论现代民事诉讼立法的基本理念

论现代民事诉讼立法的基本理念　伟　吴泽勇

　　内容提要　, 以期推动一种清晰、合理的立法理念的形成。作者认为, , 又能够适应一定时期内形势变化的需要, 。同时, 为了限制程序自身的恣意, 就要完善诉讼程序的自我约束; 从诉讼程序利用者的角度出发, 还要为当事人的程序选择提供必要的制度空间。, 应当对民事诉讼程序的宪法化、国际化与本土化问题给予充分的关注。

　　关键词　诉讼理念　程序本位　程序的约束机制　程序选择　程序的宪法化、国际化和本土化

作为人类为其社会生活制定规则的有意识行为, 立法从来都与一定的观念密切相关。无须遮掩, 我国现行民事诉讼法的立法理念并不清晰, 虽然这与当时的立法环境以及人们对诉讼程序的认识是分不开的。立法理念的不明确, 不仅导致了立法本身的各种结构性和技术性的疏漏, 也使得这部法典难以适应迅速变化的社会现实, 以至于从它颁布那天起, 就一直依靠各种司法解释来对它进行修修补补。应该看到, 在我国市场经济体制基本确立、社会结构迅速转型的今天, 在“审判方式改革”的名义下进行的零敲碎打式的局部改革已不能适应形势发展的需要。全面修订民事诉讼法的呼声越来越高, 而现有的理论研究成果和改革实践的经验未必能够满足从整体上重塑我国民事诉讼制度的需要。如果我们真诚地希望民事诉讼法的修订早日提上议事日程, 那么, 就民事诉讼的立法理念做一些系统的探讨和推进, 应该是诉讼法学者为这次修订作出贡献的最好方式。

一、程序本位:内涵、意义及其实现

(一) 程序本位的提出

所谓程序本位, 就是要在民事诉讼中坚持以诉讼过程, 而不是以诉讼结果为出发点和评价标准的理念。

在一般的意义上, 民事诉讼程序的功能主要体现在两个方面:一是为当事人的纠纷解决提供一种公正的程序; 二是通过这种程序的进行, 获得一个公正的处理结果。着眼于结果公正的诉讼程序, 通常会对判决“正确与否”投以较多的关注, 相应的, 对生效判决的救济手段总是惟恐太少; 而对程序上的瑕疵则比较“宽容”, 只要这种瑕疵看起来不至于影响到审判结果, 一般不予纠正; 另外, 关于诉讼运作规程的规定常常缺乏刚性, 有时甚至仅仅体现为一种劝导性规范, 有关主体不遵循, 也没有有效的措施予以制裁。着眼于程序公正的诉讼程序恰恰相反, 它更注重程序的自治和程序的安定, 它强调, 只要程序本身被遵循, 结果就应当被认为是公正的; 为此, 程序刚性是其共同的特征, 某一主体违反了法律关于诉讼规程的强制性规定, 就会导致对其不利的后果发生。反映在立法理念上, 前一种观念被称为程序工具论; 后一种则被称为程序本位论。

毋庸质疑“, 重实体, 轻程序”的观念依然存在, 许多人仍然对程序本位论存在着偏见。程序本位论从来不曾否认实体公正的价值, 它只是强调, 实现实体上公正不应是诉讼程序的唯一目的。一方面, 实现实体公正是人类永不停息的追求, 为此人类需要不断改善有关程序。另一方面, 由于人类认识能力和

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时间能力的局限性, 什么是实体公正并不总是明明白白的, 这时, 以程序为本, 在诉讼程序完结时假定处理结果在实体上也是公正的, 就成了一种必要的妥协。比如在民事诉讼中, 如果穷尽了所有的举证、辩论手段仍不能认定案件事实, 法官就只有判定承担举证责任的一方败诉。上述两个方面构成了程序正义的基本功能, 即“实现实体内容”功能和“通过程序的正当化”功能, ①而这两个方面, 都是通过诉讼程序的逻辑展开, 在程序的合成中得以实现的。可见, 程序公正足以涵盖我们对实体公正的追求, 强调程序本位并不会导致实体法和实体权利被忽视的结果。

程序为什么具有如此重要的地位? , 最一般的理解就是“规则之治”, , 即便是国家政府及其职员也不能越雷池半步。制, 。要达到限制恣意的目的, 依靠简单, 而设计精致、。通过“分化”与“独立”的过程, 程序能够达至一种功能自治的状态, 也就是说“, 为了达到一定目的而进行的活动, 经过不断反复而自我目的化”, 而这种功能自治, 正

②是程序限制恣意的基本制度原理。也就是说, 法治追求的是一种非人格化的治理, 而这种治理的非人

格化, 正好可以通过设计合理的程序来实现。在这个意义上, 说程序是现代法治的核心, 的确毫不夸张。

在中国, 通过程序限制恣意的传统向来极为缺乏, 而这也是法治在我国难以畅行的症结所在。“传统上, 人们因为过分地注重所谓实质正义, 常常倾向于超出法律去考虑正义问题, 或者把法律与道德混为一谈, 或者把法律语言翻译成道德语言, 结果很容易忽视程序正义以及围绕程序正义建立的合理的制度。这种情形即使在今天仍然甚为突出, 并使得在整个社会中建立起对程序和对实证法本身的尊重困

