民法知识点梳理
法学09民法复习资料
民法复习:
▲名词解释;■简答;●论述
第一部分民法总论
一.民法的概念、调整对象及其适用范围:
1.民法的概念:▲
①形式意义上的民法:民法典,按照一定体系将各项民事法律制度系统编纂在一起的法律规范总和。(罗马式:人法、财产法、财产取得法;德国式:总则、债权、物权、亲属、继承)
②实质意义上的民法:所有调整民事关系的法律规范总称,包括民法典和其他民事法律、法规。
2.民法的性质:●■
①民法是权利法
⑴民法的基本职能是对民事权利的确认和保护
⑵民法的内容:民法是以平等的商品经济关系为基础的,商品经济在法律上的表现必然是以权利本位为主体的权利义务的统一
②民法的内容主要是私法
③民法主要是实体法
④民法具有一定程度的任意性
⑴市场经济要求要求尽可能赋予当事人行为自由
⑵因此,它主要是采取任意性规范而不是采取强行性规范来调整交易关系。
⑶民法调整方法的特点是允许主体依法独立自主自愿地产生、变更和消灭民事法律关系。
⑤民法强调平等协商和等价有偿原则:
3.民法与其他部门法的关系:
①民法与商法:民商合一:制定一部民法典,将其统一适用于各种民上市活动,不再单独制定商法典。民商分立反之。▲
4.民法渊源:民事法律规范介意表现的形式,主要表现在各国家机关根据其权限制定的规
范性文件。▲■
①宪法
②民事法律
③国务院发布的民事法规、决定和命令
④最高人民法院的司法解释
⑤国务院各部委制定的规范性文件
⑥地方性法规
⑦国家认可的民事习惯
5.民法的适用范围■
①民法在时间上的适用范围:
法的溯及力问题,法有溯及力需以法有明文规定为限,原则上法不溯及既往,特殊例外。 ②民法在空间上的适用范围:制定的机关不同,法的适用范围就不同
⑴国家级的:全国范围,包含我国驻外使领馆以及悬挂我国旗的船舶飞机
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⑵地方级的:按地方
⑶域外效力▲:法律再起制定管辖领域外的效力。一般无,只在特殊状况下的保护管辖。 ③民法对人的适用范围
⑴对居住在中国境内的中国人
⑵对居住在我国境内的外国人和无国籍人,注意两种例外的情况(条约协定和国际惯例) ⑶对居住在外国的我国公民
二.民法解释与民法基本原则:
1.民法解释:▲
①文义解释:按照法律条文的用语的文意及通常的使用方法来解释;
②体系解释:法律条文在法律体系上的地位,相互关联以阐明规范意旨的解释方法; ③目的解释:以法律规范的目的为依据来阐述法条的意义;
④当然解释:法律虽无明文规定,但根据法律规定的目的来考虑,如其事实较之于法律规
定情况更有适用的理由,就可以直接适用该法律规定;
⑤历史解释:通过对历史及立法过程中所参考的资料文献记录,来探求立法者在立法时所
作的价值判断和所要实现的目的;
⑥合宪解释:根据宪法以及位阶较高的法律规范来解释位阶较低的法律规范的含义; ⑦比较法解释:参考域外有关法律规范来适当确定法律规范的含义
⑧其他:
⑴目的性扩张:法官在适用法律是,发现有关法律规范因涵盖的案件种类过于狭隘,不
能实现公平正义时,则可以扩大有关法律规定的适用范围。
⑵目的性限缩:法官在适用法律是,发现有关法律规范适用某一特殊领域,会造成极端
的不公平,则可以将该案件排除在法律规定的适用范围。
⑶反对解释:依照法律条文所定的结果,以推论其反面的结果。
⑷类推解释:在对特定的案件无法律规定可以适用时,法官比照援用可适用于案件性质
相类似的案件的法律规定。
⑸利益衡量:对当事人之间的利益以及当事人与社会公共利益之间进行考量,寻求各方
利益的平衡,从而维护社会实质正义的实现。
2.民法基本原则:▲■●
①民法基本原则的意义:■
⑴民法基本原则是民事立法的准则
⑵是民事主体进行民事活动的基本准则
⑶市法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据
⑷是解释、研究民法的出发点
②民法基本原则的内容▲
⑴平等原则
A 平等原则的含义:
B 公民民事权利能力一律平等、适用法律地位平等、民事法律关系中平等协商、对权利予以平等保护
⑵意思自治原则
A 释义:
