论法律与道德冲突的解决

论法律与道德冲突的解决

徐　萌

（）中南财经政法大学，湖北武汉４３００７３

摘　要：情理与法理、道德与法律的冲突是我国法治现代化进程中以及司法实践中不可避免也不能避免的问题，缓和

——洞穴奇案入手，二者之间的矛盾与分歧已经显得尤为的重要与突出。从萨伯的假象公案—通过分析我国当前法律与道试图寻求一套适合我国国情的缓和“法理”与“情理”冲突的平衡机制。德冲突的现状，

关键词：法律；道德；冲突平衡

（）中图分类号：Ｄ９　　　　　　　　　文献标识码：Ａ　　　　　　　　文章编号：１６７２３１９８２０１１１７０２４８０２－－－水尽粮绝，无法在短期内　　五名洞穴探险人受困于山洞，

大家约定抽签吃掉其中获救。为了维持生存以等待救援，

牺牲他以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的最一人，

但在抽签前又收回了意见。其他四人扔执意抽初提议人，

签，并恰好选中了威特摩尔做牺牲者。获救后，这四人以杀人罪被起诉并被初审法庭判处绞刑。这是美国２０世纪法理学大家富勒１哈佛法学评论》上发表的假象公９４９年在《

案。富勒还进一步虚构了最高法院上诉法庭五位大法官对

法学家萨伯延续了富此案的判决书。在５０年后的１９９８年，

假设这个案子还有一个“漏网”的杀人犯现身，另勒的游戏，

外九位大法官又针对这个案子各自发表了判决意见。但无论是在５大法官们出具的判决词的结果０年前还是５０年后，）从被监督的对象来看，主要表现为：一是有些法官２　　（

滥用庭外调查权，规避了审判监督。二是有些案件开庭并

判决也不及时。不及时，

）（从审判监督的机制来看，主要体现在庭后监督规定３

不科学，不利于及时地纠正违法。

裁定监督中存在的主要问题４．４　判决、（）从检察机关自身情况来看，主要存在着四个方面的１

问题：一是思想认识的障碍；二是对抗诉范围把握不准；三是刑事抗诉的业务水平不高，抗诉随意性大，效果差；四是抗诉的出庭工作不力。

（）从被监督的对象来看，主要表现为：少数审判机关２和审判人员对抗诉工作并不能正确地对待，从而客观上造成了检察机关很难在十天内提出抗诉。

（）从判决裁定监督的机制来看，一是立法上对于不服３

法院的一审判决、上诉、抗诉案件如何进行监督不明确。二是缺乏可操作性的抗诉工作细则。

４．５　执行监督中存在的主要问题

（）从检察机关自身情况来看，一是由于有些检察院的１领导对执行监督工作的重视不够。二是有些驻所检察干警的工作责任心不强，监督意识淡薄。三是一些驻场驻所检察部门由于其自身经费严重不足，不少具体的问题均依赖于被监督单位才能解决，从而使监督工作流于形式。）（从被监督对象来看，主要是其法律意识和接受监督２

的意识不强，不能够严格依法办事，从而导致执行环节的问题十分突出。

如出一辙，分别以２赞成２反对１弃权和４赞成４反对１弃

先前的４名探险人和之后发现的１名探险权维持一审判决，

人均被执行绞刑。

抛开对作者缜密论证的由衷赞叹之情不说，这本书无疑引发了我对法律、哲学、正义、情感以及它们之间错综复杂关系的重新思考，并使我深切感受到了逻辑思辨的伟大力量。虽说是一宗假想的案件，但这个结果仍让我觉得心

隐隐有一种放不下的冲动。他们有罪吗？作为一底不安，

对法律的笃信甚至是信仰让我依然坚持了自个法科学生，“任何人故意剥夺了他人的生命都必须被判己最初的观点，

，处死刑”被告五人应该维持有罪判决，并应予立即执行。

但如果我不是一个即将从事法律职业的人，我会很肯定地检察立法和司法解释的完善问题。一是要进一步完善检察监督的法律体系。二是要尽快补充修正刑事诉讼法及其司法解释中关于诉讼法律监督的没有完善的条款。

