论抵押物的价值及其相关法律问题(枊经纬)

论抵押物的价值及其相关法律问题

——兼论未来物权法或民法典应持的态度

柳经纬 中国政法大学 教授

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关键词:抵押物价值/重复抵押/物权立法

内容提要:我国《担保法》第三十五条对抵押物的价值与所担保的债权之间量上的关系，做了严格的限制，即抵押担保的债权数额不得超出抵押物的价值。这种限制的不合理之处主要在于，不利于物权法所具有的物尽其用的功能的发挥，而且在实践中也不容易把握。本文主要从如何理解抵押物的价值与所担保的债权之间量上的关系和对“重复抵押”的法理分析两个层面上，分析这一限制的不合理性所在，并对未来物权法或民法典应采取的态度，提出了建议。

一、引言

抵押物的价值不仅是一个备受债权人关注的现实问题，因为它是关系到债权人所享有的债权能否切实得到清偿；而且也是一个备受立法者关注的问题，因为依据《担保法》第三十五条的一款的规定，抵押物的价值与所担保的债权之间必须保持一种量上的关系，即抵押担保的债权不得超出抵押物的价值，否则为法律所不许。不仅如此，《担保法》第三十五条第二款进而对“一物多押”的情形也作出相同的限定，抵押物的价值大于所担保的债权时，其上传时间:2006-11-

超出部分可以再设立抵押，但再设立的抵押所担保的债权不得超出抵押物价值的余额部分。显然，在“一物多押”时，抵押所担保的多个债权与抵押物的价值之间仍应保持第一款所确定的量上的关系，否则亦为法律所不许。《担保法》第三十五条的规定似乎已成为一种成规，并且被民法典草案所接受，体现在草案物权法编第二百四十二条的规定上。然而，《担保法》第三十五条的规定是否妥当？未来的物权法或民法典是否应全盘接受《担保法》第三十五条的内容？笔者以为仍有讨论的必要。本文拟从理论和实务两个层面上，对抵押物的价值之于抵押合同的意义等问题进行分析，试图对上述问题给出确定的答案。

二、关于抵押物的价值与所担保的债权量的关系问题

物尽其用是物权制度应有的功能作用之一。正是基于物尽其用的功能作用，物权法在其发展过程中，不断地创设出许多新的物权类型，对各种各样的物的利用方式加以确认和保障。在物权中，所有权是财物的价值包括实用价值和交换价值的全面利用，所有权人既可自己占有、使用其物，是对物的使用价值加以利用；亦可出租或者出卖其物，获得收益，是对物的交换价值的利用。在他物权中，用益物权主要是对物的使用价值的利用，用益物权人有对物使用收益的权利，因此用益物权人对物关注的重点是物的有用性，如果某物没有实际用途，那么即无设立用益物权之必要。担保物权主要是对物的交换价值的利用，但债务人不能履行债务时，担保物权可以使债权人通过依法变卖抵押物而获得清偿，因此担保物权人关注的是物的交换价值。如果某物不值钱，即便它有使用的价值，债权人也不会接受此种物的担保。虽然物的有用性和是否值钱之间存在一定的联系，有用的物总是比无用的物更加值钱，债权人接受某物担保时也会考虑该物的有用性，但是物的有用性只是债权人判断物是否值钱进而决定是否接受该物担保的因素，而非债权人对物关注的本身，除非债权人自己希望获得该物。

抵押权为担保物权，抵押物是否具有交换价值以及价值的多寡，是抵押得以设立的基础，也是债权人决定是否接受抵押人提供的抵押担保的重要尺度。当抵押人所提供的抵押物具有交换价值，足以保障债权人的债权从中得以清偿，那么债权人就会很乐意地接受该物的抵押。如果抵押人提供的抵押物不具有交换价值或者价值低，不足以保障其债权，那么债权人就可能不接受该物的抵押，或者要求债务人或抵押人增加抵押担保的财产，或者要求提供其他担