B 自愿原则的核心是合同自由原则。合同自由原则包括以下内容 :缔约自由;选择相对人的自由;内容自由;变更或解除的自由;方式自由;争议解决方式的自由
⑶公平原则
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A 释义:以利益的均衡作为价值判断标准,以调整主体间经济利益关系
⑷诚实信用原则
A 释义:要求主体从事民事活动讲诚信、守信用。
B 诚实信用原则被称为民法上的帝王条款,有君临法域的效力:对当事人的民事活动起着指导作用;具有填补法律漏洞的作用
⑸守法原则
⑹公序良俗原则-公共秩序和善良风俗
A 公序政治的公序和经济的公序,经济的公序又分为指导的公序和保护的公序
B 良俗一般指为社会、国家的存在和发展所必需的一般道德。应将善良风俗概念限制在非交易道德的范围内。
三.民事法律关系:
1.民事法律关系概念:民法规范调整的社会关系,也就是民法确认和保护的社会关系。▲
2.民事法律关系的要素■
①民事法律关系的主体:括权利主体和义务主体,指参加民事法律关系,享有民事权利并承担义务的人。
②民事法律关系的内容
⑴民事权利:指由国家强制力予以保障的类型化的民事主体所享有的利益;▲
⑵民事义务的概念:指义务人为满足权利人的要求而为一定行为或不为一定行为的法律负担▲
⑶二者关系:■
A 彼此相互对立又相互统一;
B 通常,离开了民事义务就无所谓民事权利,权利义务是相一致的;
C 权利的内容要通过享有的义务表现,而义务的内容则有相应的权利限定;
D 一方享有权利必然有一方承担义务,往往同时产生、变更、消灭;
E 因此,民事权利与民事义务是从不同角度表现民事法律关系的内容。
③民事法律关系的客体:
⑴概念:民事权利和义务所指向的对象。
⑵种类:▲
A 物:存在于人身之外,为人力所能支配而且能够满足人类的某种需要的财产;
B 行为:人有意识的活动;
C 智力成果:脑力劳动的产物或结果;
D 人身利益:在人身权法律关系中,主要体现在生命利益和精神利益;
E 有价证券:表示一定的权利,权利人行使权利必须持有证券,原则上不得离开证券而行使权利的一种证券。是指设立并证明某种财产权的书面凭证
3.民事法律事实
①概念:指依法能够引起民事法律关系产生、变更、或消灭的客观现象。▲
②特点:
⑴是一种客观存在的社会生活事实,而不是当事人主观的内心意思;
⑵法律事实必须能引起一定的法律后果;
⑶社会生活中的各种事实,有的是法律规范的,有的是道德宗教规范。
③分类:
⑴事件:又称自然事实,是指与人的意志无关,能够引起民事法律后果的客观现象。▲ ⑵行为:人的有意识活动▲
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A 民事行为:行为人旨在确立、变更、终止民事权利义务关系的行为;▲
B 事实行为:与人的主观意识无关的行为。▲
④民事法律关系的事实构成:或者仅通过一个法律事实,或者需要两个或两个以上法律事
实相结合
4.民事权利:▲
①财产权与人身权
⑴财产权:以财产利益为直接内容的权利;
⑵人身权:以人身所体现的利益为内容的、与权利人的认识不可分的民事权利。
②支配权、请求权、抗辩权和形成权
⑴支配权:直接支配客体,并享有一定的利益的权利;
⑵请求权:是发生在特定的相对人之间的一种一方要求他方作为或不作为的权利; ⑶抗辩权:对抗对方的请求或否认对方的权利主张的权利
⑷形成权:当事人一方可以以自己单方的意思表示使法律关系发生变动的权利
③绝对权与相对权
⑴绝对权:无需通过义务人实施一定的行为,即可以实现,并能对抗不特定的权利; ⑵相对权:必须通过义务人实施一定的行为才能实现,权利人只能对抗特定的义务人的
权利。
④即得权与期待权:
⑴既得权:成立要件已经全部具备的权利;
⑵期待权:成立要件尚未全部实现,而将来有实现可能的权利。
⑤主权利与从权利
⑴主权利:相互关联的几项民事权利中,不依赖于其他权利就可以独立存在的权利; ⑵从权利:不能独立存在而从属于主权利的权利。
5.民事权利的行使与保护■
①民事权利的行使
⑴权利行使必须符合法律规范和社会公共利益
⑵禁止权利滥用
⑶必须符合诚实信用原则
②民事权利的保护■●
