[讨论]药品商品名商标化的困惑

最近研究药品商标、标签和说明书，在下班看电视消遣之余，也看到许多电视上的药品广告，深感困惑，“药品商品名”到底从属什么概念，法律依据在哪，新的24号令改变了“一药多名”的现象了吗，市售药品是否真的按照24号令执行了，还有多少擦边球可以打？

困惑之余，深感无奈，法律的本意是禁止做什么，而不是鼓励做什么，中国的法规什么时候才能彻底明确这个“禁止”？

先看一个例子，开展我们下面的话题：

平常，我们到商店买东西总是直呼名称，比如我要买方便面，讲究一点的会专门要某种品牌的某样商品，比如我要吃康师傅。但买药时有点不同：有时我们称呼的是药品通用名称，有时却可能是其商标和/或商品名，这些商标和/或商品名实际上起到了药品名称的作用，只是被注册成为商标，享有独占使用权，如上面的“力克舒”。为什么药品有个通用名还需要一个商品名呢？一个最主要的原因是为了记忆和区分—记住那些我们吃过的治疗某种疾病的药物，区分这种药物其他厂家生产的此药物。这种区别对药品生产企业来说，无疑是十分重要的，有利于其产品在市场上的竞争；从使用者的角度来说，因为只记住了商品名，而可能同时服用不同商品名、而成分却相同的药物，带来极大的安全性隐患。因此，SFDA在2006年颁布了《药品说明书和标签管理规定》即我们业内人士所说的24号令，其中重要两个内容就是规定除了新化学结构，化学成分和有化合物专利的药品外，不在设立商品名，还有一个重要内容就是对通用名称的书写进行了详细的规范。

可是，5年后的今天，在我们继续研究药品说明书、标签、商标的时候，却发现，一切皆未产生多大改变，却产生了更过的困惑。

困惑一：如何看待“药品商品名”的法律性质？

药品商品名究竟是一个通俗的药品名称，还是一个注册商标？在24号令规定的说明书里，在【药品名称】项下据我们可以发现“商品名”，即SFDA认定商品名为“药品名称”的一种。但是目前我了解到的法律法规，“药品商品名”并不是一个法律概念，在成为注册商标前，他不过是一个药物的另一种通俗或者区别性的叫法，没有任何一部法律法规来保护商品名的合法性和唯一性；但是通过注册，药品商品名变为一种受法律保护的“商标”，受《商标法》保护，此时的“药品商品名”已经不是单纯的“通俗”或者“区别性”叫法，而是一种注册商标，能被用到同类的一系列商品中，比如“息斯敏”，本来是指杨森的阿司咪唑，现在也指杨森的氯雷他定。之前出于认识的问题，可能有厂家把“药品商品名”单纯的使用，并未注册使其成为商标。但是，现在这种情况不太可能出现，如上面图片中“力克舒”为商标，SFDA在批准里，商品名一项为空。所以，药品商品名已经不单纯是一个名称的问题，而是涉及到注册商标问题，受法律的保护。但是从从业者的角度，和商家宣传的角度来讲，无疑是把“注册商标”以商品名的用途来使用了。其实，也就是说，仅仅把商品名转化为注册商标，依然是“一药多名”，只是偷换了下概念。

困惑二：哪个权威部门管理药品的商品名和注册商标？

这个问题看起来比较简单：商标注册自然属于国家工商行政管理局商标局的职权管辖范围，上位法为《商标法》。但是根据24号令，《进一步规范药品名称管理的通知》国食药监注[2006]99号，“药品商品名命名原则”附件，SDFA有权对商品名的命名做出审查和批准。但是，因为法规的模糊性，SFDA并未要求对“注册商标”的命名进行审查和管理，全权交给商标局进行审查和审批，造成现在许多“药品商标”暗示疗效，如“XX停”，“XX安”，SFDA却无法管理，因为这是注册商标，不是商品名，SFDA无权管理，但是事实是他确实违反了药品名称的管理，暗示了疗效，使得我们药品名称更加混乱。

困惑三：如何对药品的注册商标和企业logo进行管理？

正如我们上面看到的“恩威”和“力克舒”，同一药品生产企业生产的同一药品规格和同一包装规格，使用了2种不同的商标：一个是企业的注册商标，一个可以认为是药品商品名的注册商标。《商标法》上并未明确同一商品不可以使用两个或者多个注册商标，24号令也未对次进行规定，因此出现了两个注册商标的现状，使得药品名称更加混乱，比如，我要买“复方酚咖伪麻胶囊”，我可以说我要买“力克舒”，也可以说我要买“恩威”，还可以说我要买复方酚咖伪麻胶囊，你能得到的是同一个药品。再一个，我仅仅使用一个注册商标，但是企业的logo我不标注R，不把他当做注册商标或者企业logo来看，仅仅当一个“图案”或者“装饰”，在符合24号令对图案管理的要求下印刷在药品包装上，法规也没有具体要求，也可以操作，即为在另一销售商或者生产商授权的情况下，出于某种利益或者合作，一个药品的包装甚至可能出现两个企业的logo—一个是打了R的注册商标，一个是仅仅以图案性质出现的“装饰”。

困惑四：如何规范药品包装、减少擦边球的现象，即维护企业的权利，又保证使用者的利益？

研究美国法规我们可以知道，美国的法律体系是十分完善的，就拿我们药品行业来说，其法律的制定和颁布往往在不断的研究、发展、制定、修改中，几乎完美的平衡了国家、企业、消费者三者的利益。可是，就药品商品名来说，即使早早的就有24号令，却依然无法达到预期的目的。企业不是福利院，企业自身的利益当然需要保护，优质优价，品牌效应，区别对待，当然也是重点，就好比本人相信“力克舒”会比后来的复方酚咖伪麻胶囊至少会在使用程度和安全性方面有较多数据，疗效有保证，当然需要某种手段来区分不同厂家生产的不同药品，来保证其利益。企业的商标和logo显然不能满足企业这个愿望，比如注册商标“三九胃泰”作为三九一个治疗感冒的品种而在包装上标注显然是不合适和可笑的。根据我国《药品管理法》和《商标法实施细则》的规定，除中药材、中药饮片外的人用药品必须使用注册商标。这个法律给了企业一个很好的理由，我可以注册商标嘛，注册多个，使用多个，法律又不禁止，多好。

再比如，24号令规定，“药品商品名不得与通用名同行书写，其字体和颜色不得比通用名更加突出和显著”；国药监注[2007]49号指出“药品通用名必须使用黑色或者白色，不得使用其他颜色，浅黑、灰黑、亮白、乳白等黑、白色号均可使用，但要与其背景形成强烈反差”。回看上述“力克舒”的包装，恩威和力克舒颜色均比通用名显著， 一个深黑一个亮红，可是其并未违反24号令，因为力克舒为注册商标使用，而不是商品名，但是实际效果不言而喻。

企业需要利益需要差别对待，需要品牌，需要自立，需要商品名或者商标名（姑且这么称呼吧，药品商标名）来建立企业在行业中的地位，但是仅从企业注册商标和logo无法满足企业的要求，因此打擦边球无可后非；但是药品包装也要规范，一药多名实质问题也尚未解决，这些平衡，谁来保证？

说明：

1、恩威、力克舒图片和数据均从SFDA官方网站下载，仅供文章说明使用。

2、三九胃泰、XX安、XX停等商标均为文章需要，并不对其性质做出评论