对无责任能力人的侵害行为正当防卫问题
产业与科技论坛2012年第11卷第3期
对无责任能力人的侵害行为正当防卫问题探讨
□田
斐
【摘
要】对于无责任能力人的侵害行为能否进行正当防卫的问题，主观的违法性论认为，他们的行为不具有违法性，因而不能
进行正当防卫；客观的违法性论则认为，他们的行为是违法的，因而可以进行正当防卫。本文认为，对于无责任能力
，人的侵害行为实施的正当防卫应当是限制性正当防卫。无责任能力人的侵害行为也具有“侵害性”受害人无承担无责任能力人侵害所造成损失的后果的义务，所以对于无责任能力人的侵害行为有进行正当防卫的必要。然而由于无责任能力人进行侵害行为时不具有主观恶性，所以对于无责任能力人的侵害行为的正当防卫要严格限制在控制侵害人并使之不能继续侵害行为的范围之内。
【关键词】无责任；侵害行为；正当防卫；主观恶性【作者简介】田斐（1970．6～），女，新疆乌鲁木齐人；新疆警官高等专科学校讲师，西北政法大学法律硕士；研究方向：刑法学
对于无责任能力人的侵害行为能否进行正当防卫的问题在刑事理论界有两种主要的观点。这两种主要观点是由对违法性持不同论点的学说持有的。即客观的违法性论与主观的违法性论。客观的违法性论将法律理解为客观的评价规范，不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律，就具有违法性。主观的违法性论将法律理解为对行为人的命令规范，因此，违反规范的人必须是能够理解规范内容的人，只有能够作出意思决定的人的行为，才谈得上有无违法性的问题；违法性的有无，只能就有责任能力人的行为而言。对于无责任能力人的侵害行为能否进行正当防卫的问题，主观的违法性论认为，他们的行为不具有违法性，因而不能进行正当防卫；客观的违法性论则认为，他们的行为是违法的，因而可以进行正当防卫。笔者认为，对于无责任能力人的侵害行为实施的正当防卫应当是限制性正当防卫。
一、我国刑法理论为主客观统一的违法性论彻底的客观违法论则会认为自然力、动物的侵害也是具有违法性，这种观点显然偏颇；主观违法论认为无责任能力人的侵害行为不是违法行为，这种观点对违法行为有偏狭义的理解，因而显见在逻辑推理上不够严谨。当然也有人认
对于无责任能力者的侵害行为是否实施正当防卫与主张为，
主观的违法性论还是客观的违法性论没有关系。持这一观点的人无疑是将对无责任能力人是否进行正当防卫的判断放在了责任论中去。笔者认为，这一观点涉嫌对一个行为的重复判断，其科学性值得质疑。正当防卫属于违法性阻却事
即排除符合构成要件的行为的违法性事由。完全割裂能由，
否对无责任能力者的侵害行为实施正当防卫与主观违法性论及客观违法性论之间的联系显然是伪科学的。因为，正当防卫属于违法性阻却事由，而对违法性阻却事由的本质性的判断是在对违法性的判断的基础上来完成的。对违法性的理解存在着主观违法性论和客观违法性论且持不同的违法性论对于具体个案中违法性阻却事由判断大相径庭。抛开主客观违法性论来讨论对于无责任能力者的侵害行为是否
能实施正当防卫是无本之木。我国刑法理论为主客观统一
“不法”性，又考虑到无责的违法性论。既考虑到侵害行为的
“无主观恶性”。任能力人的
，二、无责任能力人的侵害也是不法“侵害”因而必须进行正当防卫
正当防卫属于违法性阻却事由，即排除符合构成要件的
行为的违法性事由。根据我国刑法典第20条规定：正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有超过必要限度的损害行为。不法，就是违法，即必须是违法的侵害。在这里排除了对任何合法如执行公务、扭送、正当防卫、紧急避险等行为的防卫。我国刑法理论中对不法侵害是仅指犯罪侵害还是既包括犯罪侵
：“犯罪侵害说”、“无限制害也包括一般违法侵害有三种观点
”、“有限制犯罪侵害说”。“犯罪侵害说”犯罪侵害说认为，
。“无限制侵害说”不法侵害仅指犯罪侵害认为，不法侵害既。“有限制犯罪侵害说”包括犯罪侵害，也包括违法侵害认
为，不法侵害可以是犯罪侵害，也可以是一般违法侵害。正当防卫中的不法侵害，是那些对公共利益或公民个人合法权益具有侵害的紧迫性且可以用防卫手段避免或者减轻危害
。“有限制犯罪侵害说”是我国刑法界结果的犯罪违法侵害
通说。如是，只要侵害行为客观上是违法的，就可以进行防
卫，而不问侵害人是否有责，故对精神病人、幼儿的侵害行为也可以进行正当防卫。换言之，正当防卫中所指的不法侵
既包括犯罪行为也包括其他一般违法行为。同时，因为害，
刑法规定的正当防卫的对象只需具有违法性，对无责任的违
也是符合正当防卫的正当化根据。正法行为进行正当防卫，
“不法侵害”当防卫不是对的法律制裁，而是对个人法益的防
不必要求不法侵害具有责任。卫，
，三、无责任能力人的行为“无主观恶性”因而必须采取限制性防卫
判断一个行为是否是犯罪行为，要求行为人的行为符合
Industrial&ScienceTribune2012.（11）.3
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