罗马法体系的典型特征

罗马法体系的典型特征

桑德罗•斯奇巴尼

2013-4-8 10:01:45 来源：《法学》(沪)2006年12期

作者简介：桑德罗•斯奇巴尼，意大利罗马第二大学，华东政法学院罗马法和欧洲法研究中心特聘教授。

译 者：张礼洪

张礼洪，华东政法学院。

内容提要：作为世界性的文化遗产，罗马法与宗教、伦理密切相联系。通过把法学家的解释和学说作为法的渊源，罗马法承认并且确立了法学家在立法中的核心地位。罗马法在宪政、人法、财产法，刑事司法等方面以体系化观念为指导所确立的诸多原则为现代法律的发展奠定了历史基础。罗马法体系是个开放自由的法律体系。

关 键 词：罗马法 法律体系 典型特征

一、定义和时代划分

罗马法法律体系是自罗马城建立时确立的，从罗马建城开始至今的各个历史时期中不断发展演变而形成的法律概念、法律原则、法律制度和法律规范的总和。

罗马法的历史发展阶段大体可划分为三个时期：罗马法体系的建立时期，即从罗马城建城 （公元前753年）开始至优士丁尼法典化完成（公元528年至公

元534年）；罗马法与中世纪法竞争发展的时期，该时期从罗马帝国向中欧移民和侵入扩张开始至查理皇帝登基（公元800年）；罗马法的伟大革命时期，该时期以一系列的地理大发现（特别是公元1492年美洲的发现）和莫斯科城作为第三罗马而奠基为起点，以法国革命、拉丁美洲独立运动、俄国十月革命、中国革命等一些人类历史上的大革命为标志。在此，我只探讨一下罗马法体系建立时期的一些特点。

二、世界性

公元前1世纪的希腊学者Dionigo di Alicarnasso在研习罗马辉煌壮阔的历史发展原因时，指出其中的一个原因是：罗马法奴隶也能成为罗马市民。①罗马家庭可以不根据血缘关系把家庭成员确定为家子和家孙，从而把他们纳入家庭。②罗马法还把家庭当成共和国的“发源地”③。

罗马人开明进步，不根据人的出生而是依据罗马市民和非罗马市民（包括奴隶）的意志，把人们吸纳进其社会中，认识到社会是公共意志的产物并且通过共同意志才得以存续。我们可以在西塞罗的作品中找到人民的法律定义：人民是指“聚合在一起并且基于他们对法的合意和对公共利益的一致性而转化为社会的大众”。④由于罗马人的上述组织机构和信仰，从一开始，罗马法即对所有人开放，人们在罗马法的引导下生存发展，寻求正义，罗马法成为全人类的共同财产。

三、宗教、伦理、法律

公元前753年，罗马依庄严的宗教仪式建立。在建城仪式中展示了朱庇特神对罗马城的祝福。⑤朱庇特神是存在于不同种族之间的神，是法律制度的主宰者。

建城仪式旨在实现法所调整的“与神灵保持的和平”的需要。这同时也是所有人（包括相知的人和不相知的人）之间按照法来建立和维持和平的需要。在实践中被遵守的“战争祭司法”从一开始起调整着罗马人与其他民族之间的关系，没有一个民族被排除在该法调整范围之外。该法调整着罗马人与其他民族之间存在的正义关系、进行自卫和发动合法战争而产生的关系。“战和事务法”调整许多与外国人有关的“普遍权利”，其中包括所谓的“收容权”，即外国人在罗马的地域上定居权；“避难权”，即受罗马市民个人或罗马社会接待的权利等。⑥因此，罗马法的世界性与罗马城的奠基、与罗马最古老的法律观念紧密联系。罗马法与宗教和伦理紧密结合在一起。