③难重重。”情况确实如此。20世纪70年代末以来, 我们制定了大量的实体法律, 但由于缺少了程序性装置的整合, 关于社会正义的一般诉求常常与实体法规则短路相接。其结果是:这些法律能否顺利的推行, 最终不得不取决于政府官员和法官的个人素质。而恣意无法抑制, 法律本身的稳定性和权威性无法确立, 占主流地位的法律观难免仍是法律工具主义。从这里我们可以看到程序工具主义与法律工具主义之间的联系, 同时也提示我们, 要在我国建立现代法治, 程序本位主义的确立是至为关键的一环。

(二) 程序本位的确立

在我国树立程序本位的理念, 面临着一系列的难题。限于本文论题, 不可能对这些问题一一加以论述。这里仅从程序本身出发, 就程序公正与程序安定问题加以探讨。

1. 程序公正

这里谈论的程序公正是指程序自身的公正, 也就是作为程序独立价值的公正, 而不是程序在实现实体公正方面的工具性价值。这里只从程序公正的两个最基本的要求———当事人的程序主体性与法官的中立性———出发, 就这一理念略加阐述。

所谓程序主体性, 是指当事人在纠纷过程中应当居于主体而不是客体的地位, 主要是当事人的诉讼行为而不是法院的职权行为推动着诉讼的进程。之所以在民事诉讼中坚持当事人主导, 固然可以从其有利于查清纠纷事实的角度进行论证, 但更重要的依据却在于诉讼过程本身的正当性。有实证研究显示“, 一个人在对自己利益有着影响的判决制作以前, 如果不能向法庭提出自己的主张和证据, 不能与其他各方及法官展开有意义的辩论、证明和说服等, 就会产生强烈的不公正感, 这种感觉源于他的权益受

④到了裁判者的忽视, 他的道德主体地位遭受了法官的否定, 他的人格遭到了贬损。”可见, 程序主体性

①参见〔日〕谷口安平《程序的正义与诉讼》:, 王亚新、刘荣军译, 中国政法大学出版社1996年版, 第9-12页。

②参见季卫东《法治秩序的建构》:, 中国政法大学出版社1999年版, 第16、17页。

③参见梁治平《法治::社会转型时期的制度建构──对中国法律现代化运动的一个内在观察》, 中评网“梁治平个人主页”。④See M. D. Bayles “, Principles for Legal Procedure ”,IN Law and Philos ophy 5(1968) 32-57,1986by D. Deidel Publishing C om pany. 转引自陈瑞

华《刑事审判原理论》:, 北京大学出版社1997年版, 第63页。

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对于一种纠纷解决过程并不是可有可无的, 相反, 它是决定这种程序能否为当事人接受的一个重要因素。

程序公正的另一个基本要求是法官的中立性。中立性原则是程序的基础, 而诉讼程序中法官的中立性比其他程序中更为重要。与调解、仲裁之类的以一定程度的合意为前提的纠纷解决机制相比, 诉讼程序更多依靠法官的权威判断。虽然程序主体性原则保证了当事人能够对诉讼进程施加充分的影响, 但在审理结束时根据已经查明的事实作出判决却是法官独享的权力“查明”的, 尤为关键。具体地说, , 其二是法官自身行为的消极性。

值得注意的是, , , 提高诉讼效率, 这成为近年来西方民, 提高诉讼效率的需要同样紧迫, 因此, , 。不过, 作为程序公正的底线, 诉讼过程中对当事人的平等对待以及法官在实体审理对象形成过程中的消极中立, 在什么时候都是应当坚持的。而且, 考虑到我国民事诉讼中的强职权主义的传统, 在借鉴上述趋势时保持一定的谨慎是完全必要的。

21程序安定

所谓程序安定“, 是指民事诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定, 从而使诉讼

①保持有条不紊的稳定状态。”程序安定这一概念本身即体现了对恣意的抵制和对秩序的尊重, 因此,

程序本位的立法理念本质上包含着程序安定的内在要求。程序安定主要体现在程序的不可逆性和程序的及时终结性等方面。

作为程序公正与实体公正这对矛盾体一个侧面的体现, 程序安定与个案的正义之间也存在着内在的紧张关系。如果坚持诉讼程序是不可逆的和及时终结的, 那么总有一些在实体上可以得到救济的案件最终失去获得救济的机会; 反过来, 把实体上的救济看得胜过了一切, 那么诉讼程序的反复和审理期限的推延就在所难免。在西方“, 强调‘法的安定性’价值高于对具体案件的处理结果进行事后救济的价

②值”是一个重要的法律传统。而在古代中国“, 覆审”制度可以说复杂、精致到了极点; 州县自理的轻微

案件虽主要体现为一种调处式的处理方式, 但当事人如果愿意继续争执, 他仍可以将争议提交到官府的

③任何级别上去。这种诉讼观和诉讼构造上的差异, 正反映了法治与人治两种治理传统的差异。在西

方的法治传统下, 是以程序为核心的法律控制着社会生活的方方面面; 程序的功能在于排除恣意和维护秩序, 而不是追求绝对真理。在诉讼中, 当程序手段用尽时, 法律就以一个终局判决的形式表明它对事件的态度; 之所以要表明这个态度, 并非仅仅因为事实已经查明或者这就是本案中的正义所在, 而是因为只有如此争执状态才能消除, 秩序才能恢复。在中国古代的人治传统下, 皇帝对国家的治理是通过官员来具体落实的, 为了实现对帝国每一个角落的有效控制, 一套高度发达的官僚体制发展了起来; 诉讼中的层层覆审, 正是帝王控制官员的方式之一。在这样一种“以人为本”的治理传统中, 程序的安定必然不会受到重视。因此我们看到, 在古代中国, 既判力的概念是陌生的, 正如诉讼时效的概念是陌生的一样。

