立宪之后贵在行宪--实行宪治
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中国马克思主义论坛2014
专栏
暨中央党校培训部学员论坛
立宪之后贵在行宪——实行宪治*
■郭道晖
【关键词】“五四宪法”【中图分类号】D6
依宪治国
依法治国
依宪执政
【文章编号】1008-1747（2015）01-0024-04
【文献标识码】A
一、从立宪、修宪到依宪治国
（一）“五四立宪”的得失
迄今法学界和政法界都公认，“五四宪法”是比较好的一部。“八二宪法”就是在“五四宪法”的基础上制定的。
“五四宪法”好的方面：一是一些公民基本权利，包括公民的公权利（政治权利）和私权利大多得到确认，共19条，加上总纲中有关保护公民财产权的5条规定，总共有24条。第八十五条还确认了“公民在法律上一律平等”的原则。第九十七条确认公民对于任何国家机关工作人员，有控告的权利。第七十八条规定“人民法院独立进行审判，只服从法律”，这种概括性的规定，言简意赅，排除了任何其他权力机关的干预，比“八二宪法”第126条列举式的表述更恰当。
二是在立宪程序上体现了一定的民意基础。有一亿五千多万人断续进行了近三个月的讨论，提出的意见有一百多万条。我当时作为清华大学党委宣传部负责人也曾主持组织全校师生员工对宪法草案的讨论，整理意见上报。并主持海淀区清华选区的人大代表的直接选举，我特地在清华大学校报《新清华》上发表“投社会主义一票”的短评，结果达到100％的投票率，一个也不少！可见当时人民群众是热烈拥护立宪的。这是中国近代史上百年宪政运动的一个胜利。
“五四宪法”也有一些缺失：如第十条中规定“国家对资本主义工商业采取利用、限制和改造的政策。……逐步以全民所有制代替资本家所有制”。
这是越过新民主主义阶段（或现今所确定的“社
会主义初级阶段”），违反中国经济发展客观规律的超前政策。
至于“公民在法律上一律平等”这一神圣原则，在两年后的反右运动中竟被批判为“敌我不分”，主张或赞成这个宪法原则的人被戴上右派帽子。这是对“五四宪法”的一大讽刺和悖离。
“五四宪法”一个大的缺失是没有设置权力制约机制，没有规定监督宪法实施和违宪审查的有效制度。
更为失策的是，立宪之后，“五四宪法”就束之高阁，不重视施行。立宪不到一年，就违宪地进行反胡风运动，之后又掀起一个又一个侵犯人权的政治运动。直到“文革”完全“踢开宪法闹革命”，党的领袖一张大字报，就可以打倒一个经宪法程序选举产生的国家主席。刘少奇在受到批斗时举起”五四宪法”抗议，为时已晚。
（二）“八二修宪”的进步——开始恢复法制、进入依法治国的新时期
“五四立宪”后也有两次修宪，即“七五宪法”和“七八宪法”，那是极左路线的产物。制定“八二宪法”时我正在全国人大法制委员会工作，有幸被派遣担任宪法修改委员会作联络员，参与一些工作，与闻其事。“八二宪法”总结了“文革”教训，吸取了“五四宪法”的精华，并有较大的发展：
一是突出了公民权利的宪法地位。如把公民权利由第3章提到“国家机构”之前作为第2章，意在表明公民权利是本，是高于国家权力的；更重要的是“八二宪法”对公民基本权利总共规定了18条，比“五四宪法”的15条多出3条；比“七五宪法”的3条多出
*本文整合了作者2014年12月20日上午在中央党校政法教研部和中国马克思主义研究基金会合办的“纪念‘五四宪法’颁布六十周年与人权入宪十周年暨学习十八届四中全会精神”研讨会上的发言。
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15条，比“七八宪法”的11条多出7条。而且“八二宪法”还特别把“公民的人格尊严不受侵犯”的规定第一次纳入宪法。
二是在文本上初步摆正了党权与国权的关系。如否定和抛弃了“七五宪法”规定全国人大是“在中国共产党领导下”的最高国家权力机关的定语；党的领导不再作为宪法条文加以规范，而是纳入序言作为历史经验予以表述。
三是规定一切违反宪法的法律行为必须予以追究。可惜至今没有建立相应的违宪审查制度，这一条没有得到切实的遵守。
