当代宪法学的发展趋势研究与分析

当代宪法学的发展趋势

韩大元

我今天想要和大家讨论的是当代宪法学的发展趋势问题。这里指的是上世纪九十年代之后在世界范围内，宪法学作为人类的一种经验之学、智慧之学所呈现出来的发展趋势。我们研究当代宪法学的发展趋势的基本出发点就是为了客观地、理性地分析宪法学与人类社会发展之间的关系，从世界的眼光审视中国宪法学的发展，把中国宪法学放在整个世界宪法学知识体系的范围内思考。这样，研究中国宪法与宪法学就有了一种客观的背景与价值指引，有利于推动中国宪法学的发展。

我们知道，宪法与宪法学是不同的概念，两者遵循不同的理念与发展规则。因此，宪法学的发展趋势并不一定代表宪法的发展趋势。虽然两者存在联系，但是两者有不同的发展逻辑和内在动力。有的时候宪法学发展的社会价值高于宪法制度的发展水平。当一个国家宪法不完善或者缺乏一种理性精神的时候，学者们就会用宪法学的理性来推动宪法的发展。宪法学所代表的人类智慧与经验可以超越一个国家现实宪法制度的某些非理性与历史局限性。

在具体谈当代宪法学发展趋势以前，我想首先谈一下在智利召开的第六届世界宪法大会。大会主要讨论的问题有：“现代社会发展与制宪权的问题”，“公民权利的跨国保护问题”，“民族自决权的宪法保护问题”，“不成文宪法向成文宪法的发展趋势问题”，“宪政和民主的关系问题”。世界宪法学大会作为国际性的宪法学研究团体，它所关注的问题也许是全球范围内最专业化的、国际社会关注的宪法学理论

命题。我先提出这些问题的目的在于表明一个基本的事实，即现代宪法学在世界范围内正在发生深刻的变化。那么到底发生了什么变化，表现出什么样的发展趋势呢?

第一个发展趋势：多元的宪法理念的形成。

多元宪法理念的形成是指政治宪法，经济宪法和文化宪法价值的有机统一，也就是宪法开始成为政治、经济和文化的共同理念的统一体或者是人类在政治生活、经济生活和文化生活中所建立起来的一种共同体基本规则。那么这种理念的转变，一方面保留传统的宪法理念中限制公权力的价值的同时，进一步把它发展为人类对社会生活和经济生活的高度关注与价值的追求。也就是，宪法学世界所面临的价值与事实关系更复杂，所承载的历史使命更为繁重。为什么呢?理由之一就是：我们人类所享有的人权已经发展到自由权和社会权相统一的新的阶段，宪法已经从自由权保护的世界发展到共同对自由权与社会权保护的发展阶段。伴随着人类社会发展模式的多元化，人与国家、人与社会、国家与社会关系发生了变化，宪法的政治性特征逐步向文化特征方向发展。在人权世界中，社会权主要是在社会经济领域中发生的，因此怎样通过宪法来保护公民享有的一种社会权或者说生存权，这是我们现在宪法学所关注的一个新的焦点。我们既要保留公权力限制的传统，同时也要强化对经济生活和文化生活进行调整的一种新的理念。另外，随着21世纪的到来，我们人类更多地关注文化的发展，因为宪法本身就是一种文化产物。人类为什么选择宪法、发展宪法?动力是来自于对文化的追求，因此宪法越来越强调文化的价值。从这个意义上我们可以说，宪法理念正处于从政治宪法向政治、经济和文化宪法转变的一个新的历史发展时期。

第二个发展趋势：宪法学在经验性和规范性之间寻求平衡。

宪法学所提供的知识是每个法律专业人士都需要掌握的。宪法是一个国家法律制度的中心，是高度实用的法律规则。我们每一位从事法律研究的人，不管他的专业是什么，必须牢牢记住宪法，不能离开宪法而谈论其他法律问题。经验性和规范性是宪法学中的两种基本价值。宪法学的规范性是一种价值的表述，它表达的是“宪法应当是什么”，主要是对宪法学本体价值体系的探讨。而宪法学的经验性，主要是对宪法存在的客观事实的一种描述和评价，它的功能在于描述实际生活中宪法学充当的角色和起到的作用。我