四、罗马法的整体性和内在划分：遵循神法行为和不遵循神法行为；法和古老习惯；自然法、市民法和万民法；市民法和荣誉法；公法和私法

罗马法是由大量的法律规范所构成的，其相互之间存在着区别：遵循神法行为和不遵循神法行为的区别表现在就人与神的关系范围内的合法行为和非法行为（比如，违反血缘和待客方面的法律即被认为是不遵循神法行为⑦）。法与古老习惯的区别表现在：后者指的是由习惯构成的最古老的法律规范，产生于家庭关系之中、人与人的相互关系之中及家庭与人的关系之中。自然法、市民法和万民法之间的区别是：市民法是罗马市民之间的法律的。市民法的目的旨在发展和确定城邦市民之间的关系；万民法是调整罗马人与外族人关系的法律，并且逐渐成为在人的自然理性的引导下以解决历史对每个人所提出的问题为内容的法律。万民法成为了对一切人都适用的法律。自然法却是由自然确定的，引导人类和动物的法律规则。⑧市民法与荣誉法的区别在于：荣誉法是由裁判官在进行审判过程中，根据其所享有的自由裁量权以颁布告示形成的法。⑨公法与私法的区别是：公法是有关国家公共组织关系的法律，而私法则是调整市民私人之间关系的法律

⑩；公法与私法之间的关系体现的是个人利益与所有人的利益之间的关系而并不反映为纯粹的个人主义。(11)

由于罗马法内部划分上的复杂性，许多世纪以来，当谈到罗马法时都采用复数形式的措辞“罗马人民共同体的法群”，在这一措辞中也表现出不同的社会群体和不同的法的发展方式的存在，它也体现了对法本身的内在批判和不断更新：Catone指出罗马法是群体智慧的结晶。(12)罗马法的内在复杂性并未使其丧失内在统一性，优士丁尼法典化突出地体现了罗马法的内在统一性并且将其与这种统一性所含的多样化的具体法律制度联系起来，同时，兼顾了法的基本的划分方式。(13)这些关于法的划分不断地体现其价值：在法律的基本原则受到侵犯（比如第二次世界大战）时，自然法的内在价值常得到突出的展现；对所有人民均适用的法的价值的尊重在当今社会中不断得到体现，无论从世界的区域范围来看还是从全球范围来看都是如此。停止野蛮性地进行全球经济一体化的呼声正是体现了应遵守所有民族都应适用的法的观念。

五、法的渊源：法律、法学、法典(14)

罗马私法的渊源是：法律、平民会议决议、元老院决议、国王谕令、裁判官告示、法学家的学说、习惯。(15)这些渊源主要可被分成两类：一类是法律，是根据官员的提议举行的罗马人民共同体代表大会所反映的人民意愿。法律体现了“人民的权力”，这是整个法律制度中不可变更的核心。优士丁尼皇帝曾强调了其所享有的制定法的权力来源于法律。(16)和法律一样，习惯也被认为是人民意志的反映。(17)另一类是法学家的学说，法学家以他们的学术权威和皇帝所授予的解答问题的权利，通过讨论问题，对可能的解决方案进行分析研究从而提出准确解决方案。法律和法学家的学说构成罗马法律制度的两块基石。正如优士丁尼

皇帝所说，法学家具体的必须执行法律。(18)此外，应加以强调的是习惯必须被认为具有与法律等同的效力。

法律和法学家学说融合在优士丁尼皇帝于公元六世纪编纂的一系列法典中。优士丁尼的《罗马法大全》涉及的不单纯是法律也不单纯是法学，而且是二者的结合。(19)在此之后直至当今的民法法典化运动都反映了法律和法学的结合。忘记这一基本特点，过分地强调法律规范自身的作用而忽视法律理论和学说的作用是有害的。法律条文的编纂必须在法学的指引下进行，只有以法的基本原则的指导下才可避免对法律条款的主观解释，通过对法律制度基本原则的批判性思索，才可把法学研究引向深入。法的基本原则是在法的形成过程中经不断得到选择而确定的，并且在法的时空发展过程中不断得到发展和演变。

六、罗马共和国的组织机构：A)权力的分立：民众会议，官员，元老院，僧侣团体，罗马人民共同体和平民；B)中央政府和自治市(20)