在我国市场经济体制基本建立的背景下, 推行法治已经成为举国上下的共识, 因为与传统的人治相比, 法治的优点在于它能够为交易提供一种安全性和可预测性, 而这对于市场经济的运转无疑是至关重要的。诉讼程序的安定性, 以一种尤为直接的方式体现了法治之于市场经济的这种价值。如果已经完成的程序环节总是可以再次进行, 已经生效的判决总是被拿出来重新审理, 那么法律关系的争执状态何①陈桂明《程序理念与程序规则》:, 中国法制出版社1999年版, 第2页。

②王亚新《关于滋贺秀三教授论文的解说》:, 载〔日〕滋贺秀三等《明清时期的民事审判与民间契约》:, 法律出版社1998年版, 第105页。③参见〔日〕滋贺秀三《中国法文化的考察》:, 载滋贺秀三等《明清时期的民事审判与民间契约》:, 法律出版社1998年版, 第2-15页。

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时才能消除? 争执状态不消除, 相关当事人又如何对下一步的交易进行筹划和安排? 如果这种对程序安定的破坏是经常的、而且是为制度所容忍的, 那么市场交易的主体又如何能对交易的安全性和可预测性产生信心? 所以, 在当前的中国, 强调民事诉讼程序安定性的意义极其明显。

二、程序的约束机制:自我约束、审级监督与再审监督

程序的一个重要功能在于限制恣意, 而要做到这一点, 。尤其是诉讼程序, 由于其终局性、强制性特征, , 。

(一) 程序的自我约束

程序的自我约束, 。这种约束机制反映在程序的非回复性、诉讼失权, 关于诉讼程序的非回复性, 某学者有精辟的论述“:……。具体的言行一旦成为程序上的过去, 即使可以重新解释, 经过程序认定的事实关系和法律关系, 都被一一贴上封条, 成为无可

①动摇的真正的过去。。”诉讼程序的非回复性是各种程序

中最典型的, 它要求诉讼的进行必须环环相扣、讲求时效, 每一阶段的成果都要产生相应的效力———不仅对当事人是如此, 对法官同样如此。诉讼失权是诉讼程序非回复性的一个结果。非回复性之所以能成为诉讼程序的一种自我约束机制, 就因为它意味着权利的行使期限也是“非回复”的, 一项诉讼权利过了它的行使期间, 就不再是受法律保护的权利。这就是诉讼上所谓的失权效应。至于对违反程序的强制措施, 则是程序运行过程中专门保障机制。这种机制虽然与纠纷解决结果的形成并没有实质性的联系———在这种意义上它或许超出了程序自我约束这一概念的外延, 但是对于民事诉讼这样一种强制性纠纷解决方式而言, 却又是必不可少的。

我国现行民事诉讼法的自我约束机制并不完善。一个集中的体现是关于证据提出期限的规定过于宽松。根据现行法第125条第一款“:当事人在法庭上可以提出新的证据。”即便我们将该款理解为“当事人只能在开庭审理之前或开庭审理期间提出证据”, 这种诉讼时效的限制显然也过于宽松。但在最高人民法院不久前颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中, 这一状况得到了明显的改观。按照该《规定》, 人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书, 该通知书中应载明人民法院根据案件情况指定的举证期限(第33条) ; 当事人在举证期限内不提交证据的, 视为放弃举证权利(第34条) 。这表明司法机关已经开始关注证据时效问题, 并且承认过期不举证将会导致证据失权的效应。但是由于民事诉讼法第125条第一款的存在《规定》, 又不得不用7个条款来对“新证据”进行界定。这些界定的出发点显然是要限制“新证据”的范围, 但由于具体的标准并不明确, 它们能在多大程度上实现这一目的, 显然不容乐观。由此我们看到, 民事诉讼法的某些规定已经成为当前民事审判方式改革的“瓶颈”, 而修订民事诉讼法, 也许是进一步推进改革的必由之路。

(二) 程序的审级监督与再审监督

程序的自我约束主要是对当事人的约束; 它对法官的约束, 主要体现为生效裁判对法院的拘束力方面。根据程序的非回复性原理, 在一次诉讼程序进行完毕, 法官应当根据已经查证的事实就案件作出权威判定, 该判定一经作出, 对法院立即产生拘束力, 非经法定程序, 法院不得对该案进行再次审理。

另一方面, 人类总是存在着这样或者那样的弱点, 法官也不例外。正是看到了这一点, 现代审判制度在强调程序自我约束、注重程序安定性的同时, 又在一审之上设置了上诉审, 以期通过审级制度的制约来进一步保证审判的公正。如果把一次纠纷解决的完整过程视为一个系统, 那么上诉显然属于该系统的内部约束机制; 但相对与初审过程而言, 上诉审程序却又属于外部约束的范畴。这双重的身份决定了上诉程序的基本运作机理。与上诉程序相比, 适用于生效裁判的再审程序则是一种“非常程序”。随①季卫东《法律秩序的建构》:, 中国政法大学出版社1999年版, 第19页。

