中国首部知识产权领域的反垄断规则

来源于财新网博客，特约作者顾正平，专栏作家陈立彤。原文链接：http://chenlitong.blog.caixin.com/archives/84518

陈立彤，微信号：henrychenlitong，著名跨国企业亚太合规总监，中国及美国纽约州律师，全国律师协会反垄断委员会委员，著有《商业贿赂风险管理》一书。法律读库转载本文已经取得作者授权，其他媒介转载须另行取得其授权。

规则出台背景

2015年4月7日，国家工商行政管理总局（以下简称“工商局”）公布了中国第一部专门针对知识产权滥用方面的反垄断规则，即《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（以下简称“《规定》”）。规定自2015年8月1日起施行。

《规定》的起草可追溯到2009年，当时工商局专门成立课题组展开《关于知识产权领域反垄断执法的指南（征求意见稿）》（以下简称“《指南》”）的研究制定工作。在制定《指南》的基础上，工商局于2014年6月出台了《规定》的征求意见稿。这次《规定》正式出台标志着工商局在涉及知识产权领域的反垄断立法方面迈出了一大步,同时也意味着工商局的反垄断执法将在知识产权领域逐步展开。

《规定》作为工商局的部门规章，只适用于工商局所管辖的垄断行为案件，不适用于国家发展和改革委员会（以下简称“发改委”）所管辖的价格垄断案件和商务部管辖的经营者集中申报案件，但《规定》中所体现的一些原则也可能会为发改委和商务部乃至法院系统处理相关案件提供借鉴。

《规定》内容概要

《规定》虽然只有19条内容，但却涵盖了知识产权领域涉及垄断行为的诸多热点、难点。与2014年6月出台的征求意见稿相对比，《规定》的整体变化不大，但却吸收了一些合理建议，特别是对个别争议较大的条款进行了删除或调整。《规定》列举了诸如垄断协议、滥用市场支配地位中的限定交易行为、搭售行为、附加不合理限制条件的行为以及对条件相同的交易相对人实行差别待遇等滥用知识产权的行为。同时，《规定》也就一些重要的反垄断理论及原则首次进行了阐述和规制，如垄断协议中的安全港原则、必需设施原则和标准必要专利等。

相较之前的征求意见稿，一个突出的亮点和变化是，在诸多相关具体行为后都增加了“排除、限制竞争”这样的滥用知识产权构成要件，意在突出强调行为对市场竞争产生的实际影响。

征求意见稿中的第十四条涉及对著作权集体管理组织滥用知识产权排除、限制竞争进行的规制，该条款在《规定》被完全删除，也就是说《规定》不涉及对著作权集体管理组织的规制，可见《规定》主要集中于知识产权领域中有关专利和非专利技术方面，并没有专门条款涉及滥用著作权和商标权滥用的行为。

《规定》要点解读

1. 垄断协议及安全港规则

《规定》第四条和第五条禁止经营者之间利用行使知识产权的方式达成垄断协议，同时设立了安全港规则。所谓安全港，即是指在满足法律规定的某些前提条件的情况下，经营者的某些行为（比如垄断行为）可以得到豁免。根据《规定》，在“具有竞争关系的经营者在受其行为影响的相关市场上的市场份额合计不超过百分之二十，或者在相关市场上存在至少四个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术”或者“经营者与交易相对人在相关市场上的市场份额均不超过百分之三十，或者在相关市场上存在至少两个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术的”这两种情况下，经营者行使知识产权的行为不会被认定为达成垄断协议。

《反垄断法》第十五条虽然对某些类型的协议规定了原则性的豁免条款，但不如安全港规明确和具体。值得注意的是，《反垄断法》第十三条规定的横向垄断行为一向被认为应该严格适用“本身违法”原则，而根据《规定》，符合相关安全港条件的横向垄断行为似乎也可以得到豁免。