⑴自力救济
A 正当防卫:指当公共利益、他人或本人都人身或其他利益受到不法侵害时,行为人
所采取的一种防卫措施;▲
B 紧急避险:指为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实和紧急的损害危险,
不得已而采取的致他人和本人损害的行为;▲
C 自助行为:指权利人为保证自己请求权的实现,在情势紧迫而又不能及时请求国家
机关予以救助的情况,对他人采取相应措施,而为法律或社会公德所认
可的行为。▲
⑵公力救济—行政、仲裁、司法
A 确认之诉:请求人民法院确认某种权利是否存在的诉讼;▲
B 给付之诉:请求人民法院责令对方履行某种行为,以实现自己的权利;▲
C 形成之诉:请求人民法院通过判决变更现有的某种民事权利义务,形成某种新的民
事权利义务的诉讼。▲
四.民事主体:
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1.自然人:
①民事权利能力:
⑴概念:权利人享有权利的资格。▲
⑵起止:从出生到死亡,但有例外。
②民事行为能力:
⑴自然人能够以自己的行为行使民事权利和设定民事义务,并且能够对于自己的违法行为承担民事责任的能力或资格。▲
⑵分类:▲
A 完全民事行为能力:自然人能以其自己的行为独立享有民事权利,承担民事义务的资格。
B 限制民事行为能力:自然人部分独立地具有民事行为能力。
C 无民事行为能力:自然人无独立从事民事活动的资格。
③民事权利能力与民事行为能力的区别联系:■●
⑴民事权利能力是成为民事主体的资格;民事行为能力是能够以自己的行为从事民事活动的资格。——任何具有民事行为能力的人都具有民事权利能力。
⑵民事权利能力具有普遍性;民事行为能力不具有普遍性。
⑶民事权利能力是不受限制和剥夺的;民事行为能力则可依据法律规定作出限制。 ⑷民事权利能力是每一个公民都享有的承受权利义务的资格,不以意思能力的存在为基础;民事行为能力是以意思能力为基础的。
④宣告死亡与宣告失踪:
⑴宣告死亡:
A 概念:自然人下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,人民法院经过法定程序在法律上推定失踪人死亡的一项制度▲
B 法律后果:家破人亡、妻离子散——尤以注意宣告死亡后的法律行为为何不以其已被宣告死亡而无效。■●
C 申请与撤销的注意事项■
⑵宣告失踪:
A 概念:自然人离开自己的住所下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,人民法院依照法定程序宣告其为失踪人的一种制度▲
B 法律后果:财产代管人——财产代管人的性质■●
C 申请与撤销的注意事项——注意与宣告死亡区别联系■
⑤监护:
⑴概念:民法上所规定的对与无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。▲
⑵性质:■●
A 既享有职权、也承担责任;
B 着眼点在于保护被监护人的合法权益,而非监护人自己的利益;
C 监护设立不应附带任何条件,监护人决不可根据自己利益来考虑是否履行监护职责; D 只要监护人不恰当履行监护职责,就要承担相应责任。
⑶作用:■
A 对被监护人的行为能力予以弥补;
B 对被监护人财产和人身等合法权益予以保护照顾;
C 对被监护人进行监督和管束。
2.法人:
法学09民法复习资料 ①概念:法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。▲
②分类:
⑴财团法人与社团法人:▲■
A 成立基础不同:社团必有社员,财团只有管理人员;
B 设立目的不同:社团即可盈利也可公益,财团在我国必须公益;
C 设立程序不同:社团符合一般要件即可,财团必须经过主管机关许可。
③法人的民事权利能力特点即与自然人民事权利能力的区别■●
⑴法人不享有公民的人身不可分离的权利,但仍享有名称权、荣誉权、名誉权等人格性权利;
⑵法人的民事权利能力受法律、行政法规限制,不同于自然人权利能力的普遍性; ⑶法人的权利能力受其章程和目的的限制。