罗马共和国与王国不同，共和国被称为是属于罗马人民共同体而不是属于国王的。

A)罗马人民共同体是国家支配权和国家权威的所有者。罗马人民共同体采取民众会议的方式组织起来。民众会议是罗马人民选举、立法及一定程度上的司法大会。民众会议选举共和国的各类官员，他们分别是监察官、执政官和裁判官。各级官员均受罗马人民共同体的支配，并且他们的任职都是暂时性和集体性的。任职的“集体性”表现在每一位官员均可通过投“否决票”对抗和缓冲其他同级或下级官员所采取的为其所反对的行动。只有独裁官不是集体制，没有任何人可以对抗其所采取的行动，但独裁官任期很短。所有官员均负有“法律责任”，在

其卸任后，任何人均可就其受该官员的渎职行为遭受损害而将该官员诉之于法庭。上述官员均有权对公民的行为进行伦理上的评判和有权评价公民的承担赋税的能力；某些官员享有“治权”，即召集民众会议、提出议案、从事管理国家的行为、指挥军队、执行处罚等权力；而某些官职则享有司法权，即指示法律案件中应具体适用的法律规范的权力。重要官职由终生元老院任命，终生元老院由最古老的贵族家庭和最高级别的前任官职组成；元老院则享有法律“准可权”。此外，元老院还享有与其他民族的人民媾和建交、管理国家财务的权力。僧侣团体在国际事务上享有权力，并有权认定民众代表大会召开是否合法，对诸多行为的仪式是否恰当做出判定。但是，罗马人民还分为两部分：一部分是贵族，他们由前任的官职家庭组成；一部分是平民。平民拥有自己的民众会议，平民民众会议有平民护民官组成。平民护民官享有“护民权”，他们享有对抗除独裁官之外的其他一切官职行为的权力。

权力是分立的，每一项权力的行使均需要上述其他权力机构的配合。这种权力分立制度与现代的权力分立体制有所不同。比如：就立法权的行使而言，立法从某个官员行使提案权开始，必须要求该官员的同仁对其提案不表示反对，元老院对该立法提案的赞同和批准，僧侣团体对民众会议的举行程序合法性的认可并且由罗马人民共同体来决定。此外，基于罗马人民之内平民和贵族的划分，平民为对抗每一项国家统治行为享有“否决权”，通过行使“否决权”保证平民的基本权利而且每一官职在采取行动时必须获得其他官职最基本的同意。

B)罗马共和国逐渐被建成为一个“帝国”，逐渐向所有在当时为罗马人所知的民族开放并且在法的指导下开展与其他一切民族的的关系。这使得面向所有人的法在一切为罗马人所认识的地域内对所有人均有效。自治市制度便是这种组织形式的基本表现。每个自治市是一个完整统一的权力集中体系，均有其自身的民

众会议和官职。最终，公元212年，原籍非洲的卡拉卡拉皇帝颁布谕令将罗马市民籍赐予除自治城市公民之外的所有自由人。

在罗马法体系产生时期建立的原则在其之后的历史阶段一度受到怀疑和批判。与罗马法把国家权力建立在人民意志基础上的原则不同，在罗马法产生之后的长期人类历史进程中，国家权力建立在神的意志的基础上（国王的个人权威，或者僧侣所代表的神的意志）。而正是以罗马共和国制度的诠释和思考为基础，法国民主革命和拉丁美洲独立运动的伟大的启蒙者——卢梭才创建了他的民主理论。同时罗马共和国制度也一度受到抨击和反对。古罗马君士坦特(Constant)曾把古代人的自由，即其所称的人民的、自由与现代人的自由，即个人的自由相区别开。孟德斯鸠所创建的权力分立理论删除了国家各组织机构之间的相互配合的必要：即抛弃了护民官的否决权和平民否决权及自治市的自治制度，并将独裁制度与戒严状态和古希腊的暴君统治混为一谈。罗马帝国作为保障各民族和平的世界性组织机构的思想，受到国家领土主权绝对性观念的反对。但是，同样，当认识到高于个人利益的人类及社会共同利益的存在，前一理念的价值依旧有实际意义并以不同的形式表现出来：认识到民主原则的存在，认识到否决权（特别在在工会和行业联合会行动中）和反对权的存在，认识到国家城邦的作用，认识到保卫世界和平的重要性和在尊重一切民族的前提下实现世界和平的手段，是永恒的历史趋势。