保。债权人对抵押物交换价值的关注不仅体现在抵押设立之时，也体现在抵押存续的过程中。如果抵押物因抵押人的行为或者毁损发生抵押物的价值减少，导致可能不足以清偿债务时，债权人有权请求抵押人停止其行为或者排除妨害(物上请求权)，或者提供相应的担保。此为抵押物保全制度。例如，我国《担保法》第五十一条规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。”设立抵押物保全制度乃各国民法之通例，法国民法、德国民法、瑞士民法、意大利民法以及我国台湾地区民法，均有相应的规定（注：参见《法国民法典》第2131条，《德国民法典》第1133条和第1134条，《瑞士民法典》第808条，《意大利民法典》第2813条，我国台湾地区《民法典》第871条和第872条。）。抵押物保全制度赋予债权人对于抵押物以物上请求权，其目的是确保抵押物的交换价值在抵押存续期间不因抵押人的行为而减少，以切实保障债权的最终实现。

然而，设立抵押权的目的是担保债权的实现。依民法意思自治原则，是否接受抵押担保，以及接受什么样的抵押，抵押物的价值少于还是多于债权的数额，债权人应有自主的权利，他人不得干涉。从债权保障的角度看，抵押物对于债权人来说当然是多多益善，债权人不会拒绝超过债权数额的抵押物。但是，当债务人别无财物，所能提供的抵押物价值显然少于所担保的债权时，债权人也不妨接受，因为有财物担保总比没有好，尤其是在为已经存在的债权设立担保时如此。法律没有必要要求抵押物的价值一定要等于或者大于所担保的债权。因此，《担保法》第三十五条第一款规定“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”，显然不妥。按照该款的规定，抵押人所担保的债权超过其抵押物的价值，为法律所不许，不仅抵押人不得为之，债权人自然亦不得受之。这样的规定与设立抵押的目的是相悖的，它不利于债权的保障。也许我们可以将这一规定限定在债权人(如银行)为债务人提供资金信用(如贷款)的场合，对于不能提供等于或大于拟设立的债权数额的抵押物的债务人，债权人不应提供资金信用(如银行不得提供贷款)，但是这也应由债权人自己决定，而不应由法律作出强制性的规定。如果债权人在没有担保或者担保物的价值少的情况下，自愿提供资金信用(例如，在买卖合同中，卖方先交货，买方后付款)，也无不可。立法者没有必要强制性地规定抵押人提供担保的抵押物的价值一定不得少于所设立的债权。

依《担保法》第三十五条规定，所谓“抵押物的价值”应当指抵押设立时抵押物的价值，而不是指抵押权实现时的抵押物价值（注：最高人民法院2000年《关于担保法若干问题的解释》(法释[2000]44号)第五十条规定，抵押物的价值在抵押权实现时确定。这一解释对于《担保法》第三十五条的理解毫无意义。因为，如果《担保法》第三十五条所规定的抵押物的价值是指“抵押权实现时的价值”的话，那么该条强制性地要求“抵押物的价值不得少于所担保的债权”也就没有实际意义。在抵押权实现时，如果抵押物的价值少于所担保的债权，债权人只能就抵押物变现所得主张优先受偿，超过的部分债权只能按照一般债权接受清偿，法律规定“抵押物的价值不得少于所担保的债权”完全时多余的。只有将《担保法》第三十五条规定的“抵押物的价值”解释为抵押设立时的抵押物的价值，将“抵押物的价值不得少于所担保的债权”解释为设立抵押时对当事人的强制性要求，该条的规定才有实际意义。）。然而，在市场条件下，抵押物的价值会随着市场的变化而变化，因此它是一个变数，而非一个固定值。也就是说，设立抵押时抵押物的价值与实现抵押权时抵押物的价值不是一个等同的量。对于债权人来说，抵押物能否切实起到保障其债权的作用，关键的不在于设定抵押时抵押物的价值，而在于债权人实现抵押权时抵押物的价值。如果设立抵押时抵押物的价值等于或大于所担保的债权，但是实现抵押权时由于市场的变化，该抵押物贬值了，那么所担保的债权就无法得到全部清偿。反之，如果设立抵押时抵押物的价值少于所担保的债权，但是实现抵押权时由于市场的变化，抵押物增值了，那么所担保的债权也可能足以得到全部清偿。由此可见，《担保法》第三十五条要求抵押物的价值与所担保的债权之间保持着前者应等于或大于后者的量上的关系，其实意义不是很大。

