黄宗智:道德与法律:中国的过去和现在

摘要：本文聚焦于道德与法律在中国的过去和现在的结合，不仅在法理层面，也在实践层面，并检视其正面和负面。本文用意不仅在于论证两者的结合在过去实际存在并在当今也必然存在，也在于说明如此的结合不必是模糊的，而可以是精确和清晰的，并且是依据可说明的理性原则的。本文的目的是要探寻一条既是中国的也是现代的，既符合中国文明基本倾向也符合中国现代实用需要的立法进路。

【关键词】形式主义理性法律　实体主义法律　实用道德主义　中国的法律思维方式　实践理性

韦伯（Max Weber， 1864—1920）认为法律应该是纯粹“形式主义理性”的，由法律逻辑整合为一个统一体，而不该让“外来”的道德价值掺入，否则将会成为“实体非理性”的法律；但历史实际是，法律从来就与道德密不可分。本文聚焦于道德和法律在中国的过去和今天的结合，不仅在理论层面也在实践层面，并检视其正面与负面。本文用意不仅在于论证道德与法律的结合在过去实际存在并在当今必然存在，也在于论证这样的结合并不一定是模糊的，而可以是清晰和精确的，并且是依赖可说明的理性原则的。本文的目的是探寻一条既是现代的也是中国的，既符合中国文明基本倾向也符合中国“现代”实用需要的立法进路。

一、韦伯与形式主义理性法律

韦伯关于现代西方法律形成的叙述所采用的主题是“形式理性法律”的形成、发展过程。根据他的建构，这主要是与“实体非理性”相对的过程。这是因为在他的心目中，形式理性法律更能防止外来影响的侵入，尤其是来自专制统治者的干预；而实体主义法律则多受那样的干预，无论是凭借道德价值的名义还是源自政治或感情的因素。（Weber，1978：654-658；亦见黄宗智，2014a，三卷本，总序，第1卷：013-018）

对韦伯来说，西方现代形式理性法律兴起的一个关键维度是其（我们可以称作）“去道德化”的过程。他认为，之前的宗教法规以及“自然法”都是高度道德化（实体化）的法律——虽然两者都具有一定程度的形式理性倾向，也是韦伯在其形式理性法律兴起的叙述中所突出的倾向（Weber， 1978：828-831），而形式理性法律则是依赖逻辑理性的。对韦伯来说，形式理性法律是个高度专业化的体系，其发展和传承所依靠的是具有逻辑专长的法学专家。他认为，这样的一个体系更能够抵御外来权力的干预，不像实体主义法律那样，无论是实体主义非理性的还是实体主义理性的。他对前者给出的例子主要是由统治者情绪主宰的“卡迪司法”，对后者的例子则主要是社会主义法律关于社会公平和福利的道德观念。（韦伯，2005：167-173； Weber，1978：812-814）

在美国，代表韦伯形式主义法律的是所谓的“古典正统”（classical orthodoxy）和“法律形式主义”（legal formalism）。在兰德尔（Christopher Columbus Langdell，1826—1906，1870年至1895年任哈佛大学法学院院长）的领导下，它特别强调法律和法学的科学化。对兰德尔来说，美国法律虽然源自比较重视案例和经验主义的普通法传统，但法律仍然应该和欧几里得几何学一样，从有限的几个公理出发，凭逻辑推理得出真确的定理，而后通过逻辑而适用于任何事实情况。也就是说，法律是一个跨越时空的、普适的体系。（White，［1947］ 1976；Grey，2014b ［1983，1984］；亦见黄宗智，2014a，第3卷：208）

这里，我们要补充说明，近现代西方历史的一个重要维度是世俗化（去宗教化）。在此之前，不仅宗教法规，自然法也一定程度上受到天主教—基督教关于善恶的道德信仰的影响，近现代的世俗化则意味着法律越来越与道德分离，道德越来越成为主要归属于宗教的领域，而治理和法律则越来越倾向去道德化的（现代）理性和科学。那是韦伯叙述历史和建构理论的大历史背景。中国文明没有像西方那样占据道德领域的宗教（天主教—基督教），道德主要归属儒学——它聚焦于在世的人生，基本不论鬼神——而不是宗教，而儒学在帝国时期长期占据统治地位则意味着伦理道德在中国法律中一直占据特别重要的地位。

