房旭 张晓莹:法律的可诉性研究

内容提要: 法律的可诉性是现代法治国家法律的基本特征之一，它有助于提高公民的法律意识、切实保障权利、维护法律公设判断机关的公信力和法律自身的权威性，进而维护了社会秩序的稳定和加快了法治国家建设的进程。但是，在我国目前的法律体系中却有大量的法律不具有可诉性，这不仅使权利得不到保障，而且还使法律失去了“生命力”。通过对法律可诉性的缺陷分析可知，立法技术的缺陷、公民法律意识不强、中国法治历史的短暂性是导致法律不具有可诉性的主要原因。因此，有必要通过提高公民的法律意识、建立相应的权利救济制度、追究破坏法律可诉性的国家机关及其工作人员的法律责任、重视典型案例的作用来提高我国法律的可诉性。

关键词: 法律可诉性，缺陷，完善

一、法律可诉性的含义及意义

（一）法律可诉性的含义

社会管理是一个不断试错的过程，在经历了人治、神治、德治之后，人们最终选择了法治，那是因为法治的合理性和社会可接受性。说到法治，自然是离不开法律的。可以这么说，没有法律就不会有法治。这就好比没有建筑材料就不会有高楼大厦一样。概而言之，法律是法治的前提和基础，法治是法律在现实社会中的实施。

随着法治理论研究的深入，现代意义上的法治已经具有了丰富的内涵。上文所提到法治的含义只是其丰富内涵的一部分，即一种治国方略或者一种社会调控方式。在这种含义下，法治可以被理解为用法律治理。此时，法律或多或少具有工具性。众所周知，法律是行为的规范和社会关系的调整器，具有规范性。那么，法律是如何规范行为和调整社会关系的呢？笔者认为，法律是通过规定权利义务及相应的救济程序和机构、法律责任来保障权利主体的权利不受侵犯。一言以蔽之，法律是以权利义务这一双向调整机制来实现其规范行为和调整社会关系的功能。

就权利义务而言，权利象征着利益，义务象征着负担。享有权利就意味着获得了利益，负有义务就意味着增加了负担。但是，这一论断只有在理论上才是正确的。如果法律赋予的利益被他人侵犯而不能实际获得，这种利益还有什么意义呢？换言之，如果法定的权利被侵犯而得不到救济，那么这种权利就形同虚设，规定这种权利的法律也无权威性可言。因此，法律在规定权利的同时也必须保证权利在受到侵犯时能获得有效的救济。一些古老的法谚更能说明这个问题，如“救济必须走在权利的前面”、“有权利必有救济”等等。

然而，法律既是行为规则，又是裁判规则，可以作为裁判的依据。法律作为一种规范人们外部行为的规则，可以被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用。这就是本文所要论述的法律可诉性问题。所谓的法律可诉性，是指法律所必备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体诉求于法律公设的判断主体的属性。法律可诉性一般包括两个方面的含义：一是可争诉性，即任何人均可将法律作为起诉和辩护的根据；二是可裁判性（可适用性），即法律是法官裁判的依据和标准。法律能否用于裁判，能否作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。{1}

（二）法律可诉性的意义

正如美国大法官霍姆斯所言：“法律的生命不在于逻辑而在于经验。”笔者十分赞同此种说法，甚至可以说：“法律条文的生命力在于它的可诉性，可诉性堪称法律条文的脉搏。”也正因为如此，衡量一个国家法治水平的标准并不在于制定了多少法律，而在于制定出来的法律在现实社会中能否得到有效的实施，即法律是否具有实效性。试想，一个国家虽然制定了大量的法律并且这些法律本身也是完美无缺的，但是这些法律所规定的权利得不到保障、所规定的义务得不到履行，那么它们还能规范行为和调整社会关系么？因此，笔者认为，强调法律的可诉性具有如下重要意义：

