魏宏:依法治国总体目标的宪法解读[2]

三、对法治体系的宪法解读

下面我汇报的第三个方面，从宪法角度对法治体系我想做一个解读。

第一个体系是完备的法律规范体系，实际上也就是体现为立法层面上。立法层面，这个公告和《决定》的着重点强调的是科学和民主立法，强调这两点。从宪法的角度来看，我想更重要的还要解决这样几个问题。第一个，那就是制宪权和立法权的混同问题。我们现在说宪法是根本大法，具有最高的法律效力。这个最高的法律效力是由什么来确定的？从法理上来讲，那就是说，只有制定这个机关在国家权力结构中它处于最高的地位，那么它制定出来的这个法律文件就具有最高的法律效力。全国人民代表大会是国家最高权力机关，那当然它制定出来的宪法就具有最高的法律效力。但是，全国人民代表大会除了制定宪法之外，现在还制定基本法律。这个基本法律和宪法的效力、地位怎么来确定，它们都是由同一个机关来制定，所以这就造成一个什么问题呢？制宪权和立法权是同一个主体，产生制宪权和立法权的混同问题。所以，要使宪法成为最高的法律效力，那么就必须进行制宪权上的创新。要么提高制宪权的门槛，要么把全部的立法权交给全国人大常委会去行使，全国人大只行使制宪权，这样的宪法才真正具有最高的法律效力。这是第一点。

第二点，立法权这个问题，从法理上来讲，谁应该有立法权？人民的代表机构才有立法权。现在就出现了两个问题，第一，行政立法这个概念就是不确定，现在国务院法制办把它改了，叫政府立法。政府立法是政府作为立法主体的一种立法，但还有一个问题，行政机关是执法机关，人民政府是行政机关，它是同级人民代表大会的执行机关。如果行政机关可以立法的话，从法理的角度，它实际上就侵犯了人民代表的立法权力。在这里我给大家介绍一个我的基本思路，什么思路呢？行政权的性质是什么？行政权相对于人民主权来讲，它是国家的一种制理权。在我们国家的主权中，人民代表大会就是人民行使主权的组织形式。而一府两院，包括人民政府，行使的是国家治理权。而立法权是主权的一种体现。人民政府行使国家治理权，从法理上讲，它不具有立法权，这是其一。其二，人大行使的是议事权，人大工作方式就是开会，而人民政府行使的是管理权。管理权就是控制、组织、协调、指挥，它是行政首长负责制，行政首长负责制怎么行使立法权呢？这也是不成立的。第三，相对于人大的立法权来讲，人民政府行使执法权，依法行政的本质就是以人大立的法来行政。如果行政机关自己可以立法，那么依法行政就变成什么呢？你不是要讲依法行政吗？那我自己立一个法，然后以我自己立的法去行政，那实际上就是背离了依法行政的原本的价值理念。再一个，行政权是什么？行政权相对于决策权来讲，它是一种执行权。宪法里都讲了，人民政府是同级人大的执行机关，所以原创性的重大的决策事项应当是同级人大的职权。现在很多地方把人大的决策权抛到一边去，人民政府进行重大的原创性的决策，这个实际上也是僭越了同级人大的职权。

根据行政权这样一种性质来讲，我刚才讲了，行政权是一种国家治理权，不是国家主权。而立法权是主权的特征。此外，它（行政权）是一种管理权，实行的是首长负责制，所以它没有立法权。再一个，它（行政权）是执法权，不应该是立法权。因此，行政立法或者政府立法这两个概念都是不准确的。我的意思是，用政府立规这个概念来代指行政机关制定行政法规、行政规章和其他行政规范性文件这样一种形为。

第二个，既然立法权是人民代表机构的职权的话，地方的人大应不应当赋予立法权？在立法法制定的时候，只限于较大的事。这一次有一个创新，就是凡是社区的事，都应当有立法权，这是扩大。但是我个人感觉，这个扩大还不够。凡是人民代表机构，都有立法权。你不给他立法权也不行，为什么？县级人大，他有那么多的事情，他最后肯定要制定其他规范性的文件，只有把它纳入到立法的范围之内，我们才好规范它。这是我的一个看法，就是立法权的配置、从宪法的角度，我的一点看法。