５．２　从领导机制上完善刑事诉讼监督

（）加强上下级检察机关之间的垂直领导关系，从立１法、人财物管理和体制制度等方面强化检察机关上下级垂直领导机制建设。

）（改革检警之间的关系，从而实现由“线性结构”向２“检侦一体化”模式转变。（）合理地介定地方党政领导机关对于检察机关实行３内容，实现横向领导和监督的程序化和领导和监督的方式、法定化。

５．３　从管理机制上完善刑事诉讼监督

一是完善诉讼监督活动中的岗位目标制度。二是完善诉讼监督活动中的责任管理制度。三是完善诉讼监督活动中的工作制度。

外部制约机制上完善刑事诉讼监督５．４　从内、

第一，从完善内部制约机制来看，主要是要从加强自侦

案件的立案、侦查监督入手，建立公正和有效的内部制约监督体系。

第二，从完善外部制约机制来看，主要是要加强人大的监督，加强党内执法监督，自觉地接受社会监督。参考文献

［］陈兴良．］诉讼结构的重塑与司法体制改革［北京：人民检察，１Ｊ．

（）１９９９，１．

５　完善刑事诉讼中法律监督的一些建议

５．１　从法律机制上完善刑事诉讼监督

要认真履行好刑事诉讼法律监督职能，主要是解决好

，作者简介：徐萌（女，湖北黄冈人，现就读于中南财经政法大学法律硕士（非法学）专业，研究方向：法理。１９８８－）

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认为被告五人在那种情形下杀死同伴并分而食之是情有可

非法人”之间的思想差原甚至是理所当然。这种法律人与“

异和思维差距也体现出了现实生活中道德与法律的冲突，“情理”与“法理”的纠纷。

西方的现代性法律的“法理”是以个人权利保护和高度的逻辑化和形式化为内容的，西方现代法律和其他法律的

，主要是因为它的“形式理论”正如韦伯所认为的不同之处，

那样：西方现代大陆形式主义法律传统的出发点是有关权利和权利保护的普遍原则，它要求所有的法庭判决都必须通过“法律逻辑”从权利原则推导出来。“每个具体的司法

都应当是“一个抽象的法律前提向一个具体的‘事实判决”

，情形’的适用”而且，借助于法律的逻辑体系，任何具体案

件的判决都必定可以从抽象的法律前提所推导出来。

比较“情理”与“法理”两种规范，可以看出依据“情理”解决纠纷是为处在特殊情境中的纠纷双方的关系冲突提供解决方案。而现代法律则是通过把相互牵连、相互重叠的多种关系构成的情境割离开来，通过抽象的法律前提向一个具体的事实情形的适用来形成具体的司法判决。这种抽象的、僵化的、不近人情的处理纠纷机制有悖于中国人遵循“情理”的传统，也就造就了我国从１９世纪末以来在追求法律现代化过程中所面临的困境，这就解释了为什么中国人不喜欢打官司甚至排斥打官司的原因。

有一个案例很好的解释了“情理”与“法理”矛盾的由来。河北省井经县小作镇法庭经历了一次不寻常的开庭，开庭当日，法庭被数百名面带怒色的村民挤得水泄不通，以

当时原告妹致庭审多次被迫中断。事情要从２００４年说起，

妹武俊英的父母离婚了，母亲只身一人去了石家庄打工，不久后父亲也不幸去世，武俊英与爷爷在老宅里相依为命。为了有人照顾生活，爷爷跟另一家姓梅的人家根据村里的

双方约定被告武剑宏的亲生父亲梅习俗签订了一份继书，

金柱承担下照料老人和孩子的负担，代价是将被告过继给武家，为武连锁养老送终，回报是继承武家的遗产。７０天后，爷爷病逝，随后，原告的母亲回来接走了女儿，并以原告

要求追回属于女儿的法定代理人的身份向法院提请诉讼，

财产，但这一做法不合乎村里的规矩，引来一片责怪之声。

井经县法院作出一审判决，判决书称双方２０１０年１月，

签订继书，属无效民事行为，该继书法院不予认定，武家遗

鉴于被告及其父母对原告祖父生前有较多产由原告继承，

照顾，可适当分得遗产，故判决武家旧宅归原告所有，遗产１万元存折归被告所有。

这样一个判决，从法律上来讲无懈可击，但是却把当地农民正常建立的解决许许多多生活中的问题的一种合理的秩序打乱了。开始村委会也希望用这种方式，不仅解决老人的问题，也解决女孩今后的问题。但是现在这种情况就是他们陷入了尴尬。男孩的一家，也感觉到自己非常的委屈，因为尽了那么多的义务，而且在农村人看来，披麻戴孝办丧事是一种非常非常认真的事情，不能当做儿戏说不算了就不算了。所以从这个案子我们可以看出来，农民对法律的这样的那样的不理解和困惑，今天即使他们能够接受这个判决，也会认为法律是无情的是刻薄的。

