(下)基本权利的宪法构成及其实证化

基本权利的宪法构成及其实证化（下）

最早提出与司法审查相类似的思想雏形的是西塞罗，表现为罗马人在成文法中规定保留条款的惯例。保留条款的大意是颁布法律的目的并不是要废除那些神圣不可侵犯的东西即法(jus)。其后在普通法的发展历史中，确立了法官作为正确理性检验者的认识和习惯。柯克爵士认为，“除了法律与认可的特权外，国王没有特权”，而且，这种特权的权威解释者是法官而不是国王。[19]洛克在其自然权利理论中，也曾经提出了应当由什么样的权威机构来确定政府是否超越了其权力界限，即国家的什么机构是自然法的终极保护者的问题。[20]美国在制度设计中吸收了这一思想，确立了权力分立原则。在此过程中，美国法院，尤其是最高法院充当了自然权利的保护人。

确立相对独立于政治权力的机构审查法律的进一步认识还在于权利体系中存在着一种不同效力等级层次的规范体系，存在着效力和约束力更高的“高级法”背景。在此体系中，古典基本权利或曰自然权利处于上位，是天赋和内生的;基于主权者的立法机关的法律处于下位，是外在和人为的。后者应服从前者。1798年，美国最高法院法官蔡斯在“考尔德诉布尔案”中曾经指出：“立法权的性质和目的制约着它的行使„„立法机关制定一项同社会契约最根本原则相矛盾的法案(我不能把它们说成是法律)不能认为是立法权的正当运用。”[21]哈耶克也指出，早在17世纪，“人们就已经明确地认识到：把立法视作为一种独特的活动实际上预设了一种独立的法律定义，而且如果把立法机关所规定的一切东西都称为法律，那么立法这个术语也就毫无意义了。”[22]“‘不仅要用一般的形式来表达法律，而且还必须把立法机关的活动限定在制定法律范围之内，而不得干涉特定案件的审理工作’”。[23]在此，蔡斯和哈耶克都拒绝不加区分地将立法机关制定的规则一概称之为“法律”。因为在他们眼里，被称之为“法律”的东西是有其特定含义的。在蔡斯看来，只有不违背自然权利思想和内容的法案才是法律，与此相抵触的立法则不是法律;在哈耶克来说，“法律”必须是一项“内部规则”和“正当行为规则”。[24]

这种拒绝将不具备正义内容的规则称为“法律”的传统在西方法律思想史中一直存在，突出体现在“法律是发现的而不是创造的”这一主张上。[25]西塞罗认为，“正义也并不等于遵守成文法”，将“文

字写成的用来禁止做某些事情和命令别人干某些事情的”一切皆称之为“法”，这只是在口语意义上才成立“。[26] ”许多不配名之为法的、错误并有害的措施在各个民族中仍然不断予以制定“，这些不是真正的法律。真正的法律是”依照自然来区分正确和错误的规则“，而‘其他任何类型的法律不仅不应当看作是法，而且也不应当称之为法’”。[27]这一高级法背景和实质意义的法与制定法之间的区别与认识，正是确立独立机构审查立法的理论基础。因此，基于法律规范的效力等级层次，当不同法律发生抵触之时，“当披着法的外衣的法律与真正的法律相冲突时，又有什么办法来补救呢”?[28]在此情形下，相对独立的机构承担了确立不同法律的效力，将不具备“法”意义的法律排除在实在法体系之外的任务与职责。

三。自我表现意义上的公民政治权利

自我表现意义上的基本权利主要表现为公民政治权利，是一种参与公共事务的决策与处理之权利，处于国家政治秩序之内，其基本内容为选举权、被选举权、创制权、复决权与罢免权等。如果说古典基本权利是自由价值的法律体现，主张自然权利的“人”是指“每个人都有权拥有个人的”私人“的自治领域，特别是在宗教信仰和财产方面有权在人之精神权利与外表两方面而获得其基本的自我实现和自我满

