论盗窃罪中"多次盗窃"的认定
论盗窃罪中“多次盗窃”的认定
作者：许欢
来源：《法制与社会》2014年第01期
摘 要 刑法修正案八对盗窃罪的罪状描述进行了较大的改动，也引起了理论和实务界的激烈争论，经历两年多的时间仍未能形成统一之见解，尤其在司法实践领域亟待有权威性的解读以明确如何正确适用修改后的盗窃罪。近期，最高人民法院和最高人民检察院出台了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），但其内容却实难谓周详，如何把握法条中的“多次盗窃”对指导办案有重要意义。
关键词 刑法修正案八 盗窃罪 多次盗窃
作者简介：许欢，浙江省杭州市拱墅区人民检察院。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）1-084-02
刑法修正案八对盗窃罪的构成要件进行了较大幅度的修改，但“多次盗窃”并不算新增的要件，其适用问题依然存在，笔者在此进行相关的探讨。
一、“多次盗窃”的次数如何认定
首先，在刑八将“数额较大”、“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”五种情形并列规定后，“多次盗窃”中的每次盗窃具体应是为怎样去看待？笔者以为，“多次盗窃”在内容上包涵普通的数额盗窃和三种特殊盗窃，其并无单独的个体盗窃的区分形态，即一次盗窃行为，只要其符合另四种盗窃的犯罪构成，则相应加以定罪处罚，仅当每个单次盗窃行为未能达到犯罪标准，方考虑综合起来进行是否达到“多次盗窃”的评价。另从盗窃罪的体系来看，“多次盗窃”应是次位选择，在当一次盗窃行为已符合四种具体盗窃犯罪构成时，即使有多次同样行为，也要先以所合罪状定罪处罚，多次仅作为量刑情节考虑从重处罚即可。
其次，在司法实践中对“多次盗窃”中“次”的理解和判断存在不同观点。第一种观点认为，“多次盗窃”中的“次”应按照同时同地规则加以认定，即行为人在一个相对集中的时间和相对固定的地点进行连续犯罪的只能认定为一次犯罪。第二种观点认为，“次”是指在同一时间、同一地点，在侵害行为侵害能力范围内针对所有对象的单个侵害行为。第三种观点认为，基于一个概括的犯意，而完整地实施的一系列连贯的盗窃动作。目前通说的观点认为成立一次盗窃，主要是看行为是否在同一时间、同一地点，针对同一对象一次性实施，是的话，就是“一次”，否则，就不是“一次”，即是否“多次盗窃”，只要形式地加以判断就可以了。笔者认为，通说的观点基本是正确的也易于实践中操作，但仍存在不足。举例而言，一行为人在一个停车棚内连续盗窃三个不同事主的自行车，且未达数额较大，依通说的观点，应认定为盗窃三次，但笔者对此持怀疑态度，试想若该三辆自行车属于同一事主，是否会认定该行为人连续盗窃该事主三次
呢？显然，这在实务中是不太可能的，那么通说所基于的立场就有所动摇，同样盗窃三次，前者被认定为“多次盗窃”，后者则为一次盗窃，而区分的依据却是行为人意志外的事主因素而非其盗窃行为本身，也许有论者会说两者的法益侵害程度不同，但此与是否作“多次盗窃”评价无关，不宜混淆。故笔者更同意第二种观点的描述方式，以行为人的侵害行为侵害能力范围所及为基本，同时综合考虑行为人的主观故意，对“多次盗窃”作更实质性的判断。
再次，“多次盗窃”是否包括已被行政处罚的盗窃行为？已被刑事处罚的行为不能再进行法律评价想必是再自然不过的道理，但对于曾经行政评价过的行为是否可以再作刑事上的的评价素来有争议。在“多次盗窃”中，有论者据不可重复评价理论认为：对行为人前次盗窃行为已经过法律评价不能再进行二次评价，无论此评价基于行政法或刑法，对不法行为重复评价都有违法治的基本要求。但事实上，上述论断是对刑法上禁止重复评价原则的误读。其一，禁止重复评价原则尚未出现在我国的立法层面，对其含义的解读理论上也形成了多种观点，包括量刑原则说、定罪量刑原则说、立法和司法原则说，就现阶段司法实践来看，该原则的适用主要体现在定罪、量刑阶段禁止对同一犯罪法定构成要件要素情节和量刑情节进行重复评价。也就是说，把握该原则的前提是在刑法的框架下，而不应扩张到其他法律领域，事实上我国也并不禁止不同法竞合情况下的重复处罚，因为行为触犯的法律性质不同，比如一个行为受过行政法的制裁，而该行为又触犯了刑法，那么仍应受到刑法的制裁，这样的情形在我国刑法中就有明确的例证，如《刑法》第一百五十三条第一项规定“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”可构成走私普通货物、物品罪。尽管双重竞合的双重处罚对该行为作了两次评价或者说是做出了两次处罚，但是并非刑法的上的多次评价，实质没有违反禁止重复评价原则，这也是域外刑法对该原则的适用现状。其二，最高人民检察院法律政策研究室对《解释》的解读中明确指出：三次盗窃行为并不要求均为“未经处理的”，如三次中有受过刑事处罚或者行政处罚的，也应该算在“三次”内。该观点虽未形成正式的司法解释或会议纪要等下发的文件形式，但也一定程度上代表对该问题较权威的司法实践认识。
