中国证监会行政许可权行使中存在的法律问题

　　摘要：行政许可作为一种门槛式的前置监管方式，被作为监管正处于新兴发展阶段的我国证券市场的一种非常重要的方式，中国证监会是证券市场行政许可的最主要实施者。然而，中国证监会行使行政许可权过程中存在着越权增设许可事项、增设许可条件、未按法定程序实施许可等问题，此外行政许可设定机关立法不规范也导致中国证监会行政许可权力过大。本文对这些问题进行了分析并提出完善建议。 　　关键词：中国证监会；行政许可：来源：行使 　　中图分类号：D921 　　文献标识码：A 　　文章编号：1006－1428(2011)02－0099－05 　　 　　一、中国证监会行政许可权的来源 　　 　　根据《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)第14、15、16条的规定：对于可以设定行政许可的事项，法律可以设定行政许可；尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可；必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可；尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可：对于上位法设定的行政许可事项范围内，行政法规、地方性法规和规章可以对实施该行政许可作出具体规定。上述规定包含了三层意思：(1)只有法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省级地方政府规章才享有设定行政许可的权力，部门规章、省级政府以外的地方政府规章及其他规范性文件均无权设定行政许可；(2)在有权设定行政许可的立法中，只有上位法无规定时，下位法才能设定行政许可；(3)对于上位法已设定的行政许可，下位法只能作出执行性的规定，而不能增设行政许可或作出其他违反上位法的规定。 　　《行政许可法》第18条规定，设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。第23条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。被授权的组织适用本法有关行政机关的规定。” 　　由于我国实行的是全国统一集中的证券监管体制，地方并无证券市场的监管权限，故地方性法规和省级地方政府规章显然不可能成为中国证监会行政许可权的来源，因此，作为法律法规授权组织的中国证监会行政许可权的来源只能是法律、行政法规和国务院的决定。具体而言，中国证监会行政许可权主要来源于《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)、《中华人民共和国证券法》(以下简称“《证券法》”)、《中华人民共和国证券投资基金法》、《证券公司监督管理条例》、《期货交易管理条例》、《证券公司风险处置条例》、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号)及《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》。 　　 　　二、中国证监会行使行政许可权存在的问题 　　 　　中国证监会及其派出机构可实施行政许可的项目较多，仅在中国证监会网站公布的行政许可项目就达六十多项(类)，而这些还仅仅是有合法的许可依据的项目，实践中还存在着一些无合法依据但实质上属于行政许可的项目。为论述之方便，笔者主要以中国证监会网站上公布的行政许可为例，对中国证监会行使行政许可权中存在的问题进行分析。 　　 　　(一)行政许可设定机关立法不规范导致中国证监会行政许可权力过大 　　由于行政许可本质上是对公民权利的限制，即为了公共利益之目的对公民从事某些活动设置一定的门槛，只有具备跨越门槛条件的公民才被允许从事该项活动，因此基于权利本位的考虑，对行政许可的设定及实施均应配备保障公民权利的相应制度。《行政许可法》第18条规定，设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。该条的规定即体现了立法者的如下意图：希望行政许可的设定者(主要是国家和地方权力机关和较高级别的行政机关)能对行政许可的主要相关事项事先予以明确，而不是留给行政许可实施机关(一般为较低级别的行政机关)自行决定或给予其较大的自由裁量权。但实践中行政许可的设定机关在设定行政许可时却未遵循《行政许可法》的上述规定，有些只作了原则规定，同时却规定实施机关有权规定其他条件，有些将许可的条件决定权赋予实施机关，有些甚至只规定设定行政许可的项目和实施机关，而未规定许可条件，也未规定由哪一机关来明确条件。上述做法为行政许可实施机关的恣意行政留下可乘之机，无法防止行政权力对私权利的过度介入，不利于保障行政相对人的合法权益，同时也无法对行政许可实施机关的依法行政实施有效监督。由于篇幅受限，笔者仅整理了中国证监会网站上公布的涉及证券公司的行政许可中行政许可设定机关未依照《行政许可法》第18条规定设定行政许可的情况，相关情况如下表所示： 　　 　　(二)越权增设许可 　　根据《行政许可法》第16条第4款的规定：法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可。但笔者发现。在中国证监会网站上公布的行政许可事项中，有三项行政许可是没有法律、行政法规和国务院决定的设立依据的，即上市公司回购股份审批、合格境外机构投资者托管人资格审批和合格境外机构投资者资格审批。