足，”[29则表现意义上的公民政治权利是民主价值的法律体现，其实质是参与与决策，是以自身利益为核心，主张自主意志、注重形式上的自我表达等一系列要素的完整体现。公民参政权与“公民”一词的出现有密切联系。早在古希腊罗马时期，有资格获得公民身份与地位的人首先表现为参与公共事物的决策与处理的权利。这一权利非以自然权利为理论依据，而是一种与社会地位相联系的身份与资格的象征与实际权利。

在社会现实层面，公民政治权利出现与大规模扩展与自由资本主义时期国家与社会分离过程中私人权利即古典基本权利的出现过程是双向的，其社会基础是当自律的属于“私人”意义上的市民社会形成的同时，出现了“公”意义上的国家公民。[30]公众因而具有了参与权，参与和影响政府决策，并对公共权力表现的国家权力形成了批判和制约机制。该意义上的“公”民区别于“私”意义上的市民。其权利内容也不相同。这是因为，国家与社会的分离过程同时出现了两个领域，既出现了一个属于个人自律的私人领域，

也出现了进行决策、管理的公共领域。在私人领域中，个人的主要行为致力于从事财富增进的经济活动，国家奉行“夜警国家”的信条，对这部分活动保持克制，不予干预，以有利于古典基本权利的实现。与此同时，管理公共生活的需要及国家的合法性需要有公众的参与与支持，所以，在公共领域层面，同是作为私人意义上的“市民”又表现为公共意义上的“公民”，参与公共事务的决策与管理，并在此过程中监督、制约、评判政府活动与公共权力的合法性。这部分活动也就表现为选举议员、公职人员、参与立法、创制、复决等宪法上的公民政治权利。

公民政治权利的道德思想基础根植于人的内心生活自由与其外在化。内在自由与外显是人性的既有内涵之一，服从于人所固有的创造性，是人与动物之区别的重要所在。这一道德基础之一为表现为公民的内心生活自由要求个人有自主思想的空间，对人对事须服从自己的良心判断，是与身体自由同等意义上的精神自由、思想与良心自由。思想与良心的属性是在自主思考的前提下进行判断，促成事物的决定与行动方案的实施与执行。由于思想的特点之一是传播与交流，如不设置一定的法律权利促成内心自由的表现，则这类自由等同虚设。它与早期作为古典基本权利内容表现的宗教自由既有重叠，也有不同之处。其共同之处在于宗教自由既有古典含义，也蕴涵着表现自由的胚胎。其不同之处在于，作为古典基本权利的宗教自由主要致力于内心信仰自由，后这一自由通过宗教容忍成为思想自由的源头之一，而思想自由不仅是个人的内心自由，还需借助一定的手段、途径予以表现和传播。其道德基础之二是人的创造性与个性的内在要求。如果不能在现实层面通过一定的制度机制促成思想的交流，则各种思想就不能进行有机碰撞，并在此过程中诱发新思想的产生，促使人类精神领域的扩展与再造。这是因为，人的精神发展需要有新观点的不断激发，而表现自由有助于唤醒他人或后来者的思想激情。正如有人指出的那样：“人类的精神不能在任何一条隔离的窄道上走得太远：那儿必须有人类群体，必须有崭新的刺激，必须有同类人的激情和交

流。”[31]其道德基础之三在于，人的精神与思想的有机体的成长是无意识的，其中蕴涵着无数难以逆料的未知与可能，而每一种新思想都为人类观念与行为提供选择，扩展人们的行动自由，增进人类幸福。这也正是作为万物之灵相异于自然界其他生物的不同之处。