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着诉讼程序的展开, 当事人的选择受到越来越多的限制, 法官对案件的自由心证则渐渐形成; 同时, 关于纠纷处理结果的不确定性逐渐减弱———当判决获得完全效力时, 这种不确定性基本消失, 取而代之的是“法律”关于该纠纷的权威性判定。裁判一旦生效, 就不仅凝结着双方当事人、法官和其他诉讼参与人的智慧和劳动, 而且宣示着法律自身的权威和尊严, 正因为此, 在法治社会, 维护生效裁判的安定性具有不言自明的价值。这决定了再审程序在法治国家诉讼程序中的“边缘性”:它只适用于个别公正完全压倒法律的整体安定价值的极其例外的场合。

如果说民事诉讼程序的约束机制主要有自我约束机制在整个民事诉讼程序中所处的位置, :, 上诉位于中间层, 再审则处于边缘。应该说, 正、, 。在这些国家, , 。而事实上, 一审解决纠、简易程序与普通程序的划分, 又有比例很高的和解结案。经过一审的举证、辩论和攻防, , 就一审判决提起上诉的只占所有判决很小一部分; 另外, 有些国家还明文规定了小额案件不得上诉。在这少数上诉案件中, 最后上诉到三审法院的更是微乎其微。尤其在三级三审的体制中, 三审法院就是最高法院, 其职责已不是通过个案的审理维护具体的公正, 而是维持全国(或本司法区域) 法律适用的统一。为此, 上诉到最高法院的案件要受到严格的筛选, 通常的要求是该案具有“原则性意义”或者提出了新的法律问题; 而且第三审通常都是法律审, 不再就事实进行审理。至于再审, 由于它超出了正常审级制度的范围, 构成了对判决既判力的直接挑战, 适用的范围更加狭窄。除非有清晰的证据表明生效判决在程序上或实体上存在重大瑕疵, 一般不能对其提起再审。

在我国, 再审程序被命名为“审判监督程序”, 这恰当地表明了它在现行制度中的作用和位置:它主要不是当事人救济其合法权利的程序, 而是法定机关对生效判决实行外部监督的程序。与这种立法精神相适应, 在提起该程序的三种渠道中, 人民法院职权提起再审和人民检察院抗诉提起再审显然受到了更多的重视; 而当事人申请再审则一直未能获得应有的位置, 司法实践中, 它的功能与试行法时期的申诉差不多。这种制度安排体现了重实体、轻程序, 重制度外约束、轻程序自治的陈旧立法理念。如果按照程序本位、程序自治的现代理念来审视现行审判监督程序, 我们不得不说它的正当性存在着一系列的疑问。首先, 民事诉讼所能追求的实体公正只是一种相对的法律公正, 而不是绝对的事实公正, 不能为了实体上的绝对公正而对案件无限制的提起再审; 其次, 民事诉讼主要是当事人自己的事情, 只要不涉及公益, 即使判决存在某些瑕疵, 是否提起再审也应由当事人自行决定; 最后, 再审的广泛适用———尤其是法院自己提起再审的做法, 严重损害了民事诉讼程序的安定性, 不利于法院权威地位的确立。取消人民法院职权提起再审, 限制人民检察院抗诉提起再审, 已经成了民事诉讼法学界的共识, 在将来的立法中, 这种共识应该得到贯彻。

三、程序选择:价值、范围及方式

(一) 程序选择的价值论证

从制度设计者的角度, 民事诉讼制度的目的在于通过具体纠纷解决过程中“法的空间”的形成, 来实现实体法体系欲建构的特定的法秩序。但从每一个利用诉讼程序的当事人的角度看, 他们关注的只是解决眼前的纠纷, 获得他们想要的某种“利益”。这种利益包括某项财产的获得, 某种法律关系的确定、变更, 某种争执状态的消除, 甚至可能仅仅是某种心理上的满足。这形态各异的利益要求, 在诉讼程序提起之时, 都要被翻译成固定的权利话语, 惟有如此, 才能获得国家司法制度的承认和救济。由于法治之下的诉讼程序讲求刚性和安定, 这种翻译过程不可避免地要剔除(或者说牺牲) 当事人的某些要求。但是, 在满足法治基本要件的前提下, 通过纠纷解决体制的改良来尽量满足当事人的需求, 这应该成为

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一国司法制度的正当追求。

为解决纠纷当事人需求的无限多样性与司法制度满足此种需求能力的有限性之间的矛盾, 对程序制度可以进行两个方面的改革:一是设置多元化的纠纷解决机制; 二是赋予当事人程序选择权。一方面, 国家应根据纠纷的不同类型设置多元化的纠纷解决机制, 以实现整个纠纷解决机制系统机能的最优化; 另一方面, 既然当事人自己最清楚他想利用程序做什么, 纠纷发生时, 就可以让当事人选择程序, 让他以自己的行为去争取自己需要的利益。, 也增强了多元化

①纠纷解决的正当性。这是程序选择的基本理论依据。

与程序选择权联系的是诉讼法上的处分权。, 认为

②这种观点隐含的逻辑是:当事人对

其实体权利享有处分权, , 因为诉讼无非就是利用公法手段实, 但是很显然, 它观察问题的视角仍然是实体本位的。, 同时也涉及到程序利益的取舍。比如在有些案件中, 当事人提起诉讼可能只是为了结束权利义务的争执状态, 为今后的生产和交易创造更好的条件, 而不是单单为了在本案中获得实体上的利益。另外, 即便是针对涉及实体利益的处分行为, 假如人们进一步发出“当事人为什么要放弃实体利益”的追问, 私法自治原理也很难给出让人满意的答复。为此, 有学者引入了程序利益的概念。当事人进行诉讼, 不仅是为了追求实体利益, 同时也要追求程序上的利益。当事人之所以会有放弃某些实体利益的处分行为, 并非“自认倒霉”, 而是他在平衡实体利益与程序利益之后作出的理性选择———放弃一些实体利益, 是为了获得某些程序利益。所谓程序利益, 可以理解为程序本身给当事人带来的利益, 比如程序的快捷、节省、不伤和气等等。虽然这些价值也经常与一定