1.提高公民的法律意识，有利于法治国家的建设法律的主要内容是权利和义务，以权利义务作为双向

调整机制。同时，法律以利益作为导向。在现代纷繁复杂的社会，利益与利益之间会发生冲突，人们在追求自己利益的同时难免会侵犯他人的利益。如果法律具有较强的可诉性，那么法律所赋予的利益在受到侵犯后就能依据法律获得及时有效的救济。在利益所有人看来，法律就是维护自身合法权益最有效的武器。当利益再次受到侵犯时，利益所有人首先会想到拿起法律武器去维护自身的合法权益。同时，利益所有人也会意识到违反法律规定侵犯他人权益会受到法律的制裁。这样就从正反两面大大提高了公民的法律意识。随着公民法律意识的提高，法治国家建设的步伐也将随之不断地加快。

2.保障权利，维护社会秩序的稳定就权利与义务的关系而言，义务是保障权利实现的一种手段。没有义务，权利不仅难以实现而且也没有存在的意义了。也就是说，权利主体权利的实现离不开相关义务主体履行义务。如果法律具有较强的可诉性，那么受侵犯的权利在得到救济的同时，侵权主体也会受到相应的法律惩罚。当其想再次侵犯他人权利时，想到之前的惩罚，可能就会放弃此种念头。同时，对于那些想去违法而尚未行动的人来说，法律具有较强的可诉性也会打消他们的违法念头，从而在事前预防违法行为的发生。这样一来，违法犯罪的概率就会大大地降低，进而有利于维护社会秩序的稳定，反之亦然。

3.提高法律公设判断机关的公信力国家为了维护社会秩序的稳定就必须得对社会纠纷进行判断并作出相应的公正处理。因此，国家通过立法的方式设立了相应的判断机关来解决社会纠纷，如法院、仲裁委员会等。如果法律不具有可诉性，纠纷主体就不能诉求于这些公设的判断机关，或者判断机关无法以相关法律作为其处理纠纷的依据。那么，这些公设的判断机关就不能实现它们解决社会纠纷的功能。长此下去，公众就不会再相信这些公设判断机关能切实保障他们的权利，它们的公信力将大大降低。反之，则会提高这些公设判断机关的公信力。

4.维护法律的权威性所谓法律的权威性，主要是指法律的不可违抗性。法律的权威代表着国家的权威，任何国家都不会容忍违法行为。如果法律具有较强的可诉性，则意味着法律将会在现实社会中得到实际的遵守，发挥应有的功能。在这一前提下，违法行为就会相对减少，更有利于维护法律的权威。笔者认为，可以从三个方面来理解：首先，从理论上来说，法律在赋予权利的同时也应规定权利在受到侵犯时的救济制度。如果救济制度规定得完善，权利主体就会依法获得相应的救济，相关的法律规范就会得到实际的遵守。反之，权利主体就会违反法律采取其他的救济措施。其次，我国宪法明确规定法律面前人人平等，法律不仅是公民行为的规范，同时也是国家机关行为的规范。如果国家机关及其工作人员具有较强的法律可诉性意识，那么他们就会严格地依法办事而不是以种种理由架空法律的效力。最后，法律具有较强的可诉性会使违法主体受到相应的法律惩罚，通过惩罚措施来预防违法行为的发生，间接地维护了法律的权威性。

二、我国法律可诉性的缺陷

改革开放三十多年来，我国基本上已经形成了一条符合我国国情、反映人民意愿、顺应时代潮流的中国特色社会主义法治道路。从立法的角度来说，我国基本上实现了有法可依这一法治目标。但是从法律实施的角度来说，我国还没有完全实现有法必依、执法必严、违法必究的目标，这其中就涉及到法律可诉性缺陷的问题。所谓法律可诉性缺陷，就是指在我国法律体系中不具有可诉性的法律大量存在的现象。具体表现在：可争诉性缺陷，即并不是所有的法律都可以作为起诉的依据；可裁判性缺陷，即并不是所有的法律都能作为裁判的依据。就我国目前法律可诉性现状而言，不具有可诉性的法律规范并不少见。笔者拟以我国的宪法{2}和经济法为例来谈谈我国法律可诉性缺陷的具体表现。