公民政治权利的出现，完成了自然权利向公民自由权的转换，改善了自然权利的现实局限性。因为，尽管许多国家在理论上宣称基本权利是自然权利，是天赋的，人人生而有之，但在一国特定时期，能够享有宪法自然权利的公民总是限定在一定范围内，因此，基本权利的宪法构成是一由早期自然权利向公民自由权的渐次转换过程，这一过程是伴随着民主化进程而来的，既表现为权利主体的扩大，也是权利范围的不断扩展。首先，与古典基本权利相比，新的权利要求扩充了人的概念内涵。在西方国家，法律上“人”的主体范围逐渐由早期有财产的成年白人男性，扩大到奴隶、妇女、少数民族、无财产的人，没有或较少受教育的人，并逐步缩小了各种限制性的附加条件，如年龄、宗教信仰、居住期限、职业等。严复于1902年总结英国权利历史中就曾指出权利在现实层面的渐进过程。“如英伦为欧洲立宪模范之国，二百年以往，其权在国王;百年以往，其权在贵族;五十年以往，其权在富人;直至于今，始渐有民权之实”。[32]其次，政治自由的范围也在不断扩大。这一过程是以与作为思想自由胚胎的宗教自由内涵扩充相表现与相伴随的，即宗教自由在其过程中，逐渐发展为言论自由、学术自由、教学自由、出版自由、集会与结社自由等“表达自由”。在此意义上，作为古典基本权利与个人内心自由的宗教自由也由此获得了双重属性，既表现为个体意义上的古典基本权利，也是公民政治权利的内容。同时，当这类权利得到国家肯定并由宪法创立之时，早期属于自然权利范围内的财产权却受到了限制。

上述分析表明，自我表现意义上的公民政治权利存在于一国政治秩序之内，须在国家制度运行下获得表现的机会和途径，具体为向立法机关施加压力，不断促成议会通过立法实现这类权利。因此，其实证化过程也表现出与古典基本权利的相异形态。对古典基本权利而言，由于其属于消极自由的范畴，故国家可以相对超脱的态度促成这类权利的实现。而公民政治权利则不然，它需要将个人纳入“公”权力的运行机制中，国家相关政治制度的参与与表达管道必须畅通。需要有基本的政治基础设施与其他组织。其政治基础设施表现为选举制度、代议政治及发达的政党制度，其社会表现则为自治的社会组织或利益集团。此外，以历史与实证层面的动态眼光审视，公民政治自由的获得还是一个伴随着大规模的社会运动与充满斗争的过程与产物。如美国黑人在19世纪始获得法律上的承认，英美妇女参政也只是20世纪的事情。美国1920年才于第19条修正案赋予妇女与男子等同的选举权。20世纪60年代，几乎所有的西方民主法治国家出现

了不同程度的社会动荡，动摇着这些社会的传统主流观念。美国暴发了大规模的民权运动，法国则出现了著名的“五月风暴”。20世纪末叶，为维护自身在全球化浪潮过程中的利益与地位，美国工会组织劳联产联还组织了大规模的工人示威。这些活动的目的都在于持续不断地向立法机关施加压力，促成权利的实现或阻止对自己不利的立法。此外，表达自由还需依赖一定的物质手段，故科技进步与表达自由有着极为密切的关联。

四。自我发展和实现意义上的公民社会经济权利

确切而言，古典基本权利的内容是自由主义价值的完整体现。自然权利仅仅承认基于财产的个人自由，它排斥集体认同，其所坚持的是国家与社会严格意义上的分离，拒斥国家对社会经济生活的任何干预，政府的目的仅仅在于增进个人的“天赋”权利，故基本权利中不包括社会经济权利。而自我发展和实现意义上的公民社会经济权利则是平等价值的宪法体现。在主体方面，社会经济权利的享有者不仅仅是有财产的人，而且包括社会弱势群体，如无财产的人，失去工作或没有工作的人、妇女、老年人、退休人员、残障人、儿童等;在内容上，社会经济权利包括：社会安全的权利、工作的权利、休息和闲暇的权利、受教育的权利、达到合理水准的权利，参与文化生活的权利;在与国家权力的关系上，这类权利试图接近政治秩序，故其依赖于政治秩序与国家权力，属于积极意义上的基本权利，必须通过政府干预才能实现。