现实生活中的这种案例有很多，不仅仅有合乎情理但违背法律的，也有合乎法律但违背天理人情的，无论是轰动一时的许霆恶意提款案还是时下仍存争议的发妻与二奶争夺遗产案，亦或是老汉大义灭亲手刃亲儿，这些案子的背后，隐藏着法律、道德、公义、人情这些在当今多元化价值体

系内部斗争的元素，也暴露出了法律与道德随着时间的推

移逐渐展现的不和谐的一面。

情理与法理、道德与法律的冲突是我国法治现代化进程中以及司法实践中不可避免也不能避免的问题。法律是

它在道德冲突发展到以多元化道德冲突的协调者出现的，

极端情况下，不得已而担负起这一沉重的历史使命，法律凭

调整着错综复杂的社会利益借着与生俱来的外部强制力，

关系。正是具有这种强悍的外部物理性强制力量，才促使具有不同道德观念的利益者遵循着相同原则下的行为规范。所以，遵守法律就成为必需。但是，虽然法律取代道德

但并未否弃道德的积极作成为调整社会关系的主要手段，

用，道德往往成为法律的基础素材，而法律往往又巩固着某种道德；道德所不及的地方由法律调整，法律所不及的地方

缓和二者之间的矛盾与分歧就显得尤由道德调整。因此，

为的突出。

第一，法律与道德的问题首先是立法层面上的问题，所以应在立法层面上解决。立法过程中，应以制定良法为目标。所谓良法应该是符合人类本性的法律，即人道的法律。它要求法律的精神必须体现把人作为目标，而不是手段，充

社会基本制度和结构的分地尊重人的尊严与价值。因此，

，设定必须“以人为本”公民的基本政治自由应得以保证，社并以实现“最大多数人的最大利益”会不平等应有所限制，

为根本目标。

第二，法律适用中严格规则的例外：基本正义与人权。在执法与司法的过程中，应该在坚持基本的正义和人道的

遵循法律至上原则。这就是说，在建立现代化法治前提下，

的过程中，虽然我们应该强调法律至上性以实现法律制度的形式正义目标，并且为了法律的形式正义价值，实质正义必须作出适当的妥协和让步。但这种妥协和让步是有限度

这个限度就是对生命的尊重。而敬重人类生命的原则的，

有两个主要要求，即任何人不得随意杀戮和任何人的生命不得遭受不必要的危险和威胁。而在具体执法和司法过程中，至少应当做到两点，就是“善意违法行为”的赦免，恶意行为合法利益的取消。

第三，法治建设进程应当是与本土法律文化和社会现实发展相协调的过程，不可操之过急，同时，应当重视法律的地方性，将风俗习惯的内容纳入法律体系之中，并在立法

注重吸收“情理”的传统。和司法组织建设中，

第四，要注重法律之外的规范体系建设。法律不是万能的，有些社会领域法律并不能有效的去调节，可以将其让位于家庭伦理、公共道德、职业道德、风俗、行业或社区规范等规范体系去调节，达到各安其位、各尽其能的效果。道德和法律做为两种社会规范，二者之间存在着绝对的冲突和相对的平衡。道德与法律具有各自独特的理论品格，法律不能等同于道德，道德也不能等同于法律。在纵横数千年

“，“的法律与道德的矛盾运动中，合理不合法”合法不合理”

始终交织其中，问题的解决以及新问题的不断衍生，某种意义上也是对法与道德的共同进步。道德的进步与法律的发展正是人类对自己的生存方式和生活状态的无数次的反思中进行的，而且这一过程是永无止境的。参考文献

［］德沃金．认真对待权力［北京：中国大百科全书出版社，１Ｍ］．１９９８．［］［］：，范忠信中国法律的基本精神济南山东人民出版社２．Ｍ．２００１．［］［］：，孟德斯鸠论法律的精神北京商务印书馆３．Ｍ．１９９３．

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