（一）宪法可诉性的缺陷

说到不具有可诉性的法律，首当其冲的应该是我国的根本大法，作为治国安邦总章程的宪法。从法学理论的角度来说，宪法也是法律，那么它就应该具有法律的一般特征，其中就包括可诉性这一特征。正如王晨光教授所言：“法律可诉性应当成为法律，尤其是现代法治国家法律的基本特征之一。”从宪法功能角度来说，宪法主要是为了限制国家权力和保障公民权利。限制国家权力的方式之一就是通过公民权利来监督国家权力。如《宪法》第2条明确规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家

权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”《宪法》第41条规定：公民有申诉、控告、检举和获得国家赔偿的权利。这些法律条文虽然都规定得很好，但是并没有规定相应的救济制度来保障公民的这些权利，尤其是没有规定国家机关的违宪责任。从规定公民权利的数量来看，我国宪法是涉及最多的，但是由于宪法不具有可诉性而导致这些权利在受到侵犯时并不能依据宪法来获得救济。具体而言，我国宪法的不可诉性表现在：第一，公民的宪法权利在受到侵犯时并不能依据宪法向法院提起诉讼；第二，法院等裁判机关并不将宪法作为裁判的依据；第三，国家机关及其工作人员违反宪法并不承担相应的违宪责任。也正因为如此，我国宪法被形象地比喻为“没有牙齿的法律”。

（二）经济法可诉性缺陷

部门法划分的主要依据是调整对象，随着经济法调整对象的明确，其已成为一个独立的法律部门，而且全国人大常委会的工作报告也充分肯定了这一点。作为一个独立的法律部门，经济法基本上可以被分成两个部分，即市场规制法和宏观调控法。市场规制法主要是规范市场参与主体的，对于它的可诉性可以通过原有的三大诉讼机制加以解决。但是，宏观调控法强调的是国家如何干预经济生活，它的可诉性存在严重的缺陷。这主要表现在相关经济法律规范对于调控主体的授权过于原则、模糊，而且对于责任的规定主要是针对被调控主体的，对于调控主体的责任则未作规定。如《反不正当竞争法》第3条规定各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。又如《反不正当竞争法》第4条仅仅规定：“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。”但是并没有赋予一切组织和个人对不正当竞争行为向法院起诉的权利。此外，有些经济法规范并没有保证其实施的配套制度，从某种意义上来说，它们只是政策性或者宣言性的法律规范。如《反垄断法》对滥用行政权力排除、限制竞争法律责任的规定，在很大程度上就属于宣言性的性质，仅仅表明了在我国滥用行政权力排除、限制竞争属于违法行为，国家禁止滥用行政权力排除、限制竞争的明确态度。因此，这些法律规范就很难在现实社会中得到有效的实施。

（三）法律可诉性缺陷的代价

法律可诉性是保障权利、维护社会秩序的稳定和法律的权威性、赋予法律生命力的前提。笔者将从以上角度论述法律可诉性缺陷的代价。

首先，权利得不到保障。有权利就必须有救济，目前，用法律来保障权利被认为是最有效的方法。在法律不具有可诉性的情况下，要么权利主体不能依据法律向法院提起诉讼，要么法院无法依据法律作出裁判。因此，权利很难得到有效的保障。

其次，不利于维护法律的权威性和社会秩序的稳定。法律的权威性就在于它的不可违抗性，法律不具有可诉性则意味着违法主体不会受到法律制裁，这就间接地使有些人更加肆无忌惮地违反法律，有损法律的权威性和社会秩序的稳定。

再次，使法律失去生命力。“法律的生命不在于逻辑而在于经验。”如果法律不具有可诉性，那么它就只是文字意义上的法律，是没有“牙齿的法律”。与其说它是法律，还不如说它是一种政策或者宣言，那么，法律还有何生命力可言呢？

最后，不利于法治国家的建设。法治，简单地说，就是依据法律来治理国家。但是，现代意义上的法治国家并不仅仅表现为国家运用法律来管理社会这一单一的法治运行模式，同时还表现为公民参与法治建设、运用法律来维护自己合法权益、积极行使法律赋予的权利等。如果法律不具有可诉性，那么公民就难以运用法律来维护自身的合法权益，也不会去行使那些法律所赋予的、形同虚设的权利，更不会去参与法治国家建设了。另外，法律不具有可诉性还会淡化国家机关工作人员依法办事、有法必依的意识，这样必然会阻碍法治国家的建设。