再一个，从严格执法这个角度来看，或者从建设法治政府这个角度来看，过去我们都讲法治政府的目标是什么？是服务型政府，有限政府，阳光政府，诚信政府等等。这一次十八届四中全会又提出职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信等等。从宪法这个角度来讲，我想行政机关的行为，我提出了四个原则。第一个原则就是为人民行政的原则。在我们国家，人民政府，作为人民的政府，为人民服务当然是它的宗旨。但是，为人民服务这个概念太宽泛了，对于人民政府来讲，它为人民服务就是依法行政。只要把依法行政落实了，那就是最大的为人民服务。也就是说，不要在依法行政之外再画蛇添足。你画蛇添足之后，你好象是为人民服务，但可能会超越法律，可能会带来许多后患，包括我们的信访工作、都是人民内部矛盾，人民内部矛盾靠人民币来解决。你解决了这一个问题，就带来了一大堆的问题。所以，人民政府为人民服务，行政机关为人民服务，就是依法行政，就是为人民依法行政。这是一个原则。第二个行为原则，那就是向人大负责。我们多年来，好多地方，人民政府把人大往往抛在一边去，它已经不清楚它负责的对象是谁，这是宪政基础上的一个根本问题。我们是人民代表大会制度，人民代表大会在同级国家权力机关中处于最高地位。包括立法权、决策权，都应该是同级人大的事，这是第二个原则。第三个原则是尊重司法，这个越是在地方上，可能这个问题越严重。为了发展，有政绩的需要，GDP的需要，对司法方面独立性的尊重那就很差。由于这方面做得比较差，所以在学界就有一种看法，就是地方的法院受制于地方国家权力机关，它们没有独立权。受地方保护主义的影响，司法不能公正。因此，他们就提出了很多设想，这些设想，一个就是说法院系统垂直管理，开始提出一个思路就是由全国法官由全国人大常委会来任命，后来觉得不行，十八届三中全会当时提出来人财物由省级来管理，但是十八届四中全会没有再提这个事情。为什么不能提呢？因为改革思路，我个人看是错误的。错误原因在哪呢？当人财物垂直管理以后，上下的法院就行政化了，这么一行政化，下级法院这些法官为了晋升，就必然在上级法院找关系。因此，上下级法院之间的腐败问题就可能会出现。即使没有腐败问题，两审终审制也会变成一审终审制，为什么呢？因为下级法院的法官在判案的时候，必然要看上级法院法官的眼色去行事，即使国家通过法律禁止上级法院法官对下级法院法官使眼色，他也会研究上级法院法官的判案思路，因为他的晋升掌握在上面。这样，两审终审制就变成一审终审制。一审终审制最大的问题是什么？你明明知道你的判案是按照上级法官的思路作出判决，你还要让当事人去上诉，这实际上对当事人是一种忽悠，实际上是一种捉弄。第三，如果这个法院垂直管理了，是不是把我们现在的人民代表大会制度给冲击了？法院不再由同级人大产生，不再向同级人大负责了，这也是一个问题。但是，在这个问题上，当时学界出现了一种声音，说司法权是中央的权力。这个话好象听起来很对，但实际上这个话是错的。司法权是国家权力，但是这个国家权力在我们国家是分级设立。如果司法权是国家权力，那行政权、监察权都应当是中央权力。一旦一府两院都是中央权力的时候，地方各级人民代表大会还有存在的必要吗？所以，这个思路，我个人当时认为这是一个浆糊改革，但是我们法学界很多人在支持。所以，这个改革，在上海等城市试点，试点了以后，出现了很多问题，阻力比较大。所以，这一次四中全会，我仔细看了一下，没再提这个问题。这就表明我们新一届领导集体在出台一个东西以后，发现这个有问题，那就及时纠正这个问题，我觉得反映这样一种精神。

