对贪污.挪用公款共犯问题的思考
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对贪污、挪用公款
共犯问题的思考
陈建清!
法学院，广东广州摘
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要：非国家工作人员成为挪用公款的共犯，无须是公款的使用人；不同身份者相互勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有或者挪用本单位资金的，应按照主犯的犯罪性质定罪，若无主从之分，则应遵循“宁轻勿重”这一有利于被告人的原则，按照职务侵占罪或者挪用资金罪定性，但对国家工作人员应当从重处罚；共同犯罪数额是定罪依据和法定的量刑情节，分赃额只是酌定量刑的根据。
关键词：挪用公款；贪污；共同犯罪；共犯数额中图分类号：&’%()$’%
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一、关于非国家工作人员参与挪用公款罪的共犯主体范围的界定
实践中，贪污、挪用公款等案件中经常出现非国家工作人员共同参与的情况。针对非国家工作人员共同参与贪污的情形，刑法第$+%条第三款作了明确规定，即非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论，而对非国家工作人员共同参与挪用公款的情形，刑法未作规定。
首先，共同参与挪用公款的非国家工作人员虽然多为公款的使用人，但也不乏一些无使用公款意图的非国家工作人员参与挪用公款的案件，如果将构成挪用公款共犯的非国家工作人员限定在公款使用人的范围内，势必缩小了挪用公款共犯主体的范围。
其次，将挪用公款的非国家工作人员限定在使用人的范围内，与共同犯
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广东商学院学报……!%%(年第)期（总第&(期）
罪和挪用公款罪的立法精神和刑法理论原理不相共同犯罪的符合。根据刑法总则第!
基本特征是二人以上共同故意犯罪。由此，共同挪用公款犯罪的主客观构成特征表现为：主观上存在挪用公款的共同故意，客观上存在挪用公款的共同行为。与个人挪用公款的主观故意和客观行为的表现相比，共同挪用公款的故意和行为的特殊性表现在主观故意和客观行为的共同性，而在内容上与个人挪用公款并不存在差异。根据立法原意，挪用公款包括挪用公款归本人使用或者给他人使用，在份者共同实施犯罪的情况，《解释》的基本态度!%%%
是按照实行犯的犯罪性质定罪，对此，一般不存在认识分歧；而第三种情形较为复杂，属于不同身份者共同实施一种犯罪。该《解释》的基本态度是：按照主犯的犯罪性质定罪。对于按照主犯的性质决定共同犯罪性质的做法，有学者提出反对的意见，理由有两点：（’）共犯人在共同犯罪中的作用只是
当教唆量刑的情节，而不是共犯人的定罪根据；（!）
犯和实行犯在共犯中所起的作用相同或者被教唆人没有实施所教唆的犯罪时，对教唆犯又该如何定挪用公款罪的基本构成中挪用公款的主观故意和客观行为并不包含使用公款的内容，即挪用人构成犯罪无须是公款使用人。因而，在共同挪用公款的犯罪构成中同样不应当存在“使用人”这一限制。
再次，挪用公款罪的社会危害性主要表现在对公共款项的占用、使用、收益权的侵犯，至于被挪用的公款使用在何处、被何人使用，并不影响挪用公款行为所具有的社会危害性及其大小。如果将非国家工作人员参与挪用公款但未使用所挪用款项的情形排除在挪用公款罪的共犯之外，就否认了共同挪用公款行为的本质属性。因此，#$《解释》第八条关于“使用人”的限制性规定是与刑法规定相抵触的。
二、关于不同身份者公共非法占有本单位财物或者挪用本单位资金的定性
由于当前所有制形式多元化的经济组织大量存在，同一经济组织中不同身份者共同挪用本单位款项或者共同非法占有本单位财物的案件时有发生。对于这类共同犯罪案件的定性，立法尚无明确规定。其中，针对共同非法占有本单位财物案件的认定，!%%%年&月$日施行的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（以下简称!%%%《解释》）分三种情形作出了相关规定：第一，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪论处；第二，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有的，以职务侵占罪论处；第三，公司、企业或者其他单位人员中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按主犯的犯罪性质定罪。
从理论上分析，前两情形属于无身份者与有身
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万 方数据罪呢？因此，主张应依有身份者的实行犯的实行行为来定罪，即使无身份者是主犯，也不影响上述定
罪原则［’］