③的物质利益相关, 但是它们却不在本案争执的标的范围之内, 因此用实体法上的处分权难以解释。

但程序选择与程序处分在内涵上还是有着细微的区别。虽然都诉诸程序上的当事人自治, 但处分权侧重于消极的方面, 选择权则更多地侧重于积极的方面。无论多么粗陋的诉讼程序中, 处分都是存在的———起码当事人可以决定起诉或者不起诉吧? 而选择机会的多少, 反映了一种诉讼制度到底在多大程度上是为当事人考虑的, 并进而影响着该种制度解决纠纷的机能。比如, 从程序处分的理念出发, 法律应该保障当事人决定诉讼标的、诉的理由的权利, 承认当事人撤诉、和解的效力等等。而根据程序选择的理念, 则要求法律在起诉、举证、争点整理、开庭审理、审理终结以及上诉等各个诉讼环节为当事人提供在一定范围内选择的机会, 承认并保障这类选择的效力。因此, 与传统的程序处分理论相比, 程序选择理论要求赋予当事人在更大程度上主导程序走向的能力, 从而对诉讼立法提出了更高的要求。

(二) 程序选择的范围

程序选择分为两类情形:一是纠纷解决方式的选择; 二是诉讼程序中某些具体诉讼行为的选择。前者主要面临着替代性机制的创建及其如何与诉讼程序衔接的问题, ④那么后者所要解决的则是如何突破传统观念和制度的约束, 在诉讼各个环节合理设置“选择项”的问题。事实上, 诉讼程序中可供选择的范围是很宽泛的。以下对此略作列举:

(1) 请求权竞合时, 允许原告就实体法适用进行选择。比如根据处分权原则, 在侵权行为与违约竞①由于现代诉讼程序的正当化机制是以普通程序为基础建立起来的, 所以在与普通程序的对比中, 人们很容易对那些相对灵活、简便、

快捷的程序的正当性产生疑问。但如果这些程序的适用主要是当事人选择决定的, 这个问题基本上就不存在了, 因为当事人的理性选择无论什么时候都是一个有力的正当化理由。

②比如, 有的民法学者就认为“:民事诉讼法上的选择主义与处分权主义就是私法自治在公法领域内的直接延伸。”参见江平、张洪礼:《市场经济和意思自治》, 载《法学研究》1993年第6期。

③具体的论述请参见邱联恭《程序选择权之法理:———着重于阐述其理论基础并准以展望新世纪之民事诉讼法学》, 载《民事诉讼法之

(4) , 台湾三民书局1993年版, 第579页。研讨》

④国内对此问题的系统研究, 请参见范愉《非诉讼纠纷解决机制研究》:, 中国人民大学出版社2000年出版。

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合时, 原告可以以任一理由起诉。这时的处分不应仅仅看作是原告对起诉理由的选择, 还应看作是对实体法适用的选择, 也就是说, 原告选择了哪一种诉因, 法院就只能根据相应的实体法进行裁判。

(2) 管辖法院的选择。现行法规定的特殊地域管辖中, 每一案件都有几个法院享有管辖权。在这种共同管辖的情形下, 原告当然可以选择一个法院作为案件的实际受理法院。另外法律还规定了协议管辖。但由于可以选择的法院受到了比较严格的限制, 协议管辖事实上成为当事人之间互相约束的机制。从程序选择的角度出发, 应放宽选择法院的范围, 院作为管辖法院。

(3) 合意选择普通程序或简易程序。, 完全没有必要适用正规、复杂的普通程序来审理, 因此, , 是西方

①国家共同的立法选择。, , 不可变更的。至于相对复杂的

案件, , 选择相对简易的审理方式, , 在法理上也是说得通的。故可以考虑, 在本来应当适用普通程序的案件中, 赋予当事人选择接受简易程序审理的权利。当事人一旦作出了选择, 就应受简易程序相应规定的制约(比如可能不得上诉) , 而不可随意变更。

(4) 合意选择审判庭组织方式。根据现行体制, 民事案件的一审有合议庭和独任庭两种审判组织方式, 除适用简易程序和特别程序的案件实行独任审理之外, 其他案件都由合议庭审理。但在司法实践中, 即便是合议庭, 真正做决定的经常也只是审判长一个人。面对合议庭虚化的现实, 有学者提出了一审一律由主审法官独任审理的主张。解决问题的思路或许还可以从另一个角度来考虑。关于合议庭存在的依据, 人们通常从它为当事人提供的程序保障程度更高出发来加以论述, 也就是说, 三个人的智慧比一个人的智慧更容易发现案件的真实, 三个人之间的制约也更能保证判决的公正。既然接受合议庭审判是当事人的一项程序权利, 那么当事人自然可以放弃这项权利, 选择独任庭的审判组织形式。其中的道理与当事人合意选择简易程序的道理是相通的。

(5) 合意选择放弃上诉权利。当事人如果经过协商, 愿意一次性审理终结案件, 可以以协议方式共同放弃上诉的权利。对这种协议, 立法应当承认并给予保障。

(6) 合意确定争点。现代民事诉讼程序中通常有一个审前准备阶段, 在这一阶段, 法官要在当事人参与下, 整理案件的争点, 调查有关的证据。根据程序选择的法理, 可以考虑利用当事人的自治行为形成案件的争点, 亦即允许当事人合意确定案件的争点———即使有些事实并不清楚, 但只要当事人同意不再就此进行争执, 将来的庭审即排除对此事实的调查。