下面就法治体系保障来讲，当然比较多了，其中一个重要问题就是人才的保障、队伍的保障，提得很多，我就不提。但是有一个问题涉及到宪法方面的问题，就是这次提出了要增加人大常委会专职委员的比例，因为立法问题主要是一个质量问题、科学立法的问题。但是，大家想一想，专职委员的比例增加意味着什么，将改变人大常委会的宪法性质。人大常委会是一个民意机构，你专家代表代表谁呀？是哪个选区选出来的？所以，这和人民代表大会制度性质，在本质上是冲突的。立法是人民代表在立法，人大常委会委员在那里立法，专家起的作用是什么？做技术性的工作：法律文件的起草，我告诉你，你提这个议案在逻辑上和原来的法律之间有什么矛盾呀。立法的主角，唱主角戏的是人大代表和人大常委会委员，不是你专家。

最后一个法律体系，我提了一点，政治学部都在研究这个问题，我也不好多说，就是形成完善的党内法规体系。我们法学界过去都不太赞成党内法规这个概念。就我个人来看，这个概念无所谓，只要前面加个党内就行。就有一个问题，从宪法层面来讲，如何处理党内法规和国家法律的关系，实际上这个东西很简单，两点。第一点，党内的法规只对党内有效，对党外无效。第二，对党员可以要求严格，比一般普通人员要严格一些。但是处理的手段不能超越国家的法律。只要把住这两条，那么国家的法律体系和党内法规体系就可以和谐。党内法治怎么建设呢？我过去有个思路，第一个尊重党员权利，党员应该成为党内的权利主体；第二是拓展党内民主；第三，实行党内法治。这个党内法治怎么实行？第一，要建立党内权力之间的制约机制；第二，要完善党内法规规章的创制体制和程序；第三，对党员的处分要规范化，特别是要防止以党纪代替国法这样一种倾向。

四、社会主义法治国家的宪法目标

第四个方面，建设社会主义法治国家，要实现这个目标，应当清除认识上的几个误区。第一，我想也不是误区，就是要明确国家的性质究竟是什么？因为十八届四中全会之前，红旗文摘连续发表了三篇文章，讲人民民主专政和依法治国的关系。怎么来看待这个问题，我们的宪法总纲第一条说，中华人民共和国是工人阶级领导的，以工农联盟为基础，人民民主专政的社会主义国家。咱们分析这一句话，工人阶级领导的、工农联盟为基础的，这表明我们国家还是一个阶级型的社会。我不是说我们国家的阶级已经消灭了，社科院搞十大社会分层，有些人就说带有某种阶级的性质。我不否认有阶级，某种特定阶级的分化，但是问题是你以阶级斗争的理念来治国呢，还是以和谐社会的理念来治国呢？这是一个关键。其次，工人阶级领导、工农联盟为基础，那就意味着工人阶级和农民阶级的法律地位是不平等的，一个是领导者，一个是同盟军。这个不平等过去怎么体现的呢？就在选举法中，同样的人口基数，城市应选代表是农村应选代表的八倍，后来改为四倍。但是，2010年选举法修改后，现在是同样的人口基数，城市和农村应选代表是一样的，理论上是一样的。那就说明这个选举法修改之后，工人阶级和农民阶级在政治上的地位已经平等了。因此，这一条不修改，2010年选举法就处于违宪的境地。