。可以看出，司法解释的规定和反对意见的分歧焦点在于从共犯的分工还是从共犯的作用进行定罪，前者可谓“作用说”，即主张从共犯作用的角度来确定共同犯罪的性质；后者可谓“分工说”即从共犯的分工角度来确定共同犯罪的性质。笔者以为，“分工说”在法理上是充分的，但这仅解决了无身份者与有身份者共同实施犯罪的定罪问题，却无法解决!%%%《解释》中的第三种情形。因为，在此情形下，共同犯罪人均为特殊身份的主体，均为实行犯，而“分工说”主张的“依有身份者的实行犯的实行行为来定罪”观点将无所适从。
依笔者之见，对于有不同身份者共同实施犯罪的定罪问题，惟有采取按照!%%%《解释》中的规定，即按照主犯的犯罪性质定罪方可。然而，实践中却存在没有必要或者难以划分各共犯人的主从地位和主次作用的情形，即无主从之分的共犯情形，对此，该《解释》规定又显得无所适从。笔者认为，在这种情形下，可以从有利于被告人的刑法理念出发，遵循“宁轻勿重”的原则不失为一种权宜之策，也就是说，在一般情况下按照主犯的犯罪性质定罪，但对于无主从之分的共同犯罪案件，应当以非国家工作人员的身份来确定案件的性质；同时，为求得罪刑相适应，可以规定对国家工作人员从重处罚。如此，既解决了定罪上的困惑，又能体现罪刑相适应的原则。
三、关于共犯数额与定罪、量刑的关系
（一）关于共犯数额与定罪的关系贪污、挪用公款犯罪均属于“数额犯”，犯罪的数额是定罪的主要根据。一般来说，在这类共同犯罪案件中往往存在两种不同性质的数额，一是“犯罪所得额”或曰“分赃额”；二是“犯罪额”。前者是指各共犯通过贪污、挪用公款犯罪行为实际获得的
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财产数额；后者是指各共犯实际参与贪污、挪用公款犯罪或者组织、教唆、帮助他人实施贪污、挪用公款犯罪行为的犯罪总额。在刑事审判中究竟应当以“犯罪所得额”定罪还是以“犯罪额”定罪，在理论中不无争议，实践中做法也不尽统一。有观点认为，刑法规定的财产犯罪中的犯罪数额一般是指非法占有的数额，贪污罪属于非法占有型犯罪，故应以犯罪所得额即分赃额定罪，而且，这也符合罪责自负的刑法原则；另有观点认为，应当以共同犯罪的总额作为确定各共同犯罪人的刑事责任依据，因为各共同犯罪人对共同犯罪的结果负责，是决定对各共同犯罪人处罚的前提。
从法理上讲，共同犯罪区别于个体犯罪的本质特征在于各个共同犯罪行为人的行为具有整体性和有机性，从而体现出不同于个体犯罪的社会危害性，即共同犯罪的社会危害性并不是各共犯人犯罪行为社会危害性的简单相加，而是共同犯罪所具有的一种整体性、综合性的社会危害性，这种共犯的社会危害性是不能在各共犯人之间进行分割或分摊的。因此，如果按照“分赃额”进行定罪，无疑抹杀了共同犯罪和个体犯罪之间的本质区别!—共同犯罪行为的有机性和社会危害的整体性，进而混淆了共同犯罪和个体犯罪刑事责任的严格界限，混淆了定罪情节和量刑情节之间的区别；同时，也人为地改变了法定的犯罪构成要件，无形中提高了共犯成立的数额标准。比如，甲、乙两人共谋并共同实施了杀害丙的行为，其中甲的行为是致丙死亡的原因，而乙的行为只是造成丙的伤害。对此，甲、乙二人均成立故意杀人罪的既遂，而不能认为乙的行为只造成丙的伤害而只需承担杀人未遂的刑事责任。可见，对共同犯罪中各共犯的定罪标准应当是各共同犯罪人实际参与犯罪或者组织、教唆、帮助他人犯罪的犯罪数额，而分赃额只能作为量刑的酌定情节予以考虑。
（二）关于共犯数额与量刑的关系对贪污、挪用公款等数额型犯罪，刑法往往明确规定了犯罪数额对量刑轻重的影响，使犯罪数额成为决定量刑幅度的重要指标。如贪污罪中确定的具体数额、挪用公款中的“数额较大”、“数额巨大”。理论上对犯罪数额涵义的理解存在争议，实践中多数以分赃数额作为确定量刑档次的标准。
笔者认为，这种做法在理论上违背了共同犯罪的基本原理，在实际上导致了重罪轻判后果；同时，也混淆了法定量刑情节和酌定量刑情节之间的严格界限。不言自明，贪污罪中规定的具体数额，以及挪用公款罪中规定的“数额较大、数额巨大”等，属于法定量刑情节的范畴，结合刑法总则关于共同犯罪的规定，刑法规定的犯罪数额应当是指共同犯罪的数额，而非指个人分赃数额。如前所述，个人分赃数额与共同犯罪数额是两个性质有别的概念。个人分赃数额不过是一个酌定量刑情节，如果将个人分赃数额作为确定各共犯的法定刑档次的标准，实际上排斥了法定量刑情节，人为地提高了量刑的数额标准，从而造成重罪轻判的罪刑失衡现象。因此，对贪污、挪用公款等犯罪的量刑，应当以犯罪额作为量刑的尺度，而分赃额只能作为酌定量刑情节予以考虑。
此外，在贪污、挪用公款犯罪的退赃问题上，应当注意民事责任的承担问题。在贪污、挪用公款犯罪中各共犯作为民事侵权的共同侵权人应当对共同犯罪行为所产生的民事损害结果承担连带退赔责任，而不能以各自所得额承担退赔责任，这是民事责任承担的基本原则，有利于对国有财产的有效保障。参考文献：
［!］马克昌
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（责任编辑胡慧河）
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