④法人的民事行为能力特点即与自然人民事行为能力的区别■●
⑴法人的民事行为能力和其民事权利能力在时间上是一致的;
⑵法人的民事行为能力和其民事权利能力的范围上是一致的;
⑶法人的民事行为能力是以其不同于单个自然人意思的团体意思为前提的。
⑤法人设立的条件:■
⑴依法成立:设立程序条件合法;法人组织合法(组织机构、经营范围、经营方式) ⑵有必要的经费或者财产;
⑶有自己的名称、组织机构和场所;
⑷能够独立承担民事责任
⑥法人的章程:法人的成员就法人的整个活动范围、组织机构以及内部成员间权利义务等问题订立的书面文件;▲
⑦法定代表人与法人的机关
⑴法定代表人:
A 概念:指依照法律或法人的组织章程的规定,代表法人行使职权的负责人。▲
B 特征:■
a 法定代表人是由法律或法人的组织章程规定的自然人;
b 法定代表人有权代表法人从事民事活动——代表关系;
c 法定代表人是法人的主要负责人
⑵法人机关:
A 概念:根据法律或章程规定,能够对外代表法人从事经营活动的个人或集体。▲ B 法人机关的责任:■●
a 外部:
I 机关成员的经营活动在法律章程规定范围内,由法人承担;
II 超出范围的,且第三人有合理理由相信是在执行职务时,由法人承担;
III 超出范围的,完全以自然人自己身份从事的,由其自己承担;
b 内部:
I 职责范围不明的,由法人承担;
II 职责范围明确的,由个人承担。
⑶法定代表人与法人机关关系■●
A 法人的法定代表人是典型的法人机关,这个机关的成员只有一个人;但法人机关不限于法定代表人。
B 法人的法定代表人(具体的那个自然人)和其他工作人员(排除一般工作人员和雇
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员)是法人的机关成员
⑧法人的设立与终止:
⑴设立中法人:
A 概念:法人从设立开始至法人成立之前,专门负责法人设立的组织体。▲
B 设立中法人权利能力与责任能力:■
a 权利能力范围仅限于从事必要的设立行为;
b 应当以将来法人成立为条件而享有权利能力;
c 若将来法人不能成立,则溯及既往,由筹建人和设立人承担法律后果
C 设立中法人与法人关系:■
a 设立中法人是设立后法人的前期阶段;
b 设立中所形成的权利义务关系都要转移给设立后的法人,不可能由设立人来承担。 ⑵法人终止:
A 终止类型:依法撤销、解散、依法宣告破产、法人分立、合并、其他■
B 清算:法人在终止前,应当对其财产进行清算,对其债权债务关系进行了结的行为。 C 清算法人:■▲
a 可以从事清算范围内的活动;
b 清算前法人和清算后法人具有同一性;
c 清算组织代表法人行使职权
3.合伙:
①概念:合伙是指两个以上的自然人、法人或者其他组织,根据合伙合同而共同出资、共同经营,依照合同约定或者法律规定承担责任的组织。▲
②特征:■
⑴合伙是两个以上的合伙人所组成的组织;
⑵合伙存在的基础是合伙协议;
⑶合伙以经营共同事业为目的;
⑷在外部关系上看,每一合伙人均被视为其他合伙人的代表,对外承担连带责任。 ③合伙与法人区别:■●
⑴财产、责任的独立性不同:法人具有独立财产,法人财产完全独立于法人成员的个人财产,法人责任也不同于法人成员的责任;合伙的财产、合伙的责任没有完全与合伙人分离(普通合伙,合伙人要承担连带责任)。
⑵成员与社团的关系不同:法人内部,股东一般不直接参与公司事务;普通合伙企业中,合伙人对执行合伙事务享有同等权利,除非合伙协议另有约定,但有限合伙人不参与合伙事务管理。
⑶确定权利义务的依据不同:法人成员的权利义务大多通过法律和公司章程确立,故而需要公示;合伙人的权利义务主要通过合伙协议确定。
⑷构成基础不同:社团法人以人合兼资合性质;而合伙基本为人合,故彼此需承担连带责任。
④普通合伙与有限合伙的区别:■●
⑴设立条件不同:普通合伙必须有两个以上的合伙人,每个合伙人须是普通合伙人,需承担无限连带责任;有限合伙至少有一个普通合伙人,有限合伙人数额有限乃50人。 ⑵经营管理方式不同:除合伙协议另有约定,普通合伙中,各个合伙人对执行合伙事务享有同等权利;有限合伙中,有限合伙人由于对外承担有限责任,故不执行合伙事务。 ⑶出资方式和财产性质方面不同:普通合伙中,合伙人出资方式可以多样,包括劳务;而有限合伙中,决不可劳务出资;