们学法律的同学都知道“应然的状态”和“实然的状态”的概念，那么按这个概念划分的话，可以将“规范性的价值”归结到“应然性”，“经验性的价值”归结于“实然性”，但是我们所面对的宪法世界是充满冲突的，宪法学的认识与判断始终是在矛盾中进行的。我们始终是在价值和事实之间，在两者的冲突之中接近宪法、了解宪法的。理性的宪法是美丽的，但要感受其美丽研究者必须承担风险，做好比研究别的学科更多的学术痛苦与困惑。

在这个世界上，任何一个国家都不能说自己国家的宪法是完美无缺的，说宪法价值和事实之间形成了完全统一。当我们认识宪法规范性的时候，我们充满了对宪法的美好的期待以及对宪法的信任和崇拜。这就是规范性，“应然”意义上的宪法或宪法学给我们的知识和智慧，但是我们这种知识和智慧到了现实生活以后，我们必须面临一种痛苦的矛盾或冲突。因为现实中的宪法和宪法学离我们的期待有很大的距离。特别是在中国，这个距离非常大。那么宪法学怎样靠自己的能力和智慧尽可能地缩小宪法学的规范性和经验性之间的距离，使人们既能感受到规范性，又能解决实际生活中的问题。过去有一句描绘宪法无能的话，就是形容宪法是“没有牙齿的老虎”，但是这个评价现在已悄悄地发生了变化，宪法和宪法学已经“长牙齿”了，虽然还不能像真正的老虎那样有威慑力。不过，至少现在人们开始感受到了宪法学的生命力和宪法的威力。宪法本身应该是一种什么样的规范呢，应该是什么样的一种知识体系，应该解决什么问题?这值得我们认真考虑，因为从国际社会的范围看，不同国家的宪法学都承担了不同的历史使命。比如德国宪法学、法国宪法学有自己的历史传统与学术命题，具有现实性。任何一个国家的宪法学的一个重要使命就是为了解决问题而存在的，不以解决问题而存在的宪法和宪法学对公民是没有吸引力的。德国建立了宪法诉讼制度以后，公民把对宪法的期待通过规范的宪法程序向宪法法院提出，社会冲突和矛盾通过这种和平的宪法程序来解决。所以德国宪法学是一个解决问题的宪法学，而且解决问题的能力很强。法国宪法学的价值取向也很明确，就是宪法学有没有价值，首先看能不能对法国社会存在的宪法问题提供一个有说服力的解释和解决的方法。美国宪法学在某种意义上也是实用型的宪法学，它最强调对问题的解决。所以美国的宪法学教育也倾向于宪法判例，在判例中发现宪法原理，通过判例来检验宪法原理的合理性，使人们对宪法的理解建立在经验、个案和理论的基础上。而中国宪法学在某种意义上缺乏一种解决问题的能力，所

以有的学者说中国宪法只是装饰意义上的宪法，是没有牙齿的老虎。最近研究54年宪法已成为学术界的热点话题，我认为对54年宪法不管怎样批评，它毕竟表明了中国人民第一次独立行使制宪权的历史事实与现实，建立了基本的宪政的框架;虽然它实施的效果是不理想的，但制定过程毕竟代表了中国人的智慧，并且是一百年来中国人追求宪政梦想的体现。它给我们留下的教训是十分深刻的，为什么在54年宪法仍发挥效力的情况下会出现文化大革命这种反人权、践踏公民权利与自由的动乱呢?这是我们宪法学者必须反思的问题。面对违反宪法的大量现象，，我们的学术界是否承担了社会责任?当时学术的力量是非常微弱的，对很多社会问题我们不能提供一种有效的、有说服力的宪法学理论。这二十年的社会发展中我们发现了有意义的宪法问题，比如齐玉苓案件、孙志刚案件，面对这些问题我们的宪法学是否表现出有效的解决问题的能力?经验性和规范性在世界范围内既矛盾又统一中发展的经验给我们中国宪法学发展提供了一种很好的契机。我们不能只追求规范性，因为再好的宪法，如果只停留在价值层面上，也是没有意义的;同样如果只追求经验性价值，只停留在社会生活的层面上没有美好社会的追求也不能发展宪法学。如何处理宪政发展中的理想主义和现实主义是21世纪宪法学值得关注的重大命题。