根据中国证监会网站公布的信息，上市公司回购股份审批的依据为《公司法》第143条和《上市公司回购社会公众股份管理办法》(试行)第3、8、9、20、23条，但《公司法》第143条仅规定股份公司可以回购自身股份的情形及回购后股份的处理，并未规定股份公司或上市公司回购股份还需事先取得任何监管机构的许可，而其公布的另一许可依据《上市公司回购社会公众股份管理办法(试行)》仅仅是中国证监会自身制定的规范性文件，连规章都算不上：对于合格境外机构投资者托管人资格审批和合格境外机构投资者资格的审批，中国证监会网站上公布的许可依据仅为中国证监会自己制定的规范性文件《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》。因此，可以认为，中国证监会仅以自己制定的规范性文件就创设了上市公司回购股份审批、合格境外机构投资者托管人资格审批和合格境外机构投资者资格审批三项行政许可，属于越权增设许可。 　　除了中国证监会网站上公布的行政许可事项外，在中国证监会的监管实践中，同样存在着一些以自行制定的规章或规范性文件擅自创设行政许可事项的情形。如中国证监会在其制定的规范性文件《上市公司股权激励管理办法》中就规定：上市公司实施股权激励计划需要将有关材料报中国证监会备案，中国证监会未提出异议的，上市公司可以发出召开股东大会的通知，审议并实施股权激励计划，中国证监会提出异议的，上市公司不得发出召开股东大会的通知审议及实施该计划。上述规定实质上赋予了中国证监会审批上市公司实施股权激励计划的权力，但该许可权力的赋予并无法律或行政法规的依据，因此明显属于越权

擅自设定行政许可。 　　 　　(三)越权增设许可条件 　　根据《行政许可法》第16条第4款的规定，法规、规章对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。笔者对此款的理解是，如果法律已经对许可条件作出规定的，法规和规章(更不用说是其他规范性文件了)就只能对行政许可条件作出细化规定，在已有的许可条件之外增设其他许可条件或作出与已有许可条件直接抵触的规定，都是“增设违反上位法的其他条件”。否则，行政机关就可以自行突破甚至在极端的意义上无限增设许可条件，从而把许可的门槛大大提高，同时也使自身的许可权力有无限扩张的可能。下表为笔者整理的中国证监会网站上公布的行政许可事项中存在越权增设许可条件情形的许可事项： 　　 　　(四)行政许可实施程序存在的问题 　　1　不在法定期限内作出许可决定。 　　《行政许可法》在对许可期限作出一般性规定的同时，亦规定如法律和法规对许可期限另有规定的依照其规定。《证券法》及《证券公司监督管理条例》等法律法规就对一些主要的许可事项之许可期限作出了规定，但在实践中，违反上述法律法规之规定，任意超期作出行政许可决定的现象屡见不鲜。例如《证券法》第24条规定：国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内。依照法定条件和法定程序作出予以核准或者不予核准的决定，发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在内。而实践中，从中国证监会受理证券发行人的发行申请到中国证监会作出核准或不核准的决定的期间，一般都要1年半至3年，甚至更长(例如遇到股权分置改革新股发行停止)。更为重要的是，中国证监会似乎并不认为上述超期作出许可决定的行为是违法的，恰恰相反，这种超期行为不但被视为常态，而且被视为其调控市场之必不可少之手段――在证券市场行情不好时放缓甚至停止证券发行审核，市场行情看好时则可加快审核速度。 　　 　　2　行政许可信息披露工作存在不足。 　　根据《行政许可法》第30条和33条的规定，行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示；应当建立和完善有关制度，推行电子政务，在行政机关的网站上公布行政许可事项。《政府信息公开条例》也作出了类似的规定。由于中国证监会的许可事项较多，相关的许可要求也甚为复杂，因此要求其在办公场所公示《行政许可法》第30条的规定的事项似乎不太可行。故在实践中中国证监会主要是在其网站上公布相关信息。然而，中国证监会在其网站上公布的行政许可信息主要存在两大问题：(1)行政许可事项公布不齐全。例如，根据《证券法》的规定，证券登记结算机构的设立、章程、业务规则及解散需要取得中国证监会的批准，且该等事项又不属于国务院列举的非行政许可事项，但中国证监会网站上公布的行政许可事项中却未包括上述事项。(2)许可依据、程序等信息未及时更新。例如《证券公司管理办法》已于2009年4月被废止，但截至2010年底，中国证监会网站上公布的众多关涉证券公司的行政许可事项仍然将其作为许可依据。而另一方面，国务院《关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》是证券公司分支机构迁址核准等众多事项的许可依据，但中国证监会却未将其作为该等事项的许可依据列明。 　　 　　三、完善中国证监会行政许可权行使的建议 　　 　　针对中国证监会行使行政许可权过程中存在的问题，笔者认为，可从以下几个方面予以完善： 　　 　　(一)定期和适时对许可事项进行评价，废止不合时宜的行政许可事项 　　从根本上讲，所有行政许可存在的问题都源于行政许可的存在，行政许可可以说也是一种“必要的恶”。因此，尽可能地缩减行政许可的范围，是解决行政许可存在问题的根源。随着社会经济的发展，“必要的恶”也可能会转化为“不必要的恶”，因而及时对已经不合时宜的行政许可予以废止就是必需的。 　　