《规定》为权利人行使知识产权且同时避免违法反垄断法提供了有益的指引，但还有一些实际问题需要通过实践来检验和细化。比如，“在受其影响的相关市场”中如何界定受到影响的相关市场。在相关市场界定比较困难的时候，政府部门如果对于消费者可以获得的竞争替代产品进行了必要的评估，那么用以评估竞争效果的分析是否可以不需要从市场界定开始？换言之，政府部门的的一些分析工具在对消费者可以获得的竞争替代产品进行了必要的评估的基础之上并不一定总是依赖于市场界定（详见陈立彤的文章《商榷最高院3Q案终审判决（一）：明晰相关市场》），尤其是涉及到一些新兴领域如互联网行业、数码产品时，产品和技术的边界越来越模糊，界定相关市场可谓难上加难，如果我们在行政立法当中对这些难点没有预见到，那么，行政法规的执法效果就可能会大打折扣。

另外，“以合理成本得到的”究竟怎么确定成本是否合理，以及如何确定“市场份额”和“替代性技术”等等都有待司法、执法机构在实践中予以检验。

2. 必需设施

我国《反垄断法》中并没有必需设施的概念。《规定》第七条引入了西方国家竞争法中必需设施（有时也称为“关键设施”）的概念，所谓必需设施原理一般是指一家拥有市场支配地位的公司在市场中阻碍其他竞争者获得并使用某关键商品进而阻碍其他竞争者进入该市场的反竞争行为，某种程度上接近于拒绝交易的涵义。但是《规定》将知识产权尤其是专利纳入必需设施的范围又远远超出了必需设施在其他国家适用的范围。例如在美国，必需设施理论通常适用于于公用事业如铁路、供电、通信领域的垄断行为，在知识产权领域还没有任何适用的案例。

《规定》要求具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下，拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权排除、限制竞争。《规定》此条内容在征求意见稿的阶段就引发了很大争议。许多西方竞争法界的学者和从业者认为《规定》可能会遏制研发、创新的动力，违背了知识产权权利人正当的对独占权利的核心价值追求。《规定》保留了必需设施的条款，但同时将强制许可必需设施严格限制在非常窄的范围内。根据《规定》，认定必需设施必需同时考虑该知识产权的合理替代性，该知识产权是否是其他竞争者参与竞争所必需，拒绝许可是否会给竞争或创新带来不利影响，是否损害消费者或公共利益以及对拥有人是否会造成不合理损害等等。将这些因素综合分析，也许在一定程度上能够消除知识产权权利人对必需设施不合理适用的顾虑，但实际效果如何有待实践检验。

3. 搭售行为

《规定》第九条对行使知识产权过程中的搭售行为进行了明确界定。《规定》中的搭售行为包含两方面的要件：

（1）违背交易惯例、消费习惯等或者无视商品的功能，将不同商品强制捆绑销售或者组合销售；

（2）实施搭售行为使该经营者将其在搭售品市场的支配地位延伸到被搭售品市场，排除、限制了其他经营者在搭售品或者被搭售品市场上的竞争。

《规定》在很大程度上可能借鉴了去年年末最高人民法院在奇虎公司诉腾讯公司滥用市场支配地位一案判决书中对搭售行为的认定。最高人民法院在其判决书中所列出的搭售要件包括：搭售产品和被搭售产品是各自独立的产品；搭售者在搭售产品市场上具有支配地位；搭售者对购买者实施了某种强制，使其不得不接受被搭售产品。同时，搭售不具有正当性，不符合交易惯例、消费习惯等或者无视商品的功能。《规定》中对搭售的界定体现了反垄断司法实践对于行政立法所起的积极推动作用。

4. 附加不合理限制条件的行为

《规定》第十条列出了在知识产权领域常见的附加不合理限制条件的行为，诸如要求交易相对人将其改进的技术进行独占性地回授、禁止交易相对人对其知识产权的有效性提出质疑以及对保护期已经届满或者被认定无效的知识产权继续行使权利等。这些行为恰恰是前不久刚刚尘埃落定的高通公司反垄断调查案中，发改委所认定的高通公司的违法行为。可见，发改委在高通公司滥用市场支配地位这样既有影响力又具复杂性的案件中的执法思路，为工商局制定《规定》提供了参考样本。

5. 专利联营

《规定》第十二条明确界定了专利联营中行使知识产权行为可能构成垄断行为的具体情形。《规定》对专利联营的概念予以了明确；同时规定专利联营的成员不得利用专利联营交换产量、市场划分等有关竞争的敏感信息，达成垄断协议；对于具有市场支配地位的专利联营管理组织禁止实施的滥用市场支配地位行为，《规定》也通过列举的方式一一进行了说明。