进入二十一世纪以后许多国家宪政发展进入到一个学术反思的阶段，比如德国、法国、日本等。按照他们的宪法学观点，宪法学发展分为三个阶段，第一个阶段是在二战前，主要关注政治权利;第二个阶段是在二战后，进入理性阶段，主要以国家发展作为基本目标;第三个阶段是在1989年东欧剧变之后，宪法学发展以人的尊严、人的理性、人的发展作为背景。 划分宪法学发展历史阶段标准不以国家为标准，而是应该以超越国家的人权基本价值为判断标准。如果一个国家宪法学更接近人的尊严的发展、人的生存环境的发展，那么这个国家宪法学就更接近我们追求的理性的宪法学。如果一个国家宪法学只关注国家的发展，只关注经济增长，它的发展过程与结果有可能是理性的，也可能是非理性的。因为它有可能以牺牲人权为代价达到经济增长的目的，但这不是宪法的理想，所以理想与现实之间最好形成一个平。对于我们中国学者来说，需要理性的学术追求，并在理想的目标下尽可能关注现实状态，但不能陷于现实主义，不能奉行实用主义哲学，因为学者是在理想中获取发展动力的，没有理想的宪法学不能代表民众的利益。因此，放弃宪政的理想主义就会失去宪法学的生命。

第三个发展趋势：宪法学知识规范化。

同学们都知道，宪法学首先是人类智慧的结晶。在这个意义上宪法学应该是一个公共性的知识体系，某种意义上它超越不同国家、不同文化、不同民族的界限，为什么不同国家之间可以建立利益共同体、不同文化之间可以进行交流与合作?原因就是人类都向往建立宪政国家，而建立宪政国家的过程就是建立宪法学知识公共性的过程，特殊性价值是维护公共性价值的前提下存在的。在宪法问题时，我们既要考虑宪法的意识形态性，但更要站在公共性价值上追求宪政的理想。其次，宪法学在内部知识整合中也应有规范的体系。有些人认为宪法学没有规范体系，我想可能有两个原因，一个是我们的教材本身没有按照宪法学本身逻辑体系来建立。最近一些学者在宪法学研究中强调宪法学自身的学术命题和风格问题主张宪法学应该从政治学中真正独立出来，两门独立的学科有各自的逻辑概念，不能简单的相互借鉴。我认为，宪法学应该有自己的范畴体系、自己的研究方法 、研究对象、自己的研究规则 .实际上，世界范围内学者们也在进行这方面的学术努力。 其他国家宪法学发展中也面临政治和法律之间的紧张关系，长期以来在宪法学体系中政治和法律没有严格的区分。现在的发展趋势是强调宪法就是法律，宪法首先是法的观念，应从法的角度来认识宪法现象，在保持宪法规则的同时它反映一定的政治需求。宪法学存在的首要目的就是用宪法学中凝聚的人类的智慧来限制政治权力的非理性，若在政治权力面前过分妥协就失去了宪法学的独立品格。宪法学的独立品格就是以人的尊严的保障来建立人类追求幸福的社会环境。对于宪法的属性问题，学术界有不同的争论。经常听有人讨论“宪法也是法，宪法首先是法，宪法究竟是什么，宪法应当是什么”等等问题。讨论是可以的，但宪法学不能始终陷于自身“定位”的矛盾之中，很少有人讨论刑法、民法是不是法律的问题，因为它们的“出身”是没有任何争议的，同时它们具有明确的学术目的、规范与话语系统。

目前在我国，宪法学研究是一个热点，甚至有的学者说宪法学已经成为“显学”。多年沉寂的宪法学开始热闹起来，突然间宪法学研究队伍也扩大了，宪法学似乎成了大众的共同话语系统。我认为这种现象的出现一方面是好事，表明宪法学的社会地位提高了，人们对宪法学抱着期待;但另一方面也说明我国宪法学缺乏专业性的学术弱点。当一个学科成了大家都可以讨论的知识体系时，要么它表现知识体系的成熟

与发达，要么是缺乏自身表达价值的专业的语言。我国宪法学状况属于后者。根据世界宪法学发展趋势，我们感受到一种责任，即必须建立自己的学术规范，宪法学研究必须建立在宪法学规范之上，否则会误导民众。所以我认为目前首先要建立专业化的宪法学体系，在此前提下才能进行大众化的宪法教育，否则宪法学会失去生命力。比如政府出台的一些政策，所谓清理超期羁押现象、公安机关的一些便民措施、领导帮民工讨工钱等现象，究竟是不是一种法治理念?我认为，有的是以人治思维来推动法治发展。有的时候，人治下的法治比实施人治具有更大的危害。我们的有些国家机关是不重视宪法的，宪法工具主义观念仍有很大的市场。