第三，什么是工人阶级？1951年的工会法，雇佣劳动者是工人阶级，社会主义改造完成后都是主人了，谁也不是雇佣者。况且1992年工会法之后，凡是工会的成员、会员，都是工人，不仅产业工人是工人，那些企业主年薪几百万甚至上千万的人也是工人，我们事业单位，我们在座的都是工人，只要是工薪阶层都是工人。公务员队伍中上至国家元首，下至普通公务员，都是工人。工人阶级领导还有什么意义？谁不是工人？小商小贩不是，扫大街的、掏大粪的、开餐馆的、卖菜的，他们不是工人阶级。再一个，工人阶级现在真正的主力军是谁？是农民工。既然是领导者，我们的政治局有多少农民工？所以，这个必须改了。第二就是专政概念。专政概念在历史上一开始是中性词，罗马时期执政官本来是两个，战时的时候，打仗时给一个，让他来独裁，让他来专政。但是以后呢？和平时候，我不放权了。所以，专政这个词在西方现在是一个很负面的词。所以在2011年的时候，我在美国作访问学者的时候，非洲一个人，说你把你们国家的宪法给我看一下，我把本子给他，他第二天来用眼睛瞪着我，说你们国家怎么还是一个专政（专制）国家。我说你怎么这么说呢？他说你们宪法就是这么写的。所以，我当时这么解释，我说这样：专政这个词，在我们国家是由两个词组成，一个“政”字代表了国家的权力，“专”字代表专属于，两个字放在一块儿表示什么意思呢？就是国家权力专属于谁。专属于谁？关键是前面的定冠词。（我国宪法）原来叫无产阶级专政，国家政权专属于无产阶级，农民阶级是同盟军，可以分享政权，资产阶级就不能分享这个政权。我们现在是人民民主专政，也就是说我们国家这个权力是专属于人民通过民主途经所产生的国家机关。也就是说在我们国家，所有的国家机关：人大、人大常委会、一府两院，包括中央军委，都是通过直接或者间接选举产生的，在我们国家没有一个国家机关不是通过直接或间接选举产生的。他说按照你这样的说法，你们的国家是最民主的国家。我说那当然了。这是开玩笑。这个解释可不可以？从字面意义上是可以的。但是，我们实际上长期以来把专政看成是对敌斗争的工具，看成是阶级镇压的工具。所以，如果专政这个词如果不换掉，那就表明我们还在理念上没有彻底地和专政这个概念决裂。那么，将来我们国家会发生什么情况，政治发展的前景那就是不确定的。包括十八届四中全会前夕这样的争论事件就反映出这样一个问题。所以，我们国家的性质究竟怎么界定？我的文章实际上也发表了，我的意见就是把原来这个表述改为“中华人民共和国是统一的人民民主共和的社会主义法治国家”。人民民主对应着我们的人大制度，共和对应的是多党合作与政治协商制度，和我们现在的政治现实是完全一致的。我再提醒大家，可能你们也注意到了，也可能没有注意到，在中国共产党十七大、十八大报告中，全文没有一个专政这个词，这次的《决定》，大家看了，也没有专政这个词。据说刚开始有人想把“专政”这个词加进去，但是没有加进去。这说明我们的党在逐渐淡化这个概念，也许在未来的某一天、时机成熟的时候会把这个词改掉。这就是第一个问题：明确国家的性质。