6. 标准必要专利

《规定》第十三条就标准必要专利的定义和标准必要专利持有人的义务进行了具体规定，尤其明确了此前执法实践中已经采用的标准必要专利应该遵循的公平、合理和无歧视许可的原则。

该条第二款第（一）项禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，“在参与标准制定的过程中，故意不向标准制定组织披露其权利信息，或者明确放弃其权利，但是在某项标准涉及该专利后却对该标准的实施者主张其专利权。”在之前的征求意见稿中，经营者承担此项义务的前提为“在知道其专利可能会被纳入有关标准的情况下”，而在《规定》中此前提修改为“在参与标准制定的过程中”。这一修改使得经营者承担义务的前提更为客观，一方面给予经营者明确的指引，便于其守法，另一方面也有利于反垄断执法机构在面对具体问题时进行调查取证。

近年来全球范围内滥用知识产权的案件突出地表现为滥用标准必要专利。高通与相关手机生产商、苹果与三星、华为与美国IDC公司等行业巨头之间因为标准必要专利问题而引发的纠纷屡屡触发反垄断诉讼或调查。《规定》的出台无疑为今后国内外针对标准必要专利的理论研究和司法实践提供了法律基础和指导。

7. 取消滥发侵权警告函的规定

相对征求意见稿，《规定》中一个可喜的进步是删除了征求意见稿中曾引起广泛争议的第十五条，即“具有市场支配地位的经营者不得在其知识产权期限已经届满或者无效的情况下，或者在他人已经提供不构成知识产权侵权充分证据的情况下，滥发侵权警告函，以排除、限制相关市场的竞争”。尽管设置禁止具有市场支配地位的经营者滥发侵权警告函的相关规定的初衷在于制止不实侵权警告函，但该规定引起各方担忧的是，如何界定是否属于“滥发侵权警告函”是一个非常复杂的过程，“在他人已经提供不构成知识产权侵权充分证据的情况下”之中的“充分证据”究竟如何确定在实际操作中会有相当大的难度。而且正由于判断知识产权是否遭到侵权是十分复杂的工作，知识产权人在大范围损害发生之前以侵权警告函的方式向可能的侵权人主张权利，保护其自身的知识产权是自然正当的举措，不应将发警告函的行为从立法上予以过多的限制。

8. 分析步骤及考虑因素

《规定》第十五条和第十六条总结了在认定经营者涉嫌滥用知识产权排除、限制竞争行为时的分析步骤以及在认定前述行为对竞争所产生影响时所应考虑的因素。

分析步骤首先是确定行为的性质和表现形式，进而界定相关市场、认定市场支配地位，最后分析行为对竞争产生的影响。而在分析行为对竞争产生的影响时，主要考虑的因素中既包括分析传统的垄断行为时的考察因素如经营者与交易相对人的市场地位、相关市场集中度、相关市场进入的难易程度、产业惯例与产业的发展阶段等，更突出了滥用知识产权领域的特点，如对促进创新和技术推广的影响以及经营者的创新能力和技术变化的速度等因素的关注。

总结及展望

知识产权法和反垄断法的立法目的本质是一致的，即都是为了促进创新和技术进步，然而如果知识产权权利人滥用其权利，则可能会破坏市场的公平竞争，成为阻碍创新和技术进步的因素，此时则需要通过反垄断法对滥用知识产权的行为进行规制。《规定》在我国反垄断法框架内,立足工商机关反垄断职能,为如何解决滥用知识产权排除、限制竞争行为提供了基本的分析思路以及执法标准。工商局针对反垄断法与知识产权法所交叉的这一挑战性的领域进行了有益的探索，大胆引入了安全港机制，同时广泛吸收各方意见，对一些难点问题进行了谨慎处理，总体有利于规范和维护创新和竞争的市场环境。

相信《规定》的实施对工商局正在调查中的微软、利乐等涉及知识产权滥用的反垄断案件会起到直接的指导作用，同时会对其他反垄断执法机构以及司法机关在实践中处理有关问题起到积极的推进作用。伴随着今年4月初专利法修改草案公开向社会征求意见，有关知识产权以及知识产权滥用方面的法律规制正在逐步趋于完善。我们期待在总结近年执法实践的基础上，能在更高的立法层面对滥用知识产权引起的反垄断行为进行规制。