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⑷责任承担方式不同:普通合伙人对外承担无限连带责任;有限合伙中,只有普通合伙人仍旧承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额承担有限责任。
⑤退伙种类:
⑴法定退伙:基于法律直接规定的原因退伙,又称当然退伙。▲
⑵强制退伙:合伙人从事某种行为,具有某些法定原因以及符合法律规定条件时,其他合伙人可以强制让该合伙人退伙。▲
⑶自愿退伙:合伙人依据约定或单方面向其他合伙人声明退伙。▲
五.法律行为:
1.概念:民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系,以意思表示为要素的行为。
2.民事法律行为与民事行为的区别:■
①以发生一定民事法律效果为目的
②以意思表示为核心要素,是法律行为最基本的要素
③是合法行为,其范围比民事行为的范围小
④是产生一定的私法效果的行为
3.分类:
①单方法律行为与双方法律行为以及共同法律行为:▲
⑴单方法律行为:根据乙方的意思表示就能够成立的行为;
⑵双方法律行为:双方当事人意思表示一致才能成立的法律行为;
⑶共同法律行为:基于两个或两个以上共同的意思表示一致而成立的法律行为。
②有偿法律行为与无偿法律行为:▲
⑴有偿法律行为:一方通过履行法律行为规定的义务而给对方某种利益,对方要得到某种利益必须为对待给付的法律行为;
⑵无偿法律行为:一方给付对方某种利益,对方取得利益时不需要为对待给付的法律行为。
③诺成法律行为与实践法律行为:▲
⑴诺成法律行为:指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的法律行为;
⑵实践法律行为:除当事人双方意思表示一致外,尚需交付标的物才能成立的法律行为。 ④要式法律行为与不要式法律行为:▲
⑴要式法律行为:应根据法律规定或当事人约定的方式实施的法律行为;
⑵不要式法律行为:当事人实施的法律行为依法并不需采取特定的形式。
⑤主法律行为与从法律行为:▲
⑴主法律行为:是指不需要其他法律行为的存在即可独立存在的法律行为;
⑵从法律行为:以其他法律行为的存在为存在前提的法律行为。
⑥有因行为与无因行为:▲
⑴有因行为:以原因之存在为有效要件之行为;
⑵无因行为:不以原因之存在为有效要件之行为。
⑦负担行为与处分行为:▲
⑴负担行为:以发生债权债务为其内容的法律行为
⑵处分行为:直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为
⑶区别:■
A 法律效果不同:负担行为生效只使当事人负担债务,或者使债权债务发生变更;而处分行为直接导致权利的转移或消灭。
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B 对标的是否特定要求不同:负担行为并不要求标的特定化;处分行为在其生效前,标的必须特定。
C 对行为人是否有处分权要求不同:负担行为,行为人即使没有处分权,负担行为仍可有效;处分行为,行为人必须有处分权,处分行为才能有效。
D 法律行为是否需要公示不同:负担行为不需要公示;处分行为则需要公示。
4.意思表示:■▲
①目的意思:是指明法律行为具体内容的意思要素,它是意思表示据以成立的基础(要素、偶素、常素);
②效果意思:是指意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的内在意思要素,是当事人所追求的使其发生法律拘束力的意图;
③表示意思:是指行为人认识其行为具有某种法律上的意义;
④行为意思:是指行为人自觉地从事某项行为的意思;
⑤表示行为:表意人将效果意思表现于外部的行为。
5.民事行为的生效要件
①一般生效要件■
⑴行为人具有相应的民事行为能力
⑵意思表示真实,包括两个方面的含义:
A 行为人的内心意思与外部的表示行为相一致。意思表示不真实的情形有五种