《行政许可法》第20条建立了行政许可的定期和适时评价机制。根据该条规定，行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价：对已设定的行政许可，认为通过该法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止：行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。然而，上述规定目前可以说仅停留在纸面，主要表现在：(1)该条并未对“定期”的期限作出具体规定，而目前在中央一级也缺乏统一的行政许可评价立法。(2)该条仅规定行政许可的实施机关“可以”对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，这意味着评价并非是行政许可实施机关的义务或职责，而是一种“权利”，这就使得最有可能知道该许可存在必要性与否的机关选择不行使该权利，因为许可事项的存在就意味着其许可实施权的存在，而任何一个权力机构都不会愿意主动放弃其拥有的权力。中国证监会2004年颁布的《行政许可实施程序规定(试行)》中就对行政许可的评价机制只字未提。(3)具有公众参与色彩的公民评价机制被虚置。该条规定了公民可以对许可设定提出建议，体现了现代社会契约行政的要求。然而，这一法律规定更多的停留在一种法律宣言的地位，一直徘徊在低制度化的程度。虽然法律规定设定行政许可应当采用论证会、听证会形式采纳民意。然而现实中采用这种方式的寥寥无几，且大多停留在形式主义，民众对参与许可评价的热情也不是很高。 　　针对上述行政许可评价机制存在的问题，笔者认为，中央一级应尽早出台统一的许可评价制度立法，明确评价机制的启动时限，将行政许可实施机关对行政许可适时进行评价的权利规定为职责，并扩大公众参与评价的深度和广度。 　　 　　 　　(二)设定行政许可的立法应按《行政许可法》的规定予以规范 　　为保障符合行政许可设定机关要求的条件之公民能够获得许可，确保其获得许可的权利不被行政许可实施机关侵蚀，设定行政许可的立法应按《行政许可法》的规定明确许可条件，而不是赋予许可实施机关规定“其他”条件的权力，甚至未规定任何条件而在实践中放任实施机关任意规定许可条件。当然，对于个别许可条件确实需要根据社会经济的发展而给予经常性调整的，为保持立法的灵活性，也可考虑赋予实施机关规定许可条件或“其他许可条件”，但应同时规定实施机关行使这一权力时应获得行政许可设定机关的批准。 　　 　　(三)对中国证监会越权增设的行政许可事项或行政许可条件之规定予以清理或由有权机关补充设定、批准，建立对中国证监会规范性文件的审查制度 　　《行政许可法》实施前和实施后，国务院和中国

证监会集中对行政审批事项进行了清理。但正如前文所述，仍然存在着中国证监会越权增设行政许可事项的情形。同时存在中国证监会越权增设行政许可条件的情形。因此，有必要对该等事项和条件进行清理，废止相关许可的规定，用其他监管方式代替行政许可。如该等行政许可事项或条件确有必要存在的，则应报国务院等有权机关补充设定或批准。当然，上述办法仅仅是事后补救性质的，为杜绝中国证监会越权增设行政许可事项这一现象的出现，应建立有效的事前预防机制。笔者认为，规范中国证监会规范性文件的制定程序是这一事前预防机制建立的关键。理由是：根据《立法法》、《行政复议法》、《规章制定程序条例》及中国证监会制定的《证券期货规章制定程序规定》，规章的制定均有法可依且程序较为严格，事前监督较为严密，因此越权增设行政许可事项及增设许可条件的可能性较小，即使该等规章制定出来了，还有事后的常规监督机制可以起到监督和补救的作用，如《立法法》规定国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章，《规章制定程序条例》规定国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议并由国务院法制机构研究处理等。相比之下，中国证监会规范性文件的制定目前却处于“无法可依”之状态，不但制定主体过宽过乱，而且制定过程中无公众参与、法律部门的审查等程序，这必然会增加规范性文件内容违法的可能性。如笔者前文列举之中国证监会越权增设的行政许可事项均是由中国证监会的规范性文件所为。而对于规范性文件的事后监督，目前虽有《行政复议法》中关于“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门的规定(不包括规章)不合法的，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请”的规定，但因此种监督具有个案监督、被动监督(只能由行政相对人提起)、间接监督(复议机构无权直接对违法的规范性文件作出撤销等处理)的特点，故监督的功效非常有限。因此，笔者建议在国家立法机关或国务院出台对规范性文件的制定程序办法之前。中国证监会可以以规章形式先行对自身规范性文件的立项、起草、审查、决定、公布、备案、解释、修改、废止等予以规范。 　　 　　(四)严格执行法律和行政法规规定的许可实施程序 　　如果执法者本身不守法，其对监管对象的守法要求必然是苍白无力的。中国证监会要想建立执法权威，提高执法效率，就必须首先塑造自身的守法者形象。而由于程序的直观性，遵守程序法之规定与否更容易为行政相对人所感知，也更容易引起行政相对人的反应。因此，中国证监会应严格执行法律和行政法规规定的许可实施程序，尤其应在行政许可的期限及信息披露方面作出改进。 　　 　　(责任编辑：姜天鹰)