薛涌:有自由才能有秩序(南方都市报 2007-4-19)

薛涌：有自由才能有秩序

2007-04-19 10:26:33  来源: 南方都市报  作者：

■美国来信之薛涌专栏

著名“法学家”江平在重庆“钉子户”拆迁事件中，自始至终支持强制拆迁。即使在这场火药味十足的对峙和解后，他还特别接受《经济观察报》的采访，为自己的观点辩护，并引用美国的一个拆迁案例支持自己的立场：“美国最近有一个案例。康提涅格州有个小镇，美国最大药厂辉瑞要在那儿设厂，当地居民反对。这样究竟是社会公共利益需要，还是商业利益需要？当地居民认为，这是商业需要。盖药厂肯定是商业利益需要，可是镇政府认为，这不仅是商业利益需要。这种问题发生争议，有时候最高法院就说话了。美国有九个大法官，其中一个叫奥康纳的大法官说，这个镇失业现象比较严重，财政困难，设立药厂可以使很多人就业，增加镇财政收入，这也是为了当地居民的利益，所以也可以说是社会公共利益需要。”

江教授知道引用美国的案例，应该说是个进步。毕竟，西方发达国家的成功是建筑在其法治的基础上。这一法治传统，至少从中世纪就开始，由难以计算的案例累积而成。中国的法治传统薄弱，需要利用人家这种累积的智慧。

但是，江教授引述这个案例首先犯了事实错误。这里仅略述要点。他说的那个小镇叫新伦顿，确实有拆迁纠纷和最高法院的判决。但是，负责拆迁的并不是辉瑞药厂，而是政府支持成立的一个非营利民间机构“新伦顿发展组织”。这个组织在当地有广泛的代表性，并在策划开发规划时，吸引了辉瑞药厂前来投资。这一时间顺序非常重要，是最高法院最后判决的关键依据。更重要的是，拆迁并没有像江平所说的那样遭到“当地居民反对”。相反，因为“新伦顿发展组织”在推出其计划的全过程中鼓励当地市民的参与，市民对拆迁相当支持。至于“一个叫奥康纳的大法官”说“设立药厂可以使很多人就业，增加镇财政收入，这也是为了当地居民的利益”，因而支持拆迁等等，更是道听途说。稍微有点法律训练的人都知道，这根本不是美国司法的语言。事实上，那个奥康纳大法官是最高法院反对拆迁的主要人物。

江教授引用一个案例，几乎每个细节都说错了。这些细节的错误加起来，就使新伦顿案和重庆拆迁案有了可比性。其实仔细一分析就可以看出，两案毫无共同之处。如果新伦顿政府把一片民产交给一个药厂，让药厂执行拆迁，这肯定是不合法的，根本没有实施的机会，也不可能打到最高法院上去。

更有甚者，江教授试图从这一案例中得出结论：“一个国家既要有自由，又要有秩序。给你的自由如果保障了，那你要尊重秩序；给你的自由没有保障，你也要依照法律的程序来要求保护。”但他没有问下一个问题：如果法律既没有保障你的自由，又没有给你提供寻求这种保障的正当程序时应该怎么办？这时法律就破产了，法律只有维持基本的公信度才能有效。维持公信度的办法，就是为所有人制造一个参与性的程度。在某种意义上说，每个人都是立法者，每个人都是执法者，他们只不过通过自己的代理人来完成立法和执法的过程。新伦顿案的整个过程也正好说明了这一点。

美国最高法院以五比四的一票优势支持了拆迁，本身就体现了这一判决的争议性，并不是这一事件的完结。判决主流意见的依据，是美国法律容许政府因公征用私人土地。但是，这一般出现在公共设施的建设上。新伦顿拆迁则有一部分交给了私人。最高法院主流意见对此仍加以支持，是立足于“公共目的”，并考虑了政府授权的非营利组织先草拟了发展计划，草拟之时，哪家私人企业将从中获利没有人知道，杜绝了利益冲突，并且有大量公共资金的投入。

最高法院的反对意见主要是由奥康纳大法官起草。她在司法界有凭常识而非法律哲学断案之誉。她的结论是：由一个非选举的(也就是“无法向选民直接负责”的)非营利组织征用民地，结果常常使强势抢了弱势的财产。黑人大法官托马斯起草的反对意见则更抽象一些。他认为主流意见用“公共目的”代替了宪法第五修正案所认可的“公用”的概念。此例一开，穷人的产权就很难得到保护。

按江教授的意思，最高法院判了，司法程序就走到了尽头，就该“站到法律一边”。这是典型的法盲解法。最高法院对新伦顿案的判决，引起了民意压倒性的反对，并立即反映到了立法的程序上。众所周知，美国是三权分立，大法官有权解释法律，但无权制定法律。这次最高法院主流意见对法律解释过度，从“公用”引申到“公共目的”，等于自立新法，有僭越权限之嫌，属于司法能动主义(judicial　activism)，自然受到社会的抵触。于是，一些地方特别是州一级的议会，针对这一判决提出新的立法，限制法官解释法律的权利。比如麻省一个镇通过决议，规定在本镇之内，政府征地只能“公用”，“公共目的”则不具备合法性。美国国会的共和党议员，也提出了保护私有产权的法案。事实上，即使有了最高法院的尚方宝剑，新伦顿市也没有简单地“站在法律一边”。相反，政府向钉子户屈服，同意了她当年提出并被政府拒绝的保存自己住房的要求。最后的结果，是钉子户赢。

从这一过程可以看出，法律是死的，现实是活的。当新现实使过去的法律不够用时，法官对成法微言大义的解释，就可能产生违反人们价值观念的判决。这时怎么办？一个有责任的公民，就应该通过立法行动限制法官的解释权。这才是参与型的司法秩序。

中国还没有这样的参与型司法秩序，需要制度创新加以建立。也正是在这个意义上，重庆拆迁事件体现了中国法治史上的一个伟大进步：政府做了决定，法院也判决了。但是，这些决定和判决，明显违反了老百姓的基本价值。钉子户的奋力抗争，民意汹汹，使政府和法院退让妥协，也开了一个法律先例。在这个意义上，小民百姓参与了司法过程。中国的政治与法律，朝着参与型的秩序迈进了一大步。而这一秩序才是中国长治久安的基础。

我一年多前就曾指出，法律是个公共物品。中国公众在这方面过度迷信专家，一切都由他们解释，就容易产生专制主义倾向。这次钉子户事件，恰恰证明了迷信专家是多么可怕。像江教授这样的专家，对基本的法律知识和自己引用的案例茫然无知。有常识的人都知道，这次如果真按江教授的建议强制拆迁，就会引发恶性冲突，立下可怕的先例，日后群体突发事件就会层出不穷，国无宁日，还谈什么秩序？！同时，高擎国旗，手持宪法的钉子户，则体现了自由公民高贵的勇气和政治智慧，成为一个制度创新者。他们应该当之无愧地享受一个参与型的政治秩序给自己的种种权利。去年主流经济学家受到网络民意的抨击后，就出来说网络民意不是民意。如今江教授在重庆拆迁事件中被钉子户击败，就说人家是“民粹主义”，这无非说明了受上千年陈腐士大夫传统熏陶的中国知识精英，在市场经济所引导的民主化时代是多么不合时宜。　(作者系旅美学者)

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