这类权利的宪法化也有其社会现实基础。随着国家与社会分离，哪些过去被推入私人领域的冲突进入了公共领域，妇女、少数民族及其他弱势群体的需求“不能指望从自我调节的市场中获得满足，转而倾向于国家调节”(哈贝马斯语)。所以，以1919年的魏玛宪法为开端，[33]开创了福利国家干预社会经济生活的先例，表现为在宪法中全面规定公民的社会经济权利。[34]某种程度上，资本主义国家公民社会经济权利的宪法规定是抵制社会主义运动的结果，创立福利国家的目的之一是要驱散社会主义的威胁，是资本主义国家在面对一个在意识形态和价值立意上迥异于自身社会制度时的主动修正。此外，这一权利的出现与奉行不同的经济理论也有关联，创设这一制度的统治集团“对自由放任经济学的轻视程度并不亚于他们对社会主义的鄙视”。[35]]其后的社会主义国家更是基于对平等的深切关注与平等价值优位的选择，在

自己的宪法中无一例外地规定社会经济权利。社会经济权利遂成为社会主义国家宪法的显著特征之一。因此，与古典基本权利对比，福利国家和社会主义国家无论在权利主体“人”的概念、权利内容及基本权利与国家权力的关系上都发生了很大变化。

社会经济权利也有其深刻的道德思想基础，它基于共同的认知前提，是平等价值的宪法体现。其共同的认知前提为：承认人自身所拥有的固有尊严，并有权获得实现其生命潜能的机会。它们是共同体在交往过程中所产生的共同道德原则，要求人们在共同生活中普遍遵守并恪守。作为共同体生活原则，共同道德原则对于道德的多样性来讲是中庸的，它不拘泥于任何特定生活方式、特定道德、以及特定制度、信仰与价值。在此意义上，共同体奉行价值中立立场。由于这类权利要求是基于人类社会交往的需要而产生的，故其适用于全人类，是最低限度的道德标准。因此，《世界人权宣言》开宗明义，在第1条就规定：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心，并应以兄弟关系和精神相待”。其他国家的法律也无不把平等权视为基本人权而规定在宪法中，并具体规定了实现平等的法律途径。并且，在思想意识中，与自己的同类过相类似或同等水平的物质生活是人们强烈的渴望。它既是人之本性的应有含义，也关涉个体尊严。另一方面，作为平等价值宪法体现的社会经济权利对个体也有着极为重要的意义。平等有三重含义：上帝面前的平等、机会均等和结果均等。后上帝面前的平等被法律面前的平等所代替。[36]平等权也许并不符合人的自然属性，因为从自然状态看，每个人的先天禀赋、气质、资质、能力，后天的道德、修养、起点和机遇，包括每个人的抱负、旨趣及志向大不相同，因此，强行使每个人达到结果平等是不可能的。即使是在机会均等的意义上，借助政府介入和法律安排，也只能实现有限的平等。而在结果公平即实质平等的意义上，更是非政府大面积、高强度介入不能实现。尽管公平三方面含义都在一定程度上局限了平等价值的实现，特别是借助政府强力与国家介入很可能导致对权力的滥用，损害自由价值，但在现代社会，平等价值依然有其生存空间。在这样一个由人组成的社会里，恪守自由与平等的截然对立既是认识论上二分化的结果，也为发展带来了困境。同时，从社会属性看，尽管后天的任何行动在促进平等的实现方面都是有限的，但因其符合人的尊严而具备存在的价值。