形式理性法学传统在现代西方占据“主流”的地位，在今天中国法学中也具有极大的影响。今天国内的法学院几乎都以大规模引进西方现代法律为主导思想，许多中国法学家甚至比他们的西方同行还要无保留地相信现代西方法律是普适的、唯一足可称作“现代法律”的法律体系。虽然如此，这里我们需要指出，中国法学界对“形式主义”的理解与西方是有一定的不同的，主要局限于两种含义：一是官僚化的重形式、轻实质倾向，一是条文主义，而不是西方语境中侧重演绎逻辑的“形式主义”（formalism）。①如此的不同，部分源自（也反映于）两个语境中“形式主义”一词的不同含义，一是贬词，一是褒词；部分也源自民族感情或本土意识对全盘西化的抵制；部分也许还源自中国思想界对演绎逻辑的陌生感，不理解其在西方文明中的关键地位。

即便如此，在法律全盘西化的大潮流下，形式理性法律，作为西方现代法律的主流，无可避免地也占据了改革时期中国法律的中心地位。与此形成鲜明对照的是，中国法律史的地位日趋式微，在各大法学院的教员、课程和学生中只占越来越小的比例。中国法史的研究越来越成为一种类似于“博物馆”管理员的培训，为的是偶尔展示“馆藏珍品”，但都是没有现实意义和用途的东西。结果是整个法史学术领域的普遍危机。即便是那些提倡依赖“本土资源”的法学学者，其所指向的大多不是具体实际的传统法律，而是农村习惯、革命传统，或笼统的中国文化，并把其置于中国和西方、传统和现代法律文化非此即彼的二元对立框架之中。（例见苏力，1996，2000； 梁治平，1996；详细的讨论见黄宗智，2014a，第3卷，序：001-007）

这里我们还需要特别强调，韦伯所论述和代表的主流形式主义法律绝对不是西方法律思想唯一的重要法学传统。除了与自然法对立的实证（主义）法之外，近两个世纪以来形式主义法律受到众多“另类”法学传统的质疑，在欧洲诸如历史法学（如Friedrich Karl von Savigny，1779—1861）、法律社会学（如Rudolph von Jhering，1818—1892 和 Eugen Ehrlich，1862—1922）和法律程序主义（如Jürgen Habermas，1929—），在美国则诸如法律实用主义（如 Oliver Wendell Holmes，1809—1894）、法律现实主义（Roscoe Pound，1870—1964和 Karl Llewellyn，1893—1962）和近年的批判法学（如Roberto Unger，1947—和Duncan Kennedy，1942—）。之前的自然法认为道德规范是内在于自然界的而法律必然是道德的（善的），而实证主义法学则认为法律和道德无关，应被看作简单地是（任何）被施用的法律。②与之不同，19世纪中期以来的另类法学传统可以被视作是对形式主义法学——认为法律乃是一门科学，法律乃是普适的、绝对的、永恒的——的挑战。他们在不同程度上都认为，在法律现有条文和文本之外，还需要考虑到法律实践、社会和历史实际，以及对未来的社会与文化的“应然”理念。在一定程度上，它们都坚持在形式逻辑之上，还要考虑到或者更多地考虑到关乎应然的道德价值。（更详细的讨论见黄宗智，2014b：导论）对本文倡导的观点来说，它们都是可用资源。