B 行为人是在意志自由的前提下,进行意思表示的状态。意思表示不自由的情形有三种,请大家注意对欺诈、胁迫我国民法和合同法的不同规定
⑶不违反法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益
②特殊生效要件,如批准等■
6.无效民事行为■
①行为人不具有相应的民事行为能力
②意思表示不真实,并损害国家利益的
③违反法律、行政法规和社会公共利益,其中包括四种情形
7.可撤销民事行为■
①重大误解
②显失公平
③欺诈、胁迫或趁人之危,使对方在违背真实意思的情况下为民事行为,并因此给该对方当事人造成损害的
8.效力待定的民事行为■
①概念:法律行为成立后,是否能发生效力尚不能确定,有待于其他行为或事实使之确定的法律行为▲
②三种类型
⑴限制民事行为能力人所实施的依法不能独立实施的民事行为
⑵无权处分行为
⑶无权代理行为
③效力待定民事行为效力的确定
⑴特定当事人的追认权
⑵相对人的撤销权
9.附条件与附期限
①附条件法律行为:
⑴概念:当事人在法律行为中特别规定一定的条件,以条件是否成就来决定法律行为效
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力的发生或消灭的法律行为。▲
⑵所附条件的要求:■
A 必须是将来发生的事实;
B 必须是不确定的事实;
C 必须可能;
D 必须是有当事人意定而不是法定;
E 必须合法;
F 不得与法律行为的主要内容相矛盾。
⑶附条件法律行为的效力:■●
A 法律行为已经产生形式上的拘束力;
B 在附条件的法律行为成立之后,在条件未成就之前,当事人均不得为了自己的利益,以不正当的行为促成或阻止条件的成就,只能听任作为条件的事实自然发生。
②附期限法律行为:
⑴概念:当事人在法律行为中设定一定的期限,并且把期限的到来作为法律行为效力发生或消灭根据的法律行为。▲
⑵期限与条件的区别:■
A 条件是否发生不确定,期限是否到来必然性;
B 条件不可知,期限可知。
六.代理制度:
1.代理概念:代理是代理人以被代理人名义实施的、其法律效果直接归属于被代理人的行
为。▲
2.代理法律关系:■
①本人与代理人之间的授权关系;
②代理人和相对人之间的关系,即代理人依据代理权实施代理行为,以被代理人的名义向相对人为意思表示或接受意思表示;
③效果承担关系,即代理人在代理权限内,以被代理人的名义同第三人所实施的行为,其法律效果由本人完全承担。
3.代理与相关概念区别:
①代理与委托:■
⑴委托仅仅发生本人与代理人之间内部关系,而代理则涉及代理人与本人、第三人之间关系,乃三方关系;
⑵代理的形式有多样,委托合同仅仅是委托代理中成为代理权授予的基础,即使在委托代理中,代理权的授予还有多种形式,委托代理合同只是代理权授予的基础关系,而不是唯一的基础关系;
⑶代理为三方关系,代理人必须以本人的名义从事活动,否则不构成直接代理,而受托人既可以以委托人的名义,也可以以受托人自身的名义从事;
⑷代理必须要求代理人作出或接受意思表示,代理必须是为法律行为,而委托中,受托人既可以实施法律行为,也可以实施事实行为。
②代理与行纪:■
⑴行纪必须以自己的名义对外进行民事行为,而代理必须以被代理人的名义从事; ⑵行纪是典型的上是合同,行纪人必须取得从事某种行纪活动的特定资格,而代理没有身份上的特殊限制;
⑶行纪中,行纪人首先承受交易行为的法律后果,而后在转移给委托人,相对人并不与
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行纪的委托人直接发生法律关系,而代理则由本人直接承受法律后果。
③代理与居间:■
⑴居间人没有获得代理权,其义务仅仅是提供商业的选择权,而代理则要获得代理权; ⑵居间人不要对相对人独立作出或接受意思表示,而代理人则需要作出这样的意思表示;
⑶居间人不对相对人独立承担合同上的责任。
④代理与使者:■
⑴使者只是转达委托人的意思,故无需相应的行为能力,而代理人需要独立发出或接受意思表示,故需要相应的行为能力;
⑵使者本身不要与第三人之间发生交易行为,而代理人与第三人之间发生关系;