(7) 合意确定证据提出的期间。在法律规定的证据提出期间内, 可考虑允许当事人合意选择更短的证据提出期间, 以便利用当事人的积极性推动诉讼进程的进展。

(8) 合意选择审理方式。现代民事诉讼以直接言辞审理、公开审理为原则。但这种典型的审理方式未必为每一个纠纷的当事人所需要。如果当事人在本应进行直接言辞审理案件中合意选择了书面审理, 或在本应公开审理的案件中合意选择了不公开审理, 立法应当允许。

(9) 和解情况下合意选择结案方式。当事人达成和解的, 应该允许其就和解协议的效力进行选择, 也就是说, 当事人可以在以撤诉方式结案与以合意判决的方式结案之中作出选择, 对于选择合意判决的, 法院应当作出判决。

(2) 项要求法律为当事人的选择拓宽范围外, 其他各项中体现的思路是相以上各种设想除了第(1) 、

①我国现行法也规定了简易程序, 但是该规定过于简单, 关于简易程序与普通程序的划分不够明确, 并缺乏保障其运作的配套措施(参

见章武生等著《司法现代化与民事诉讼程序的建构》:, 法律出版社2000年版, 第554-556页) 。实践中, 由于受案数量的大幅度增长, 许多法院事实上大大扩张了简易程序的适用。立法规定的范围太窄, 而司法实践中却又存在着对简易程序的紧迫需求, 结果便导致了简易程序适用中的混乱状态。

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同的, 那就是, 如果某项程序保障程度较高的程序机制是为保护当事人利益设置的———而不涉及或较少涉及其他主体, 当事人有权选择与此相比程序保障程度较低的程序。从理论上看, 这种情形下的选择增进了当事人的利益, 却不会减损其他主体的利益, 完全符合民事诉讼程序效益的观念; 在程序公正方面, 由于选择是当事人自由意志的结果, 亦不存在正当性的问题。不过, 根据同样的道理, 如果案件涉及到公共利益, 当事人的程序选择自然就要受到约束。

(三) 程序选择的实现方式

程序选择以合意选择为原则, 单方选择为例外。项和第(2) 项中的一部分可由原告自主决定外, 程序主体性原则和处分权原则, 。因此当程序选择涉及双方利益时。第(1) 项中, 如果原告选择以某种诉因起诉, 而, 。

此外, , 并由法院进行适当的审查。法院审查的对象主要是合意是否属实, 以及该选择是否损害了第三人利益或者公共利益, 程序选择的具体原因则不在审查之列。

四、民事诉讼程序的宪法化、国际化与本土化

我国当前的民事诉讼立法, 有一些具有“中国国情”的前沿问题必须加以研究。这些问题能否很好的解决, 很大程度上影响着我国民事诉讼立法的品位, 决定着这次立法能在多大程度上与我国人民的生活相契合, 以及其保护公民权益、调整社会秩序的功能能在多大程度上得以实现。

(一) 民事诉讼程序的宪法化

作为一国基本法律的重要组成部分, 民事诉讼法与宪法之间的关系是一种体现与指导的关系。一方面, 宪法应就民事诉讼程序保障作出原则性规定, 这些规定应成为民事诉讼立法的基本指南; 另一方面, 在当事人运用普通救济手段无法实现自己诉讼权利时, 可以诉诸宪法救济。可见, 民事诉讼程序的宪法化问题其实包括两个子问题:首先是民事诉讼基本权的宪法化问题; 其次是民事诉讼基本权的宪法救济问题。在西方民事诉讼制度发展史中, 形成了一些关于当事人诉讼权利的基本原则, 由于人们不希望这些原则被轻易的违反和变化, 它们被纳入了宪法体系, 成为高级法, 并在一定程度上制约立法机构。在民事诉讼基本权宪法化了的国家, 如果当事人的程序基本权被一项立法剥夺, 或者当事人穷尽所有普通法上的救济手段仍不能捍卫其诉讼权利, 就可以求助于宪法救济。在具体的救济方式上, 存在英国模

①式、法国模式与美国模式的区分。

我国现行宪法对民事诉讼程序基本权的规定相当薄弱。虽然宪法第125条规定了审判公开和被告人的辩护权, 第126条规定了审判独立, 但就民事诉讼当事人的司法救济请求权、听审权等基本程序权却没有任何规定。不过考虑到我国至今没有专门的宪法诉讼制度, 即便这类权利写进了宪法, 其实际意义也会受到很大限制。从这里可以看出, 民事诉讼程序的宪法化只是一国宪政建设中的一个环节, 它能走到哪一步, 很大程度上取决于司法审查制度、宪法诉讼制度的健全与完善程度。

我们这里讨论的是“民事诉讼程序的宪法化”, 与此相关的一个问题———宪法的“司法化”及“私法化”问题, 也因“宪法第一案”的审理而倍受关注。在“齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省腾州市教育委员会姓名权纠纷案”中, 最高人民法院以批复形式确认了以司法手段保护公民

②基本权利的做法, 在我国开创了宪法司法化的先河。该批复一经作出, 立即在法学界引起了广泛的关

注和激烈的争论。结合本文的论题, 我们需要回答:宪法第一案对中国民事诉讼立法的意义何在? 宪法①参见〔意〕莫诺・卡佩莱蒂等《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》:, 法律出版社2000年版, 第12页。

②有关背景资料, 参见2001年8月17日、8月19日、8月25日《人民法院报》, 以及《法制日报》《、检察日报》的有关报道。

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论现代民事诉讼立法的基本理念

权利能否在民事诉讼中直接适用?