我认为，面对大量的宪法问题，国家机关、民众都应该有一个健全的宪法学的规范意识，因为宪法文本是历史与智慧的结晶，是宪法学者们进行学术研究，政治家们治理国家的基本依据。如果一方面强调宪法的重要性，而另一方面不尊重宪法学提供的基本理论的话，无法建立宪法学规范体系。目前，世界各国都在反思如何建立适合21世纪社会发展的宪法学体系问题，比如美国学者在考虑违宪审查制度对民主价值的实现是否起到公众所期待的功能，日本学者也在考虑其50年以前制定的宪法规定对人权保障制度是否起到了作用以及司法审查制度是否适合日本宪法文化等问题。

第四个发展趋势：在世界范围内宪法学功能表现出多元化趋势。

主要体现在三个方面：第一，宪法学学术性和实践性的统一。第二，宪法学的价值向法治社会的各个领域渗透，即宪法学价值的社会化;第三，宪法学的认识和实践功能的统一，即宪法学的研究成果转化方式的转变。

下面主要讲第一个方面的功能。宪法学怎样在人类面临的问题中提供理论的依据。比如，国际宪法学界普遍关注的理论问题是宪法学怎样克服现代科学技术给人类带来的负面作用。现代科学技术给人类带来的作用中既包括积极作用也包括消极作用，宪法学怎样克服科学技术带来的消极作用?我们知道，信息科学发展以后政府对信息的控制手段日益扩大，客观削弱了公民隐私权的保护;科学技术发展以后人类面对新的选择，破坏人类尊严和限制人权的现象越来越严重。如上海有的公司录用大学生时实行性别歧视，有

些企业录用人员、保险公司投保时的基因歧视(基因是人的基本的隐私权，宪法和法律如何保护人的基因隐私、平等权)，国际社会开始重视这个问题，如何保护人的生命的健康、限制政府侵犯人的隐私权的现象;另外克隆技术对宪法学的挑战，如允许克隆在宪法上存在，克隆技术会改变宪法上人的基本定义、损害人的基本尊严，破坏宪法上人类的基本伦理的关系，导致克隆人与人类新的不平等。从宪法学的角度来讲，我反对人类的克隆技术，当然医疗性的克隆和繁殖性的克隆技术要进行区分。人的生命和尊严是近代和现代宪法的一切价值的源泉，宪法学的生命就是独立性和宽容性，克隆出来的人如何具有独立性?所以克隆技术对宪法学的冲击是我们需要关注的一个问题。另外生物领域人的价值和宪法学的问题，因特网的技术和宪法学的问题、电子科技和宪法学的问题，比如夫妻、家庭之间是否可以安装摄像头?从民事证据的角度看有一定合理性，但是从宪法学角度看却没有合理性。我们在讲科学技术和宪法学的时候非常需要一个宪法学的理念，人类的科学研究和科学自由是宪法上的科学研究和自由，而科学的研究和自由在宪法上只能是保障人类的尊严和幸福。对于不能给人类带来幸福或者会给人类幸福造成损害的科学技术的研究和应用，宪法学应该遏制这种科学技术的非理性的行为。科学研究也是受宪法辖制约束的权利，不能无限制地保护。积极的功能要保护，消极的功能要控制。

第五个趋势：宪法学研究方法综合化。为什么研究方法会出现这种综合化的趋势呢?理由首先是我们所研究的宪法现象本身就是综合的。21世纪的任何一个国家宪法学所面对的问题都是综合性的问题。这种综合性表现在宪法问题与法律问题的交叉上，也表现为宪法问题与社会问题的交叉上，不使用综合的方法就很难解释21世纪的宪法现象。现代社会面临的宪法问题包含着人类的基本的政治哲学，宪法问题就是政治哲学的问题。德国、美国对一个宪法案件的判决不仅仅对案件本身有价值，甚至对整个社会的价值观的调整变化，对人们已经习惯的价值观的变化都起很大的作用。德国的宪法法院一旦作出判决以后，任何人都不会说三道四，而是完全服从宪法法院的判决。这就表现出人们对于社会共有的价值观的认可和法制社会中公民、政党、团体所应当具有的美德。宪法法院作出的判决也可能是不合理的，但是没有再比宪法法院更高的机构可以去上诉和申诉。在法治社会中，即使宪法法院的判决是不合理的，宪法哲学也要求把这个判决推定为合宪的，这就是合宪性的推定原则。如果无穷尽的追究的话，社会基本价值体系就很难建