三、我国法律可诉性缺陷的根源及完善

（一）法律可诉性缺陷的根源

1.立法技术的缺陷所谓立法技术，是指在立法活动中所应体现和遵循的有关法的创制、修改、废止的技能、技巧、规则等的总和。立法技术对于法的创制具有重要的作用，它有助于表达立法意图，使法律的表达形式与表达内容相符合，并使法律的表达形式臻于完善。立法者利用立法技术可以消除现行法律的某些冲突、矛盾，弥补漏洞，以便于法律的遵守和适用。目前，我国的立法机关在制定法律时更多地是关注法律条文的逻辑完美性而非其在现实社会中能否得到有效的实施。因此，立法机关就不会前瞻性地考虑到法律可诉性的问题，更不会利用立法技术巧妙地设计相应的配套制度来保障法律的可诉性。况且，中国的立法有时会与政治事件联系在一起，具有应急性，缺乏长期的酝酿。制定出来的法律往往只是对这些事件的回应，表明国家对某一问题的立场和态度。这些法律更多地具有政策性、宣言性，并不具有可诉性，如《集会游行示威法》、《反分裂国家法》、《食品安全法》等等。这也是立法技术缺陷的表现。

2.中国法治历史的短暂性我国虽然历史悠久，但是法治史却比较短暂。在古代社会，虽然法律已经成为统治者治理国家、管理社会的主要手段，但是皇权依然凌驾于法律之上。就是通常所说的：法律治官、治民不治君。从这个意义上说，我国古代社会并不是实质意义上的法治国家。在当时，法律虽然也赋予人民很多权利，但是这些权利却得不到保障，统治阶级为了自己的利益可以任意地剥夺这些权利，百姓更不可能通过法律来保障自己的权利。即便是司法机关受理了百姓的诉求，鉴于当时的社会制度和王权至上，司法机关也很少会严格依法办案。法律在当时并没有多大的意义，更谈不上可诉性问题。即使在新中国成立后，有段时间法制也遭到严重的破坏。有法不依、依据领导人讲话办事之风盛行。司法机关被破坏、政策的法律化等现象更是多不胜数。在这种情况下，法律是不可能具有可诉性的。在当下中国，由于存在行政干预司法致使司法难以独立，也使得法律可诉性降低。

3.公民的法律意识不强法律意识是社会意识的一种，是人们关于法和法律现象的思想、观点、心理和知识的总称。它的内容非常广泛，主要包括人们对法律的产生、本质和作用的看法，对现行法律的理解、解释、态度和情绪，对自己和他人权利义务的认识，对人们行为合法性的评价，对法的精神、价值的理解以及人们关于法律的知识和修养等。然而，在公民看来，只要他们遵守法律的规定、不违反法律就行了，一般没有主动参与国家法治建设的意识，也没有主动运用法律所赋予的权利去监督、批评政府的意识。现代意义上的法治国家不仅要靠政府的推动，而且还要求公民的广泛参与和民主政治的落实。正是由于这个原因才导致我国公民很少有国外的那种好争诉性，没有积极主动地运用法律来维护自身合法权益的意识。对于国家机关的工作人员来说，如果他们不能意识到自己是人民的公仆和法律的至上性，而是认为自己凌驾于法律和人民之上，那么他们就很难做到有法必依，法律的可诉性也很难实现。

（二）完善我国法律可诉性的具体建议

1.加强法制宣传，提高公民的法律意识法治国家的建设离不开公民的广泛参与，公民参与法治国家建设的方式之一就是守法。所谓的守法包含两层含义，即积极地守法和消极地守法。消极地守法就是不违反法律的规定，也就是履行法律规定的义务；积极地守法就是主动行使法律所赋予的权利。传统意义上的守法就是指消极地守法。在绝大多数公民看来，不违反法律的规定是理所当然的，至于是否积极行使法律所赋予的权利，他们并不是很在意。其实，这就是法律意识不强的表现，也给法治国家的建设增加了阻力。公民的法律意识不强导致其运用法律维权的意识也不强，那么法定救济方式就缺乏启动的动力，在实践中，法律的可诉性将无从谈起。反之，如果加强法制教育，公民的法律意识就能得到提高，运用法律来维权也将会是被侵权主体的第一选择。公民法律意识的提高是法律可诉性的前提，在这一前提之下，法律可诉性必将日臻完善。