第二个，我觉得应当消除一种误解，我们学界长期有一个概念，说我们人民代表大会制度是议行合一的。巴黎公社是议行合一，这是对的。我们从1949年到1954年，中央人民政府，那是议行合一的。但是，到1954年，人民代表大会产生之后，（由于）人民代表大会设立了常设机构——人大常委会，就已经不是议行合一了。人民代表大会一年只开一次会议，人数那么多，议，有些人都说议不好，你怎么“行”呢？不可能“行”吗。人大常委会是常设机构，每两个月开一次会议，一次会议是一个礼拜左右，那也不可能“行”。虽然它可以监督一府两院的工作，但是它不能代替人民政府去行政，不能代替法院去审判，不能代替检察院去行使法律监督。这是职能上的分立。人员上也是分立的（人大常委会和一府两院组成人员不能相互兼职）。所以，我们国家从五四年到现在的人民代表大会制度一直是议行分离的，而不是议行合一的。

再一个，包括政治学界和法学界经常说的一个话，说人大为什么不能成为国家的权力机关，尽管在法理上是国家的权力机关，也就是说为什么不能很好地行使这个国家权力机关的权力？是因为人大代表人数太多，且没有职业化，没有专业化，没有精英化，这是普遍的认识。实际上这个认识是极端错误的。如果按照这个认识，人民代表大会就要瘦身，代表要职业化，要精英化，那么要人大常委会干啥呢？两个就二合为一了。而二合为一在我们这样一个大国，从法理上讲，选举国家元首、各级人民政府行政首长，包括制宪，都要由全民来公决。我们这么一个大国，成本将有多高？没有办法，这成本太大了。所以宪法讲得很清楚，中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。就是说国家主权属于人民，人民怎么行使主权呢？通过人民代表大会来行使主权。因此人民代表大会是代表人民行使主权的组织形式。这个好象很抽象，说得通俗一点，就是全民公决的替代形式。如果是全民公决的替代形式，那么人民代表大会就应该怎么设定呢？规模就不能小。规模太小，合法性就不足了；那就不能职业化，职业化以后、成为特定的利益阶层怎么办；更不能精英化，都是教授投票，都是局长投票，都是部长投票，你和普通的老百姓的公投能一样吗？所以人民代表大会的设计思路，怎么样和公投越接近就怎么样设定。所以人民代表大会规模就要大，就不能职业化，就不宜精英化。但是人大常委会则应当规模小，则应当职业化、精英化。这就是人民代表大会的基本性质。所以，我现在的一个基本思路是什么呢？就是要建立人民代表大会制度之下的四权分立制衡机制，这不是要建立，而是完善它。我们这个基本雏形已经有了：人民代表大会产生人大常委会和一府两院。只是人大常委会的法律地位还没有讲清楚，只是说它是人民代表大会的常设机构。常设机构是个什么，不是很清楚。应当把它明确定义为和一府两院平行的机构，就是人大常委会和一府两院由同级人大产生，它们之间相互分立制衡，共同对同级人大负责。这样，我们在人民代表大会制度之下的四权分立制衡体制就完善了。我们不需要照搬什么三权分立、什么总统制、议会制。（因为）这就是一个非常好的人民代表大会制度下的分权体制。这是我2003年在现代法学上发表一篇文章的基本思路。

下来我们要清除一种误区，说我们国家是一党政治。因为宪法讲得很清楚，中国共产党领导下的多党合作与政治协商制度将长期存在，写的是“多党合作”，所以，我们也应当理直气壮地讲我们是多党政治。和西方不同的一点是什么呢？我们是多党合作制，而且多党合作制是由共产党领导的，而西方是多党竞争制，这是我们和他们的差别。共同点都是多党。那么，怎么样规范中国共产党领导下的多党合作制呢？我的意思就是制定多党合作制法。思路有两条：第一条，应当明确党的领导和党的执政这两个概念的差别。党的领导在我们宪法中是党领导各族人民、党领导多党合作与政治协商制度、党领导统一战线，没有一处直接说党领导国家机关。因此，党的领导怎么体现呢？主要应当通过政协这个平台来体现。党的执政地位呢？宪法也没有规定。那为什么说中国共产党处于执政地位呢？由于现代政治就是政党政治，既然是政党政治，宪法又规定中国共产党在多党合作制中处于领导地位，那么逻辑的推论，中国共产党就是执政党，其他党派就是参政党。所谓逻辑的推论。是指虽然宪法没有明确写出来，但这是宪法文本的必然内涵，它是保真性的，是绝对没有错的。那么，怎么样保证中国共产党的执政地位？我的意思是修改选举法，保证人大代表中中国共产党员占多数，进而保证国家元首和各级人民政府行政首长由中国共产党员来担任。这样党的执政地位就保证了，而且党的领导，除了政协这个平台之外，还可以通过在人大和政府的党组来实现。要通过党组来实现党的领导，党组说话怎么能算数呢？就是因为在人大中，我们党员人数多，所以我们党组一说话，党员一响应，我们的意志就体现了。如果在法律上不能保证共产党员是多数，你党组去领导吧，他不听你话，怎么办？这是从法理上讲的。如果制定多党合作制法和修改选举法，我们中国共产党的执政地位，我个人看，有可能得到长期的巩固。但是另一方面，效率可能要丧失一点，不过我们犯错误的机会就会减少，因为行为更加规范。

下面我再提学界的一个错误认识，说我们国家是单一制。现在我不知道，我也没有查，这个单一制的根据是什么，根据什么说我们国家是单一制。地方各级国家机关是由同级人大产生的，同级人大产生是由当地人大代表组成的，当地人大代表是由当地的选民选出来的。从宪法文本上，地方各级国家机关不是上级国家机关派出的机关，你凭什么说我们是单一制呢？所以，我给它起了一个概念，我们国家实际上是统一分级制。也就是我们国家在主权上是统一的，下级国家机关必须服从上级国家机关，最终服从中央国家机关，这是统一的含义。分级呢？每一级国家机关是分级设立的，并不是上级国家机关的派出机构，也不是派出机关，也不是由上级机关来任命的。当然，除检察机关是双重领导之外。