而且，这样的要求所体现出来的观念多少有点僵化和脱离实际。《担保法》第三十五条的立法宗旨无疑是为了确保债权得以实现。在立法者看来，只有抵押物的价值等于或者大于所担保的债权时，债权才能得到切实的保障。依此立法宗旨，笔者认为《担保法》第三十五条得以实现的社会经济环境必须是：(1)没有导致抵押物价值变化的市场变动。这样，抵押物的价值，从设立抵押之时到实现抵押权之时，没有发生变化。设立抵押时，抵押物的价值不少于所担保的债权，到实现抵押权时仍然不少于担保的债权，这样抵押的目的就可以实现；

(2)必须债权也不会增加，如债权增加，也会导致抵押物的价值与所担保的债权之间量的变化，即抵押物的价值相对的减少；(3)抵押物本身不发生自然损耗(如因非自然的毁损灭失，

可通过保险而获得保值)，如发生自然损耗，必然导致抵押物价值的减少，而有违第三十五条的宗旨；(4)设立抵押时对抵押物的估价必须绝对的客观，不出现高估的偏差(低估不影响抵押物价值与所担保的债权之间量的关系)，如出现高估，也必然出现抵押物的价值实际上的减少。然而，上述这些条件基本上是不存在的或是难以达到的。首先，大多抵押物的价值随着时间的推移会发生变化，尤其是在市场条件下，这种变化可能很大；其次，债权可能增加，例如债务人违约的情况下，可能增加违约金、损害赔偿，依《担保法》第四十六条的规定，这些增加的债权也属于担保的范围（注：《担保法》第四十六条：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”）；再次，抵押物有时会发生自然损耗而减少其价值；最后，绝对的估价正确是不存在的，估价师也是人，只要是人，就不可能不出现由于主观认识或者客观因素的影响而出现差错，如果估价师受到某些非正常因素的影响，很容易出现高估的现象。由此可见，第三十五条所体现的是立法者僵化的观念和不切合实际的想法。

既然抵押物的价值是一个变量，抵押物的价值与所担保的债权量上的关系不可能完全保持固定不变，因此法律上强制性地要求抵押物的价值必须保持等于或大于所担保的债权的量的关系也就没有必要。从保障债权的角度看，法律应当告诫债权人的是，在接受抵押担保时，应当充分考虑到将来实现抵押权时抵押物是否可以变现以及变现所得的金额是否足以使其债权得到优先清偿。如果抵押物无法变现或者变现所得的金额不足以使其债权优先获得清偿，那么债权人就必须慎重考虑是否接受该抵押担保。如果债权人自愿接受此项担保，自应由债权人承担将来可能(但不一定)出现的抵押物不足以确保债权得以清偿的风险，法律也没有干预的必要。

三、关于“重复抵押”的效力的问题

对抵押物价值的利用可能出现“一物多押”的情形，即在同一抵押物上设立多个抵押权，用以担保多个的债权。“一物多押”同样涉及抵押物的价值与所担保的债权之间量的关系。“一物多押”不等于“重复抵押”。关于“一物多押”所存在的抵押物的价值与所担保的数个债权之间量上的关系，存在两种情形：一是抵押物的价值大于或等于所担保的数个债

权的和；二是抵押物的价值小于所担保的数个债权的和。对于“一物多押”的现象，担保法并不加以禁止，但予以限制。《担保法》第三十五条第二款规定：“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”由此可见，担保法允许第一种情形的“一物多押”，对于第二种情形的“一物多押”，担保法则加以限制。如果抵押物的价值大于第一次设立抵押所担保的债权，那么就余额部分价值可以再设立抵押，再设立抵押所担保的债权只能等于或少于抵押物的余额，不得大于抵押的余额部分价值。此时再次设立抵押不构成“重复抵押”。但是，如果抵押物再第一次设立抵押后没有余额，那么就不得再次设立抵押。在抵押物没有余额的情况下，当事人再设立抵押，则构成“重复抵押”。在第一次设立抵押后抵押物仍有余额再次设立抵押的情形下，如果所担保的债权大于抵押物的余额时，其差额部分也存在“重复抵押”的问题。“重复抵押”为担保法所不许。