二、中国法律作为道德主义法律的典型

从道德和法律相互关联的视角来说，中国过去和现在的法律体系都是很好的例子。近年来中国法律虽然引进了大量的形式主义西方法律，但一定程度上仍然保留了其原有的道德主义倾向，并且明显不会伴随其“现代化”而消失。在中国文化和思想中，道德维度的重要性是非常明显的，无论是在儒学传统中，还是在历史上对外来宗教和思想（例如佛教或近代的社会达尔文主义、基督教等）的反应和理解过程中，甚或是对马克思主义和共产主义革命的重新理解中，都很明显。

当然，在目前西化主义和本土主义法学的二元对立之中，道德和法律两者在中国法律中并存与结合的基本事实也许会显得模糊不清。这是笔者在这里要具体检视中国法律中的道德价值观的原因之一，为的是要精确地说明道德主义在中国法律中长期以来所扮演的角色，并试图阐明道德与法律结合背后所隐含的逻辑。中国法律在其实际运作中所展示的逻辑是笔者25年来努力研究的核心，本文将在多处引用笔者这些年来所积累的经验证据（详见黄宗智，2014a，三卷本；亦见黄宗智，2001，2009，2010，2013），目的不仅是要证实两者结合的实际，更是要梳理两者结合的基本轮廓与原则，不仅在其理论层面，也在其实践层面。在我看来，如此的结合是创建一个未来既是现代的也是“中国特色”的法律体系的主要方向和道路。

从这个角度来考虑，用调解的方法来解决纠纷乃是道德主义实际存在于中国法律体系的一个主要例子。在实践中，调解依赖的是关乎应然的道德准则，而不仅是合法与否的法律原则。它关心的是德行，不是法律条文。它追求的是“和谐”理念，不是权利和其保护。它的目的是通过互让来解决纠纷，不是确定法律上的对错。它期盼的是通过人们的“让”、“忍”等美德来建构更良好的道德社会，而不简单是禁止和惩罚非法行为。如此的调解一直是中国法律体系的一个基本特征，很好地阐明了其所包含的道德主义。它与从个人权利前提出发，通过逻辑推理来说明什么是和什么不是侵犯权利的法律体系十分不同。用韦伯的理想类型来说，它是“实体主义”的，不是“形式主义”的，是“实体非理性”和“实体理性”的，而不是“形式主义理性”的。（关于中国晚清以来调解制度的总结性论证和分析，见黄宗智，2014a，第3卷：第2章）

（一）作为道德与法律、现代性与传统结合的调解制度

在20世纪共产党革命之前，调解是主要由社区和宗族（非正式）领导来执行的——譬如，几乎在每一个村庄之中，都有一位或几位社区所公认的（非正式）调解人士，由他们来解决村庄内部的纠纷。在中国共产党进入之后，旧式的调解大多被村庄的党干部所取代。此外，还加上了基层行政机构的官员／干部的调解和调处与国家正式法庭所执行的调解和调处。（黄宗智，2014a，第3卷：第2章、第7章）

从大量当代正式法庭调解的实践案例中，笔者引证出以下在实际运作中未经明言的逻辑：最见成效的调解多来自双方没有单一方过错的，或者是双方都具有同等义务的纠纷，那样的案件是调解机制运用得最有效的案件，也是应该用调解来解决的。而在一方有过错的纠纷之中，则更适用判决，虽然仍然可以通过象征性的调解和让步来减轻简单判决对错所可能导致的当事人之间长期的仇恨。即便只是象征性的妥协也有可能达到如此的效果。历史证明，调解和判决在过去和当代中国法律体系中如此并用是一个有效的、低成本的方法，减轻了法庭的负担。

当前的中国法律体系仍然显示出对调解的侧重。今天，在每两个涉及他人斡旋的公开（有记录的）纠纷之中，仍然有一个是通过法院体系之外的调解而不是正式的法庭体系来解决的。而在进入法庭体系的（民事）案件中，每两个案件仍然有一个是通过某种调解而不是判决来解决的。（黄宗智，2014a，第3卷：62-63；亦见《中国统计年鉴   2013》：表23-20、表23-22）事实是，中国广义的（非正式、半正式和正式）调解制度在其使用规模和成效上来说，(点击此处阅读下一页)