那么，上下级国家机关，什么时候才能实现法治化？我给的标准是两条，第一条，凡是上级国家机关依照法定职权、法定程序作出的具有法律效力的决定，下级国家机关必须贯彻执行，如果不贯彻执行，在法律上就会启动一道程序，迫使你不得不贯彻执行。这是维护国家主权统一和政令畅通的需要。但是，与此相对应的还有另外一个标准，那就是说你上级国家机关，如果不是依照法定职权、法定程序作出具有法律效力的决定，而是超越法定职权、法定程序，随便发出一些指示或者命令，让下级国家机关去执行，那么下级国家机关的负责人就可以理直气壮地、毫无任何后顾之忧地对你说“不，我拒绝执行”，他的官帽是安全的。这是为了防止上级国家机关滥用权力的需要。只有这两个相辅相成的标准同时具备的时候，上下级国家机关才真正实现法治化。

最后一个认识误区，都说中国没有违宪追究机制。我想你门也是这样认为的吧？可能我们法学界都是这样认为的。我要说的是，我国的宪法文本已经提供了完整充足的违宪追究机制。怎么体现呢？宪法序言最后一条说，宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，宪法第五条一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。还有刚才那一句话，一切国家机关、武装力量、各政党、各社会团体、企业事业单位都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法法律的行为必须予以追究，这就在理念上确立了我国违法的追究机制。在机制上是怎么体现的呢？就人大这条线看，全国人大和全国人大常委会行使宪法监督权，没有说地方人大有这个权力。但是，地方人大对同级政府不适当的决定有撤销权，这个不适当的决定当然包括违宪在内，你违宪了还能适当吗？所以，这是人大系统的违宪追究机制。第二条线呢？上级国家机关对下级国家机关不适当的决定也有撤销权。这个下级国家机关不适当的决定，当然也包括违宪在内。第三条线呢？宪法是根本大法，而人民法院依照宪法是依法行使审判权的，既然宪法是根本大法，人民法院这个”依法”当然包括宪法作内。所以，依照宪法判案是人民法院的本份，宪法没有说宪法不能进入司法过程，没有说人民法院只能以法律、行政法规、地方性法规判案，不能以宪法判案。所以，现在的问题就是，把人民法院本来应有的权力还给人民法院，人民法院可以依宪判案。第四条线呢？在宪法层面上，检察机关是我们国家唯一的法律监督机关，既然宪法是根本大法，这个法律监督当然包括宪法监督在内。因此，违宪监督的提起权，这是各级人民检察院的本份，也应该还给人民检察院。当然人民检察院只有提起权，他没有裁决权。我的思路，按照现行宪法，那就是说你认为违宪了，你用书面告知相关机关。他改正就改正了，他不改正，你发现他就是违宪了，那么你可以向同级人大常委会提出来。同级人大常委会裁决违宪了、那就好，如果没有裁决违宪，你仍然认为他违宪，你就向同级人大提出，同级人大的裁决就是最终裁决。除非，上级人大及其常委会、乃至全国人大及其常委会把它推翻。那就是说，违宪的最终决定权还在人大。这样的话，人民代表大会制度下、由人大、行政机关、法院、检察院这四元、多极、立体型、网络型的违宪追究机制就被激活了。不是建立起来，我原来用建立，建立其实不准确，应当说是激活了。宪法不修改一个字，你这样做下去，一点都不违宪，任何东西都不需要。

我想，要实现建设社会主义法治国家这个目标，就应该清除这么几个认识误区。只有把这几个误区清除了，相应的制度完善了，权力制约机制就建立起来了（法治国家的目标也就基本上实现了）。

最后，我要说一句话，为什么要强调依宪治国的重要性，是因为宪法是调节政治关系的法律。只要政治行为规范了，政治关系和谐了，政治秩序稳定了，那其他权力我想自然就容易规范了。改革开放、依法治国这个口号提出这么长时间了，我们在各方面取得那么大的成就，但是为什么还有很多问题（迟迟不能解决）呢，就是政治权力没有规范，强调依宪治国，就是要把政治权力关进宪法的笼子里。

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