然而，《担保法》第三十五条第二款关于不得“重复抵押”的规定，亦属多余。首先，在发生“重复抵押”时，对于第二次抵押所担保的债权来说，发生得不到清偿的风险要大些。当债务人不能清偿到期债务时，抵押物变现所得可能只能满足第一次抵押所担保的债权，而无法满足第二次抵押所担保的债权，第二次抵押所担保的债权就得不到实现。然而，债权人是否愿意承担“重复抵押”所带来的风险，应属于债权人自决的问题，就像债权人为债务人提供信用存在的风险应由债权人自己决定一样，法律并不能代替债权人决定。如果债权人对于抵押人已经设立抵押的抵押物，愿意接受“重复抵押”所提供的担保(有时也存在着有抵押比没有抵押好的某种无奈)，法律自无限制的必要。其次，在发生“重复抵押”的情形下，只是再次抵押所担保的债权风险系数大些，但不等于再次抵押所担保的债权就一定得不到有效清偿。按照实现抵押权的“次序升进主义”，先次序的抵押权消灭时，后次序的抵押权因先次序抵押权的消灭而依次递升其次序，因此，在“重复抵押”的情形，如果第一次设立的抵押权因主债权清偿或其他原因而消灭时，第二次抵押所设立的抵押权就递升为第一次抵押权。在存在多重“重复抵押”的情形，排序在后的抵押权都会因排序在前的抵押权的消灭而发生次序的递升。当排序在后的抵押权因次序递升而升至第一次序时，其所担保的债权完全可能得到清偿。在这种情形下，“重复抵押”对于债权的实现并非没有积极意义。因此，对于“重复抵押”乃至多重的“重复抵押”，法律同样无限制之必要。再次，如果我们把抵押物的价值看成是一个变量，而非一个固定值，那么法律限制“重复抵押”就更无合理之处。

当抵押物因市场变化而增值时，即使第一次序的抵押权没有消灭，第二次序的抵押权所担保的债权也可能得到部分清偿或者全部得到清偿。当抵押物的价值因市场变化而价值减少时，不仅第二次序的抵押权所担保的债权得不到清偿，即便是第一次序的抵押权所担保的债权也可能得不到全部清偿。既然限制“重复抵押”不等于后次序的抵押权所担保的债权就没有受偿的希望，先次序的抵押权所担保的债权就一定会得到清偿，那么法律又有什么理由限制“重复抵押”呢？

四、未来物权法或民法典应持的态度

《担保法》第三十五条对抵押物的价值与所担保的债权之间量上的关系，做出强制性的规定，要求抵押物的价值不得少于所担保的债权，并禁止“重复抵押”，很大程度上是站在未来债权的角度来看问题。站在未来债权的角度看，如果相对方不能提供足够价值的抵押物作为担保，债权人确实不应为相对方提供贷款或者提供先交货后付款的信用；如果相对人提供已经设立过抵押的抵押物希图通过“重复抵押”来担保拟设立的债权，债权人也不应提供贷款或者后付款的信用。因为，在这两种情况下，债权人的债权都存在极大的风险。实际上，在商业活动中，企业和银行也是按照这一要求开展业务的。例如，由于存在抵押物价值高估的可能以及市场变化、自然灾害等风险，银行为了确保贷款万无一失，通常是按照抵押物的评估值打个折扣确定其贷出的款项金额。比如，借款人拟向银行借100万元，所能提供担保的房屋评估价也只有100万元。在这种情形下，银行通常是不会贷给借款人与抵押物等值的100万元的，而是根据具体情况打个折扣，比如65％折，同意贷给借款人65万元。这样，即使将来变现时抵押物跌价或贬值或出现保险事故，银行的债权就有较为可靠的保障。对于重复抵押，银行基于贷款安全的考虑，通常是不会接受的。但是，《担保法》不能仅仅从未来的债权角度考虑问题，也应当为保障已经存在的债权着想。对于已经存在的债权，如果债务人能够提供担保，哪怕抵押物的价值少得可怜或者存在重复抵押，总比债务人没有担保要好。这种抵押理应得到法律的确认和保护。然而，依据《担保法》第三十五条的规定，这种担保却是违背法律规定的。按照最高人民法院1988年《关于贯彻民法通则若干问题的意见》(试行)第一百一十五条关于抵押人“就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效”的规定，这种抵押就得不到法律的确认和保护。这不应该是法律应有的态度。