立。为什么宪法说合理就是合理的呢?因为宪法中凝聚着我们每一个社会成员共同认可的价值标准。在中国我认为宪法学方法的综合化表现为两个方面：一个是宪法学和自然科学的综合化;一个是宪法学在法学内部不同学科之间的综合化。宪法学是一个知识的整合和各种学科之间对话和交流的很好的平台。没有宪法学不同法学科知识体系之间交流的平台就很难形成。

第六个趋势：宪法学在不同文明的冲突和融合中不断地成熟和发展。

在人类不同文明、不同文化的冲突中宪法学的价值体系和知识体系面临着如何解决矛盾和冲突的问题。我们应该从文化的角度去看待宪法学。我们面临的21世纪是各种文化和宗教之间的冲突和对立非常尖锐的时代。不同文明之间在人类共同的价值观的追求方面也表现出差异性，那么怎样建立人类共同的价值体系?现在世界面临的最大问题之一基督教文化和伊斯兰文化的冲突问题。这两种文化之间的冲突已经引发了部分地区的暴力和冲突。从宪法学的角度我们必须考虑如何在基督教文化和伊斯兰文化之间建立一个和平共处的新平台，让不同的宗教和文化之间能够互相尊重，相互取得共识，建立一个没有战争、暴力的和平社会。这是一个很重要的问题。阿富汗的宪法是在美国人的亲自参与下制定的，在这部宪法中西方的古典宪政价值和伊斯兰文化之间形成了一个较好的结合。阿富汗的宪法明确规定了它是伊斯兰主义的，伊斯兰教是最高的，同时它也规定伊斯兰的国家性质是伊斯兰共和国。共和国的价值和伊斯兰的教义价值在阿富汗宪法中基本上得到了合理的协调。阿富汗的宪法表明经济发展的落后并不必然决定宪法的落后。人们往往认为经济发展和宪法发展是同步的，但是在实践中我们发现经济发展并不一定有一个相应的政治文明与其相伴而生。我们应该回到宪法的原理层面去思考我们所面临的问题，使不同文明和不同文化之间形成和谐共存。

第七个趋势：宪法学知识的更新和创新途径的多样性

世界各国宪法学发展普遍呈现出知识创新以及宪法学本身的公共性价值加强的趋势。在这方面特别要关注一下欧洲宪法，欧洲宪法是我们分析21世纪宪法和宪法学公共性价值的一个重要的个案。欧洲宪法

改变了我们对传统宪法的一些看法，人类找到了以宪法价值为纽带跨越文明、跨越国界的一种新的生活方式。欧洲国家用统一的欧洲宪法来推动欧共体一体化进程，给我们提供了认识宪法功能的新思维与经验。 由于时间关系后面三个趋势问题就不讲了。宪法学在国际性与地方性知识之间的协调、宪法学专业化与大众化之间的协调、宪法学研究中的文本主义也是值得我们关注的发展趋势。上面我们分析国际上宪法学的发展情况，当然在谈问题时也涉及了中国宪法学的一些问题。国际范围内的宪法学发展趋势对中国宪法学会产生什么样的影响?我的基本看法是：面对国际宪法学的发展趋势和挑战，中国宪法学应该要强调中国宪法学自身的独立性和独立的学术的品格，要强调中国宪法学自身的规范性，宪法学知识的科学性，宪法学研究方法的综合性以及宪法学理论的开放性。为了实现这一目标，我们应该在宪法学研究中理直气壮地强调中国宪法学的主体意识，强调用中国人的思维，中国人的理论(宪政下普适的理论)来解决我们中国人自己所面临的问题。不要简地以中国的经验来证明西方宪政理论的合理性，因为宪法理论既是国际的又是地方化的知识，如果我们没有自己的理论解释能力，片面追求西方文明的成果的话我们很难解决我们中国人自己的问题。因此，中国宪法学发展目标是：第一要强调主体意识，第二要强调规范意识，第三要强调问题意识，带着问题来体验中国宪法，最后一个是我们要强调共同体的意识。我前面说过，宪法学的发展是一个知识的综合化过程，而知识的综合要通过知识的共同体来实现。我们欢迎其他学科的学者加入我们宪法学的研究队伍。但是我们需要尊重宪法学的学术规范，要用宪法的语言来讲宪法的价值和事实问题。宪法学历史告诉我们：宪法学是“入门容易，深造难的学科”，同时也是“越学越觉得自己是无知的知识体系”。因此，准备学习与研究宪法学的人，不能有任何功利的目的，应忠实于学术理性、良心与社会责任。