⑶使者可能因违约而对委托人承担违约责任,但对第三人绝不承担责任,而代理人可能 因为越权代理或违法代理,而对第三人也要承担责任。
4.代理的分类:
①委托代理、法定代理、指定代理:
⑴委托代理:▲
A 概念:基于被代理人的委托授权而发生代理权的代理;
B 区分职务代理:根据代理人所担任的职务而产生的代理■
a 职务代理中代理人是本人的工作人员,其担任一定的职务即获得一定的授权,其代理权一般依赖于其在法人或组织中的职务;
b 职务代理往往无需特别授权;
c 即使内部作出限制,也不得对抗善意第三人。
⑵法定代理:依据法律规定而产生代理权的代理;▲
⑶指定代理:人民法院或其他指定机关的制定而进行的代理。▲
②直接代理与间接代理:
⑴直接代理:代理人以被代理人的名义,在授权范围内从事代理行为,代理的效果直接由被代理人承担。▲
⑵间接代理:代理人以自己的名义从事法律行为。▲
⑶区别与联系:■
A 联系:
a 都需要通过委托和授权才能产生代理关系;
b 直接代理情况下,法律后果由被代理人承担,而间接代理中,若第三人选择被代理人承担法律后果,则与直接代理情形一致。
B 区别:
a 从事法律行为名义不同:直接代理以被代理人名义,间接代理以自己名义;
b 代理效果能否直接对被代理人产生效力方面不同:直接代理可以直接对被代理人产生效力,间接代理则不然;
c 法律依据不同:直接代理由民法通则规定,而间接代理只有合同法有所规定。
③显名代理与隐名代理
⑴显名代理:代理人所进行的代理行为,必须以本人的名义进行。▲
⑵隐名代理:代理人虽然未以本人名义为法律行为,而实际上有代理的意思,且相对人明知或可得知。▲
④单独代理和共同代理
⑴单独代理:代理权属于一人的代理。▲
⑵共同代理:代理权由熟人共同行使的代理。▲
法学09民法复习资料 ⑤本代理和复代理:
⑴本代理:本人选任代理人或者直接依据法律规定产生代理人的代理;▲
⑵复代理:代理人为了实施其代理权限内的行为,以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人的代理。▲
⑶复代理特点:■
A 代理人以自己的名义为被代理人选定代理人;
B 复代理人是被代理人的代理人,而不是代理人的代理人;
C 复代理人是代理人基于复任权而选任的。
a 复任权:指选择他人作为复代理人的权利。
b 复代理产生条件:■
I 委托代理人是为了被代理人的利益而转托他人代理的;
II 如果为了被代理人的利益确实需要转委托,要去的本人同意;
III 只有出现紧急情况时,才可事先不经本人同意。
c 复代理行为效果:■
I 复代理人在代理权限内的代理行为,效果归于被代理人;
II 因转委托不明给第三人造成损失的,第三人可以直接要求被代理人赔偿损失;
被代理人承担民事责任后,可以要求委托代理人赔偿损失,复代理人有过错的,
承担连带责任;转委托未经被代理人同意,由代理人对复代理人的行为负责。
5.代理权滥用的禁止:
①自己代理:▲
⑴概念:代理人以本人的名义与自己从事法律行为
⑵效力:——自己斟酌。■●
②双方代理:▲
⑴概念:同时代理本人和相对人为同一法律行为
⑵效力:■●
A 双方明知代理人在代理双方时,未表示反对,应认可其效力;
B 双方不知情况下,若构成表现代理则有效,否则应认定为无效。
6.表见代理
①概念:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。▲
②构成要件:■
⑴无权代理人并没有获得本人授权;
⑵第三人有合理理由相信——权利外观;
⑶相对人主观上是善意的、无过失的;
⑷无权代理行为的发生与本人有关。
7.狭义无权代理的后果:
①本人的追认和否认:
⑴追认权:
A 概念:本人对无权代理行为在事后予以承认的一种单方意思表示。▲
B 特征:■
a 追认的意思表示应当以明示方式向相对人作出;
b 追认是一种单方意思表示,无需相对人的同意即可发生效力;
c 一旦作出追认,在性质上视为补授代理权,从而使无权代理具有与有权代理一样的法律效果。
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d 追认具有溯及既往的效力。
⑵否认权:
A 概念:拒绝承认无权代理行为的效力的权利。▲
B 方式:■
a 相对人催告前,便可以直接向相对人表示否认该无权代理行为;
b 相对人催告后,既可以向相对人明确表示拒绝承认无权代理的效果,也可以针对相对人的催告拒绝作出答复(视为否认)
②相对人的催告权和撤销权:
⑴催告权:
A 概念:相对人催促本人在1个月内明确答复是否追认无权处分行为。▲
B 要件:■
a 无权代理对相对人是否发生效力尚未确定,故才有必要由相对人提出催告;
b 要求本人于1个月内作出答复,一个月乃除斥期间;
c 催告的意思必须明确地向本人作出。
C 与追认权关系:一般追认权的行使必须以催告权的行使为前提。
⑵撤销权:
A 概念:相对人在本人未承认无权代理行为之前,可撤销其与无权代理人订立的合同。 B 要件:■
a 必须在本人没有作出追人之前撤销;
b 撤销权只能由善意的相对人行使。
8.委托代理权终止原因:■
①代理期限届满或代理事务完成;
②被代理人取消委托或代理人辞去委托;
③代理人死亡;
④代理人丧失民事行为能力;
⑤作为被代理人或代理人的法人终止。
9.法定代理、指定代理的终止原因:■
①被代理人取得或恢复行为能力;
②被代理人死亡或者代理人死亡或丧失民事行为能力;
③指定代理的人民法院或其他机构取消指定;
④其他原因:收养关系解除,监护关系消灭等。
七.诉讼时效:
1.概念:权利人于一定期间内不行使请求权即丧失请求法院保护其权利的权利。▲
2.范围:■
①适用范围:债权请求权
②不适用范围:支配权、形成权、抗辩权,以及基于人格、身份、物权、投资储蓄关系而产生的请求权。
3.诉讼时效中断:
①概念:诉讼时效进行中,因发生法定事由,推翻了诉讼时效存在的基础,因此使已进行的期间全归于无效,诉讼时效重新起算。▲
②事由:⑴提起诉讼;⑵权利人主张权利;⑶义务人认诺■
4.诉讼时效中止:
①概念:诉讼时效期间进行中,因发生一定的法定事由使权利人不能行使请求权,从而暂
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时停止计算诉讼时效期间,待阻碍时效进行的法定事由消除后,继续进行诉讼时效期间的计算。▲
②事由:■
⑴不可抗力;
⑵权利人是无行为能力或限制行为能力人丹没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失代理权、或者法定代理人本人丧失行为能力的;
⑶继承开始后未确定继承人或遗产管理人。
③诉讼时效中断与中止的区别:■
⑴发生时间不同:中止发生在时效届满前6个月,中断可以发生在时效进行的任何阶段; ⑵发生事由不同:中止的法律事由通常是当事人主观意志所不能控制的事由,中断的法定事由大多是当事人主观意志所能控制的;
⑶法律效果不同:中止的效果在于使中止事由发生的时间不计入时效期间,中止事由发生前后经过的时效期间合并计算诉讼时效,中断的法律效果是中断事由发生后,已经经过的时效期间全部作废,重新开始计算时效期间。
5.诉讼时效的延长:诉讼时效届满后,权利人基于某种正当理由,要求人民法院根据具体
情况延长时效期间,经人民法院调查确认以后决定延长的制度。▲
6.诉讼时效届满后果:■●
①立法:
⑴实体消灭主义:诉讼时效完成后,将直接消灭权利人的实体权利;▲
⑵诉权消灭主义:诉讼时效完成后,实体权利本身仍然存在,仅仅诉权归于消灭,实体权利转化为自然权利;▲
⑶抗辩权发生主义:诉讼时效完成后,义务人仅取得拒绝履行的抗辩权,权利人实体权利和诉权均未消灭;▲
⑷胜诉权消灭主义:诉讼时效完成后,只发生胜诉权消灭的结果,并不导致实体权利本身的消灭,只是使权利人获得法院保护的权利丧失。▲
②理论:■●
⑴时效发生的直接后果:即时效届满的主要后果是使得义务人产生拒绝履行的抗辩权; ⑵援引时效抗辩所产生的后果:
A 对义务人:义务人因援引时效抗辩权,不仅可以拒绝权利人的请求,而且将导致其义务转化为自然债务,从而产生某种时效利益;
B 对权利人:权利人的实体权利和诉权不消灭,转化为自然权利;
C 对法院:时效应当事人提出,而非法院主动审查,一旦提出,就应审查,但一审不提出,之后也不可提出——我国之前立法,现有变动似乎