笔者认为, 宪法第一案对中国民事诉讼立法的意义是积极的和巨大的。民事诉讼法的任务在于实现当事人的诉权, 也就是请求法院就争议作出裁判, 以保护其合法权益和权利。在一个法治国家, 无论该权利是否为宪法规定, 它都应成为公民的基本权利; 基于这一权利, 法院不能以任何理由拒绝就当事人的民事争议进行裁判。而在我国, 由于法院机能的不健全以及实体法调整真空的普遍存在, 法院以“请求没有法律依据”为由拒绝受理当事人起诉的情形时有发生。。宪法第一案中, 最, 从而大大拓展扩大了公民诉权实现的空间。而且, 由于该案的巨大影响法化的契机———毕竟, , , 这中间的逻辑关系是清晰可寻的。

对于宪法的“, , 宪法是规定政府与人民关系的根本法, 宪法权利应, 国家机关就应承担相应的法律责任; 如果是纯粹私人之间的纠纷, 则不能简单地适用宪法规定来处理。在普通民事案件中直接适用宪法条文, 说某一方当事人的行为是违宪行为, 这实际上是将违宪行为的概念泛化, 从而将造成对违宪行

①为理解的混乱, 不仅不利于维护宪法的权威, 还会起到相反的后果。笔者认为, 这种观点不足以成为

否定在民事诉讼中直接适用宪法规定的理由。在西方法治国家, 虽然传统的宪法权利保护机制确实是以对抗公权力, 纠正和防止公权力对私人宪法权利的侵害为其主要任务, 但新近的一些改革尝试和理论动向已经开始把宪法权利的保护延伸到了私法领域。比如德国最高劳工法院作出的一系列有关劳动争

②议的判决中, 坚持认为重要的宪法权利并不限于针对政府侵犯, 也适用于私人经济组织和个人。在我

国私法体系远不健全的情况下, 更没有理由因为抽象的概念之争而否定宪法规范在民事诉讼中的可适用性。

(二) 民事诉讼程序的国际化

处在一个信息化、全球化的时代, 中国的民事诉讼立法不可能置身于国际民事诉讼变革潮流之外。随着我国加入WT O “, 国际化”的立法理念必须树立。它起码涉及两个问题:

第一是民事诉讼法的移植问题。作为后发的现代化国家, 法律移植在我国立法中向来占有重要的地位。但是由于所处现代化阶段的不同, 我们的法律建构与法律移植面临着一种矛盾的处境。一方面, 由于我国传统上缺乏程序公正、程序刚性和程序安定的诉讼理念, 而这些理念又是一种法治秩序赖以确立的基础, 因此在当前的制度改革中, 这些理念是必须坚持的。但另一方面, 当前世界民事诉讼制度变革的潮流已在很大程度上超越了上述的理念, 强调程序的效益、倡导当事人自治和选择成为各法治国家民事诉讼制度改革的共同取向, 为此, 小额、简易程序以及替代性纠纷解决方式的发展在这些国家广受关注。这样一来, 在民事诉讼制度的移植方面, 我们发现自己处于一种两难抉择之中。我们不同意法律改革的“阶段论”———这种观点认为, 我们应该首先完成西方国家在法治化初期完成的任务, 而后再追随它们当前的改革潮流。如果那样, 我们等于永远将自己放在了法制“落后”国家的行列; 而且, 当前世界民事诉讼制度改革的最新潮流对我国的法制建设同样有着积极的借鉴意义。人民法院积案成山, 表明诉讼效益的问题在我国同样存在; 老百姓无力利用司法制度或者干脆告状无门的现象时有发生, 说明目前的纠纷解决体系在整体机能上存在严重缺陷。在这种背景下, 如果不顾条件、不顾场合地一味追求诉讼程序的严谨和规范, 可能带来灾难性的后果。因此, 兼顾程序的“正当化”与“简易化”, 在确立现代诉讼程序基本要件的同时积极扩大司法制度的纠纷解决机能, 是当前一种可取的改革思路。

①参见查庆九《齐玉苓案::学者的回应———记一次北京大学法学院宪法与行政法学者的讨论》, 载2001年9月16日《法制日报》。②其他比如美国的以“国家行为”的存在为前提而适用宪法规范的理论, 以及德国宪法法院发展的“间接影响”的适用理论等, 也都表明了这一动向。参见陈云生《宪法权利司法化及私法保护》:, 载2001年8月19日《法制日报》。

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中国法学2003年第3期

不容否认, 在现代程序的基本构造尚未建立, 法院在纠纷解决体系中的权威地位尚不稳固的情况下强调程序的简易化和纠纷解决机制的多元化, 面临着极大的风险, 一旦操作不当, 很容易重新滑入“没有程序”的混乱状态。不过“, 正当化”与“简易化”两种制度建构理路并非毫无有机结合的可能———虽然这的确是一个极大的挑战。在应对这一挑战时有两个问题值得注意。一是制度建构过程本身的程序化, 也就是说, 制度改革也应该统筹规划、按部就班地进行, 而不是“一轰而上”“头疼医头, 、脚疼医脚”。二是各种程序之间的衔接、照应和配合的规范化, 即, 哪些案件适用普通程序、小额程序或者替代性纠纷解决方式, , , 哪些事项又是法官自由裁量的范围, , 看起来背道而驰的两种改革理路才能相安无事并且相辅相成。