这类权利同样存在着与其他权利相冲突的现象。它不仅与古老的个人权利形成竞争，并且受到战后多部宪法和联合国《世界人权宣言》中所规定的自由的挑战。这是因为，自我实现和发展的社会经济权利的获得与实现，非完全依赖个人的天赋、能力、机遇等，需仰赖他人帮助。表现在国家层面，属国家权力的能动，须国家权力干预另外一些人的自由以实现这部分人的自由，如高额累进税率的规定与征收。在古典基本权利看来，这是对天赋权利的剥夺与限制，是政府劫富济贫，打击勤劳，鼓励懒惰，有可能抑制创造的动力与活力，阻碍社会发展。并且，基于对两次世界大战的痛苦记忆，自然法在战后再次复兴，战后许多国家的宪法和联合国《世界人权宣言》重申自然权利的主张，其中更多地体现了对古典基本权利的关注。 社会经济权利的实证化经历了由宪法规定到具体的社会保障法律的制定过程。由于公民的社会经济权利有别于自由、财产、安全等权利，后者毋需国家能动就可实现，而前者则需要国家的积极干预。所以，在严格奉行自由主义时期，早期的英美法国家的宪法没有或很少规定这类权利。从世界范围看，最早将这类权利规定在宪法中的是法国、美国殖民地时期的各州和1919年德国的魏玛宪法。如果说公民政治权利的实现主要依靠一国政治制度的发达与完善的程度，则平等权的进一步实证化更多地依赖一国的经济发展水平，更为具体的实现还须借助社会保障方面的立法。并且，在此过程中，国家强力的副作用及对个人权利的限制也引起了适度注意。许多国家在通过设定社会经济权利实现平等的同时，也注意了尽可能在作为平等价值体现的该类权利与作为自由价值体现的古典基本权利之间寻求平衡。

五。 我国宪法基本权利的现状与前景

长期以来，我国宪法基本权利研究一直未获得相对独立的理论属性，属于宪法学独有分析方法与宪法学视野中的基本权利观未能确立，基本权利的研究只寄生于带有较强政治属性的人权理论中，一定程度上局限了基本权利的研究空间。实践中，文化相对主义与曲折的宪政实践互为因果。理论与实践的双重因素制约着我国宪法基本权利理论的发展，表现为基本权利宪法规定的特殊性，并在不同程度上妨碍了对基本权利的透彻认识与理性把握，影响其实证化。

1.对古典基本权利观念继受的不完整性。法律是国家意志与权利是国家创设理论在我国根深蒂固，导致了以下后果：[37]①由于权利是国家设立的，对权利的纲领性规定符合这一前提;②宪法没有必要列举权利，以对国家权力形成预先存在的限制;③国家给予那些热爱并忠实于国家或是国家“成员”的人以权利，剥夺那些敌视国家的人享有权利的资格;④既然权利是由国家创立的，国家也就拥有充分的权力限制权利。只要是通过立法程序给予限制，就是正当的;没有任何法律因为其限制权利而被视为无效，只要有关法律是依照一定的程序制定的，也就无需任何程序决定是否特定的法律侵犯了权利。该理论后果广泛影响了我国宪法基本权利的理论视域与实证空间。

2.宪法文本的缺失。首先，属于基本权利范畴的内容规定在总纲中。“总纲”中的某项原则规定与“基本权利”的宪法地位相去甚远。如果一项权利被视为纲领性的目标而不是将其视为对政府的直接权利主张来对待，政府就有权借助立法行为来限制权力，[38]所以，纲领性的规定不等同于公民的基本权利，两者的宪法地位有异，对国家权力的要求也不同，其所引起的法律后果也有差异，国家对此给予的保障措施和手段也不相同。基本权利对国家权力有直接约束力，“总纲”中的条文则不具备这一效力。

其次，公民政治权利的政治基础设施不完善，自治的社会组织在影响和参与决策方面尚不十分明显。一方面，我国的人民代表大会制度与选举制度尚有许多不健全之处;另一方面，改革开放以来，社会利益主体增加，需要在国家政治层面容纳他们的声音的渠道。由于政治体制与经济体制改革没有同步进行，这类利益无法在社会政治层面寻找适合他们表达的途径。并且，自治的社会组织影响决策的能力受到一定的制度空间的抑制，难以在决策形成前、形成过程中参与事后进行监督评判。