《担保法》第三十五条确立的抵押物价值与所担保的债权之间量上的关系，其规定之不合理，已经受到学者的批评。批评者指出，这一规定“人为地降低了抵押担保的经济效用”

[1]，“减低了抵押物上的融资效果，不利于市场经济下对融资的需要” 。这一规定不仅[2]

无法实现物尽其用的物权法的功能，而且还不利于对债权的保护，与抵押制度所具有保障债权的宗旨相悖。正因为如此，所以最高人民法院2000年《关于担保法若干问题的解释》(法释[2000]44号)不再坚持前述《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》(试行)的态度，没有将违背《担保法》第三十五条规定的抵押合同认定为无效合同。该意见第五十一条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”然而，最高人民法院的解释实在是多此一举。本来，如果抵押物的价值仅有60万元，而担保的债权是100万元，假定抵押物变价所得也是60万元，那么抵押物变价所得全部用于偿还债权，就没有任何剩余，哪里还谈得上超出的40万元债权对该抵押物的优先受偿效力问题？如果设立抵押时抵押物的评估值为60万元，因市场变化，抵押权实现时增值到100万元，那么依据抵押权的不可分性原则（注：关于抵押权实行的不可分性，许多国家的民法典多有规定。例如，《法国民法典》第2114条规定：“抵押权就其性质为不可分的，并对用于清偿债务的所有不动产的全部，或对其中每个不动产及每一部分存在。”《意大利民法典》第2809条规定：“抵押权是不可分的，并对所有设定抵押的财产、该诸财产中的任何一项财产和一部分财产均有约束力。”在粱慧星教授主持的《中国物权法草案建议稿》第334条也有类似的立法建议。中国物权法研究课题组(负责人：粱慧星)：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第661页。），债权人完全有对抵押物的全部价值(100万)主张优先受偿的权利，而不是仅有就抵押物的部分价值(60万)主张优先受偿的权利。由此可见，最高人民法院的司法解释又有不当限制债权人优先受偿权之嫌，实不足取。

对于《担保法》第三十五条所确定的抵押物的价值与所担保的债权之间量的关系，未来的民法典和物权法应持何种态度？实为当前立法需要考虑的问题。学界早有主张，对于抵押物的价值是否与所担保的债权相当，“法律没有预先规定之必要”，法律“应当允许抵押人可以以任何价值的财产设定抵押” 。2002年1月，立法机关提出的《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》正是鉴于《担保法》第三十五条规定之不合理性，没有延续该规定。然[2]

而，2002年年底同样由立法机关提出的《中华人民共和国民法(草案)》却再次重申了《担保法》第三十五条的规定。草案物权法编第二百四十二条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”(第一款)“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得产出其余额部分。”(第二款)这不能不说是立法机关认识上的倒退。可喜的是，日前为公开征求意见而向社会公布的《中华人民共和国物权法(草案)》舍弃了民法草案物权编的规定，不在设置对抵押物的价值与所担保的债权作出量的限制，也不再限制“重复抵押”。

未来的物权法或民法典应充分发挥物尽其用的功能作用，为最大程度地利用财产的价值提供法律的支持。在抵押问题上，不应对抵押物的价值与所担保的债权之间量上的关系作出限制性的规定，只要是法律所不禁止设立抵押的财产，不论其价值是否与所担保的债权相当，法律都应该给予确认和保护。对于“重复抵押”，法律也不宜予以禁止；是否接受“重复抵押”，应属于当事人意思自治的范畴，法律不宜加以干预。因此，日前公开征求意见的物权法草案的做法是可取的，应当坚持。

注释:

[1]邹海林，常敏. 债权担保地方式和应用[M]. 法律出版社，1998，154.

[2]王利明. 抵押权若干问题探讨[A]. 王利明. 物权法专题研究(下)[C]. 长春：吉林人民出版社，2002.