二、“多次盗窃”的数额量刑问题
关于盗窃数额的计算，以往有过较大争议的是1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中第五条第（十二）项规定：“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额”，现在新出台的《解释》已经不再有类似描述，相关讨论也暂告一段落。其他盗窃数额计算的规定多针对如何鉴定、估价方面，笔者认为有必要在“多次盗窃”的范畴内单独论述一下数额问题。
第一，“多次盗窃”没有既未遂之分。乍听之下，此论断似犯了明显的法理错误，但实际上“多次盗窃”是对每一次单独的盗窃行为的整合，是对盗窃次数的评价，以“多次”作为盗窃罪的成立要件，这显然是不存在未遂犯形态的。对于既遂形态，有论者认为若多次盗窃的每次均既遂不就当然成立么，笔者对此不赞同，因为就“多次盗窃”而言，每次盗窃的既未遂与否是不影响其成立的，比如行为人前两次盗窃均成功，最后一次盗窃时被抓，全部的盗窃数额相加未达到数额较大标准也无另三种特殊盗窃情形，此时以“多次盗窃”定罪，那么是否因为其最后一次
盗窃未成功而就认为此时为“多次盗窃”的未遂形态呢，答案显然是否定的，既然该次盗窃行为的既未遂与否均不影响“多次盗窃”的成立，也就不会因为此次是既遂而推出所谓“多次盗窃”既遂，这是解释论上是说不通的。
第二，“多次盗窃”中“盗窃”是结果犯还是行为犯。如前一点所述，“多次盗窃”没有既未遂之分，故探讨其是结果犯亦或行为犯也是一个伪命题，但厘清构成“多次”的每一次“盗窃”的性质问题对认定“多次盗窃”中的数额情节仍具意义。刑八修改后将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”三种新的盗窃形态纳入盗窃罪的构成要件，使支持该三种特殊盗窃作为行为犯考虑成为一种有力的见解，此种论者认为，刑八之所以作此修改是基于扩大对法益的保护范围，即不同于传统的盗窃罪只保护财产性权利，“入户盗窃”等三种情形乃是对双重法益的保护，加大对盗窃犯罪的打击力度，故只要实施了上述行为，即使因意志意外原因未实际取得财物，亦构成盗窃罪既遂。笔者对此难以认同：首先，盗窃罪作为侵财类犯罪，是否确实侵害财产占有者的权益乃是基础，刑八的修改虽一定程度上降低了盗窃罪的入罪门槛，但并没有改变其结果犯的本质，换言之，该四种情形是对“数额较大”规定的补充，意在使盗窃罪的内涵更周延，然够罪并非就既遂，而仍应取得具一定财产价值的物品；其次，刑八新增三种特殊盗窃形态乃是为改变司法实践中一些盗窃行为危害性较大但却未到数额标准难以入罪的尴尬局面，比如“入户盗窃”取得财物未达数额较大或未实际取得财物，之前实务中一般只能予以治安处罚，情节恶劣点的可能考虑以非法侵入住宅定罪，而刑八后此种行为构成盗窃罪无疑，这就解决了上述难题，但这并不意味着三种特殊盗窃变为行为犯，相反若作此理解反而有扩大打击范围之嫌；再次，以是否实际取得财物为判断盗窃罪等多数侵财类案件是否达到既遂标准是长期判例形成的根本认识，也更符合公众的认知预期。
第三，基于前两点的论述，“多次盗窃”无既未遂问题，而单独的每一次“盗窃”依然未脱离结果犯的范畴，则作为整体而言，“多次盗窃”不受《刑法》第二十三条对未遂犯的处罚原则的限制，但就每一次“盗窃”应参照该条规定，之所以说参照而非依据乃是因为作为“多次盗窃”的内在构成的个体盗窃行为本身并不构成犯罪，也就不可能放在犯罪既未遂框架下探讨，但是就形态上而言其是符合的，故为参照适用。由此在计算“多次盗窃”的数额时，不同于“数额较大”，数额并非法定量刑情节，而只是酌定量刑情节。分而论之：（1）行为人二年内三次盗窃均成功，但三次盗窃数额单独或相加均未达到数额较大标准，以“多次盗窃”对其定罪量刑，此处不再有所盗财物数额既遂之说，因为其已构成多次盗窃，不再有既未遂之论，相应盗窃数额作为定罪量刑的酌定情节；（2）行为人二年内三次盗窃两次成功一次失败，同样三次盗窃数额单独或相加均未达到数额较大标准，以“多次盗窃”对其定罪量刑，是否意味着区分说两次相加的数额为既遂，一次对应的数额为未遂，这样显然割裂了“多次盗窃”这一整体的既未遂问题，处理时只需将两者数额在作为酌定量刑情节考量时有程度上的区分即可；（3）行为人二年内三次盗窃均未成功，且三次未盗窃成功的财物数额单独或相加均未达到数额较大标准，显然这不意味着“多次盗窃”未遂甚至不成立，此时仍然可以多次盗窃对其定罪处罚，所有数额参照未遂情节量刑，但情节轻微、危害不大的可以不起诉或免于刑事处罚；（4）若“多次盗窃”中有其他四种盗窃形态的未遂情况的（若既遂则以所对应形态定罪，在此不论），因为我国盗窃罪对未遂犯以不处罚为主要原则，故在四种盗窃因未遂不能追究刑事责任时则以“多次盗窃”兜底，综合数额和相应情节进行量刑。
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