再次，体现平等价值和自我发展意义上的公民社会经济权利不仅走过了一条曲折的道路，在经济全球化和国内经济体制改革过程中又面临着新的威胁。如平等权宪法规定的反复;将公民平等权的形式平等机械地等同于实质平等，片面追求结果均等，导致平均主义泛滥与对自由价值的牺牲;区域不平衡的加剧及国家权力介入形成的特权与事实上的不平等。

最后，缺乏对政府否定性的要求。与西方法治国家相比，尽管许多权利在我国宣布为受法律保护，但是，“中国宪法对于法律可以规定什么没有做任何限制。它只是禁止非法拒禁、非法搜查人身或非法侵入公民住宅。通信秘密要服从按照法律规定的程序进行检查的制度，在‘法律’规定的特定情况下，审判可以不公开进行”。[39]美国宪法在权利法案中采用“国会‘不得’制定关于下列事项的法律”这一独特表述方式，限制国会立法范围。由于缺乏相对独立的机构审查立法，严格而言，我国立法机关的立法范围是不受限制的。且对“权利”与“利益”不加区别，立法机关经常以“社会利益”、“公共利益”或“集体利益”为借口制定限制性立法。“权利”和“利益”之间是有区别的，“权利的本质是保护个人，对抗他人，包括，也是最重要的，对抗多数人的利益。[40]因而，权利是对抗多数派的手段，它将特定的问题移出了立法的范围和多数人意志控制的范围”。[41]而确立权利和利益两语词之间的区别，在于确证“有些事是社会不能对个人做的，无论它将对社会产生多么大的利益”，“有些基本权利政府是不能侵犯的，即使全国的多数人积极地拥护也不可以”。[42]否则，立法机关就可能以微不足道的理由而证明政府侵犯权利的行为合法，而权利也就不再具有任何道德、法律或政治意义。

3.实证层面的权利保障机制缺陷。在对比中国的权利保障与西方民主法治国家的差异时，不只一人曾经指出两种权利保障体系所存在的重大差异，即我国缺乏独立机构审查立法机关的制定法权力分层机制。路易斯。亨金指出：“政治机构解释宪法的含义并在需要时可以正式修正它”。中国“不存在任何独立的法院或其他机构来坚持不同于政治机构所企求的宪法解释，并实施宪法以对抗高层政治权力”。[43]美国另一位学者也指出：“表明中国的思想家没有将权利理解为反对多数的设计的第二个制度上的特点，是没有独立的机构审查立法并决定立法者所制定的法律或法规是否与个人权利相冲突。不用说，人大常务委员会更不可能撤消它本身通过的已经生效的法律”。[44]安德鲁。内森则指出：“任何一部中国宪法都没有为公民打开一个通道，使他们能对抗可能给他们造成损害的国家法律和政策，从而维护个人利益”，中国“没有确立独立审查法律的合宪性的有效手段”。[45]

质而言之，三类基本权利既反映了不同种群的特定价值追求，也是自由、民主与平等之间的价值冲突与紧张的宪法表现。由于社会基本结构、社会价值、政治理念与制度、社会发展阶段及宪法目标选择等方

面的差异，我国又表现出它自身的独特性。必须认识到，宪法基本权利的实证化是一长远而又颇为艰巨的课题与任务，它不仅仅表现为大众层面对一些基本问题认识上的观念贫弱与制度缺失方面，更为重要的是有赖于我国社会现实的充分发展及政治制度的完善程度。因此，面对两个人权公约的实施与WTO规则运行的迫近，必须在意识上澄清观念，克服上述缺陷，加强基本权利理论研究，深化对基本权利及其相关理论的认识，廓清不同基本权利的宪法属性，为其向着在现实层面的可感利益方面积极创造理论与现实条件，推进基本权利的实证化程度。