及采取其他纠正措施，并可依法给予处罚。三是对违反国家规定的财政收支、财务收支行为负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，审计机关认为依法应当给予行政处分的，应当提出给予行政处分的建议，被审计单位或者其上级机关、监察机关应当依法及时作出决定。上述行政责任承担的同时和之后，中原工商分局均不能以承担上述行政责任为由，阻碍或者要求免除承担民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第107条、第109条规定，中原工商分局应当承担向原告支付欠款和赔偿因延迟付款所致原告利息损失的违约责任。