“八二宪法”通过后，在后来的30年里又通过了四次宪法修正案，其中最重要的是把“实行社会主义市场经济”、“依法治国，建立社会主义法治国家”、“八二宪法”最大的缺陷是：没有鲜明地明确司法独立原则；没有建立对国家权力相互间的严格制约制度；没有确立违宪审查制度，一些明显的违宪行为没有得到纠正。再则宪法所列举的公民基本权利还有不少缺漏，已确认的公民权利缺乏立法保障，离社会主义法治的全面要求还有较大的差距。其中“八二宪法”第一次列出一条（第十条）“城市的土地属于国家所有”，将原来老城市居民私人所有的房产底下连带着的私有地产，变为国有，等于一夜之间实行了“社会主义改造”。
（三）四中全会迈上依宪治国的“宪治”新台阶十八届四中全会通过的全面推进依法治国的决定，最大的亮点，我认为是提出了“依法治国首先是依宪治国，依法执政首先是依宪执政”。这是可圈可点的经典原则。这个原则在胡锦涛主持中央工作时期就已提出。十八大以来习近平屡次予以特别强调。十八届四中全会开会时，经过会议讨论才把它写入了中央全会的《决定》。“法”本来就包括宪法这个母法。依宪治国本是依法治国题中应有之义，那为什么我们还要突出地强调这一点？
依宪治国也就是“宪治”。最早在中国提出这个概念的是60多年前老一辈法学家钱端升、王世杰所著。20多年前（1989年4月），我在上海《法学》月刊上曾发表以《整顿宪法秩序，实行宪治》为题的一篇短论，认为当时中央整顿经济秩序“首要的应当是整顿宪法秩序，实行法治最根本的是实行宪
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治”。现在四中全会明文确认要实行依宪治国，我认为是有现实针对性的，其缘由是宪法的权威迄今尚未建立，宪法的某些条文规定和宪法的某些精神原则还没有得到完全的贯彻实施，违宪行为从未依宪得到追究，“八二宪法”几乎陷于被虚置的状态，严重阻碍了宪法秩序的运行和法治国家的建设。长期以来，公民的某些宪法权利并没有得到有效的保障。这种失宪局面使法和法治的灵魂有缺损，“依法治国”失去了准据，“建设法治国家”一定程度上停留在“形式法治”层面。2011年全国人大常委会虽然正式宣布说“中国特色社会主义法律体系已经建成”，但并不完备，也不完善。法治建设还留下不少缺口：
1.权利立法有缺漏。最重要的是宪法第35条确认公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的六大自由，宪法第41条关于公民有对任何国家机关及其工作人员提出批评、建议、申诉、控告或者检举的权利，宪法第47条关于公民有进行科学研究、文艺创作和其他文化活动的自由，迄今大都没有相应的立法法律）。而且我们的宪法是“不可诉的宪法”，即没有法律，法院审判不能直接适用宪法来判案。公民和社会组织的权利受到侵犯，就得不到司法救济，只好靠上访。而访民又被某些权力者视为“刁民”，遭到截访、打压。这样，写在宪法上的公民权利就沦为“乌托邦条款”.
2.立法越权侵权。在越权立法方面，国务院的行政法规、规章以及各部门各地方大量红头文件，不乏违反宪法和《立法法》规定的权限和程序。按规定它们必须是“根据宪法和法律”才能制定（即没有法律以前就不能擅自制定行政法规、规章）。比如，迄今全国人大还没有制定结社法、出版法，国务院有关部门只是根据自己管理的需要，就超先擅自制定了《社会团体登记管理条例》、《印刷业管理条例》。在侵权立法方面，有些法规规章不是根据宪法建立在公平正义基础上，不是按宪法规定去保障人权和公民权利与自由，只是为了部门管理的方便，而且往往只是维护本部门或本地方利益制定的，重在限制、管制而非保护公民权利与自由。这就构成违宪立法，所立之法是非法之法，甚至是恶法。比如国务院的劳动教养法规、拆迁条例以及上世纪80年代全国人大常委会通过的两个“严打”决定。（其中加快审判程序的决定，把刚制定不久的刑事诉讼法规定的上诉期限由10日削减为3
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“国家保障和尊重人权”等原则纳入宪法。
《比较宪法》（