, 人们认识到, 为了维护交往秩序, , , 一些共同适用的程序规则同样重要。为此, 。如“入世”之后,WT O 有关协议中有关纠

①纷解决的条款会对我国民事诉讼制度改革产生影响。WT O 协议关于纠纷解决的要求, 与本文倡导的

(或者说现代化) 进程提出了更为紧所谓“现代诉讼理念”是一致的。“入世”对我国民事诉讼的“国际化”

迫的要求。这要求我们在进行改革规划时要有一定的时间观念, 在时机成熟时, 应当大胆推进改革。

(三) 民事诉讼程序的本土化

对于本土化这一概念, 可以有不同的理解。本文的一个前提是, 当前的民事诉讼制度改革应以建立现代法治为基本的坐标, 基于这一前提, 这里所说的本土化主要取其策略性的含义, 而不是把它当作制度建设的终极目标来理解。但是, 法治化并不是全盘西化, 为了让诞生于西方的现代法治体系在我国生根落户, 也为了建立真正适合中国人需要的纠纷解决体系, 对本土资源的研究和发掘显然必不可少。

在与引进的“西法”相对的意义上, 本土资源就是指我们固有的法律传统。以当前的改革为基点, 称得上是“传统”的, 主要就是中国古代的审判制度以及共产党领导的革命根据地的纠纷解决和审判制度。　　　

作为一套制度体系的古代审判制度在今天的诉讼程序中已经很少直接的体现, 就其依托的基本理

②念以及制度的整体框架而言, 这套制度与我们正在建立的现代诉讼制度正好背道而驰。我们还看到,

当前审判制度的某些弊端———比如审判机关的“衙门”作风, 法官选任、晋升制度中的“官本位”思想, 诉讼过程中的强职权主义等等, 甚至仍然体现着传统诉讼观念的消极影响。克服这类消极影响, 是今后诉讼制度改革的任务之一。但是在技术的层面, 传统审判制度无疑积累了丰富的经验, ③这些经验在今后的诉讼立法和司法实践中, 却是可以适当借鉴的。

新民主主义革命根据地的纠纷解决与审判制度, 是我国诉讼制度的另一个重要传统。这种传统的特点包括重社会关系的维持, 轻法定权利的保护; 重法律的宣传、教化功能, 轻法律的判断功能; 重法官的职权介入, 轻当事人的程序主体性等等。这种传统在中国法制现代化的进程中处于怎样的位置? 在今后的法制建设中又应以怎样的态度来面对这种传统? 对此, 学者的看法并不一致。一种观点认为, 新民主主义的法律传统是一种全新的“法律的治理化”传统, 时至今日, 我们“并没有从根本上摆脱法律的

④治理化倾向。”另一种观点认为, 从清末至今, 中国的现代法律运动事实上保持着某种延续性。“不过

①专门的研究, 请见江伟、王景琦《:WT O 协议与中国民事司法制度的完善》, 载《中国法学》2001年第1期。

②日本学者将中国古代的审判制度与西欧审判制度放在“对极”的角度进行研究, 正表明了这两种传统的巨大反差。参见〔日〕滋贺秀

三《中国法文化的考察》:, 载滋贺秀三等《明清时期的民事审判与民间契约》:, 法律出版社1998年出版。

③比如五听断狱的经验, 重视实地调查的经验等等, 都不宜轻易的否定。

④参见强世功《权力组织网络化与法律的治理化》:, 载强世功编《调解、:法制与现代性:中国调解制度研究》, 法制出版社2001年版, 第246页以下。

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论现代民事诉讼立法的基本理念

①是回到30年前的发展方向上去, 一个在清末法律改革中就已经奠定其基础的方向上面。”在笔者看

来, 上述两种观点也许分别说对了一半:前一种观点说明了新民主主义革命根据地的法制传统在当前法制中依然存在着巨大的影响; 后一种观点则指出了当前法律变革的方向。很显然, 我们不能忽视当前法

(如果我们接受这样的说法) ; 但另一方面, 忽视二十多年来的法制建设为律中确实存在的“治理化倾向”

中国法律和中国社会带来的巨大转机, 也是不客观的, 况且, 根据当前社会变革的趋势, 这种转机也许正代表了中国法制变革的方向。根据这样的判断, , 对新民主主义革命, 应当逐步消除国家干涉过多的法律工具主义痕迹, ; 而在具体的技术性环节, 则可以借鉴根据地的经验, 因此, 术加以“。这显然是一个重大的、值得深入研究的问题。

Abstract :This article makes a study on several important issues in China ’s civil procedural legislation to push forward the formation of a clear and rational legislative idea . The author thinks that in order to make China ’s civil procedural legislation keeping pace with the change of conditions and at the same time embodying a fresh flavor of times , it is most important to establish the priority of procedures and to constrain the arbitrariness of procedures itself , at the same time to provide a systematic space for litigants in selecting procedures . The constitutionalization , internationalization and localization of civil procedures must be given full attention .

〔作者单位:中国人民大学法学院

河南大学法学院〕

(责任编辑:吴　雷)

①梁治平《法治::社会转型时期的制度建构──对中国法律现代化运动的一个内在观察》, 中评网“梁志平个人主页”。

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