2.完善立法，建立相应的权利救济制度没有救济的权利对权利主体来说是毫无意义的，然而，我国现行的法律中大量存在有权利无救济的现象。导致这种现象的主要原因是立法机关只注重法律条文的逻辑完美性而没有充分地考虑到法律的可诉性问题。如一些授权性条款并没有相关的制度作为保障，没有规定权利受到侵犯时向哪个机关寻求救济、如何寻求救济、相关主体法律责任等问题。在这种情况下，即使权利主体具有运用法律维权的意识，也会因为客观上相关救济制度的缺失而徒劳无功。因此，立法机关应完善立法，在制定法律时就前瞻性地考虑到它的可诉性问题，从源头上予以保障，使制定出来的法律不仅逻辑完美，而且具有较强的可诉性。

3.追究破坏法律可诉性的国家机关及其工作人员的法律责任

保障法律可诉性不仅仅在于公民法律意识的提高和立法的完善，还需要有关国家机关及其工作人员能真正做到有法必依。比如说，对于法律明确规定应当受理的案件，法院却因种种原因而不受理或者说虽然受理了但并不依法作出判决。这不仅仅是法院不依法办事的表现，更是法院破坏法律可诉性的表现。如果不追究相关机关及其工作人员的责任，那么他们就会更加肆无忌惮地破坏法律的可诉性。徒法不足以自行，法律制定得再完善也需要靠人去执行和实施。因此，有必要通过承担法律责任的方式来遏制国家机关及其工作人员破坏法律可诉性现象的发生，以保障法律的可诉性。

4.重视典型案例的作用在我国，虽然判例不具有法律效力，但是典型判例的作用还是不可忽视的。对于那些典型的、与法律可诉性相关的判例，有关国家机关应当主动、认真地进行研究，分析其利弊，总结案件给我们的启示并将其在国家机关中自上而下地进行推广，为提高法律可诉性扫清障碍。其中，最值得重视的就是当年轰动司法界的“齐玉玲案”，这个案件被誉为“宪法司法化第一案”。目前，我国的宪法在法院审判中并不能直接适用，然而，这个案件开创了“宪法司法化”的先河。笔者认为，有关国家机关应该认真总结此案的经验，以此为指导，赋予宪法在审判实践中的可适用性，使宪法具有可诉性。

四、结语

法律可诉性的完善并不是一朝一夕的事，它需要我国法治环境的改善、公民法律意识的提高和相关制度、立法技术的完善。它也是公民维护自身合法权益、参与国家法治建设的重要途径之一。因此，法律界的同仁有必要致力于法律可诉性的研究，用相关的研究成果来赋予法律生命力，使法律真正从纸面上的法变成行动中的法。

注释:

[1]高其才.法理学[M].北京:清华大学出版社,2007.

[2]王晨光.法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一[J].法学,1998(8).

[3]王诗语.浅谈经济法的可诉性[J].China's Foreign Trade,2011(10).

{1}这里需要强调的是，法律可诉性中的“诉”不能仅仅理解为“诉讼”，而是指向所有法律公设的判断机关，如法院、仲裁委员会、调解组织等等，按照法定的程序和方式寻求权利救济或纠纷解决。因为诉讼是最典型的权利救济方式，因此，笔者在文中就以诉讼为例来论述法律的可诉性。这也是研究法律可诉性的学者所普遍采用的一种方式。

{2}有学者认为宪法的原则性规定体现在具体的部门法中，因此宪法无需具有可诉性。笔者认为，这种观点是片面的。因为并不是宪法中所有的原则性规定在部门法中都有具体规定与之对应，为了全面保障宪法权利，宪法理应具有可诉性。

出处:《湖北警官学院学报》2013年12期

房旭 张晓莹，浙江工商大学