七、人、物的归属和人对物享有的权利及反映根据诚实信用和平等理念与他人的合作关系的债的关系(21)

（一）罗马民法把对具体的人的保护作为其立法目的，把一切人在法律上都当成“人”来对待

与那个时期的地中海地区的其他民族的法律一样，罗马法把人分成自由人和奴隶，但是，罗马法还明确指出奴隶与其他人一样也是人。(22)从宗教法和刑法的角度上看，奴隶与其他人一样享有权利；从哲学的视角，西塞罗提出以有偿劳动来替代奴隶的无偿劳动。(23)

罗马法中，人法的基本概念是“支配权”，特别是“家父”的支配权；“家父”的支配权是自身权利的“依托”并且也可能是他人权利的基础。随后，建立在“家父”支配权之上的他人的“自治”和“组织权利”填补了家庭生活中可能存在的内在裂痕。家庭被认为是处在同一“家父”的支配权之下的多数人的集合。

(24)上文谈到的罗马人民的支配权，即有组织的居民共同体的支配权与“家父”的支配权紧密相联。如今，必须明确“家父”的支配权这一概念与民主制度的发展相联系，“家父”支配权在不失去作为一个私法概念，特别是家庭法中的概念的同时，在社会、政治、文化诸多领域，体现社会成员对社会共同体的不断参与。

(25)

对生产工具和社会财产的支配，即对物的所有权，也包含在这一支配权（它反映在社会政治领域）概念之内。罗马法所有权的核心是物对“家父”的归属。罗马法所有权的概念产生于支配权，但随后又与后者相分离，不应认为支配权这一概念从属于所有权的概念；相反，“家父”对物的所有却是其与城邦共同体的关系紧密相连。此外，不只存在一种所有权形式。在这一最古老的建立在支配权基础上的所有权形式之外，还存在自由人和享有法律独立地位的人以利用土地为目的而对“公共土地的简单但可撤销的占有”形式。而且进一步发展出有偿使用属罗马人民共同体所有土地的法律制度，即土地使用人以向罗马共同体交纳一定的赋税为条件，有权占有、使用、收益和转让土地的制度。接着，又形成和发展

了“他物权”，比如，对他人土地的地役权、用益权、地上权、佃权。所有这些权利都被称为物权，因为均是通过主张原告对物的支配来提起诉讼，并且被告可以不必应诉，被告放弃诉讼，原告将取得对物的支配（由此可知此类权利是对物的权利，对他人此类的权利主张给予配合的方式是不从事阻碍该权利实现的行为）。(26)

（二）与支配权概念相联系的是可通过合同促使他人采取配合行动的权利

“债”最开始表现为保证另一方履行其义务而束缚其人身的锁链，随后发展为迫使一方当事人从事生产活动以清偿其债务的约束，最终发展为一种法律约束。债在一开始只是在一方当事人不履行经济和社会义务时，对其人身进行束缚的手段，随后发展成为以财产为核心的概念，因为债务人财产是清偿债权的保障。在一定的法律关系中还形成了这样一个原则，即债务人只以其所能为限（不应使其沦落到悲惨境地为限）承担履行义务。

罗马法确定了大量的合同形式，通过对合同给予典型化，实现对社会经济生活的控制，保障社会经济关系的平衡，并且逐渐形成了对债务关系的解释应有利于债务人摆脱债务约束的原则。罗马法中，合同的基本因素要么体现为“形式上的庄严性”，要么体现为“债务标的”的返还性，要么体现为合同义务的“双务性”；在一切合同中都必须存在“合意”和“原因”。基于合同义务和给付的双务性，逐渐又打破了合同典型化框架，对即便未明确为法律规定和调整但具有合意的合同，也给予法律保护。合同法中的基本原则是诚实信用原则，即要求在合同的订立、解释和履行过程中，双方当事人必须以正确的方式行为。从中又发展出有关合同给付“公平性”法学理论，防止和反对合同给付的过分不平衡，确立了对存在的给付不平衡和合同权利滥用进行修正的必要性。此外，作为政治倾向

和政治斗争的结果，确立了对个人利益进行限制的原则，同时在法学理论上还主张不得把不能为个人所享有的利益规定在物的孳息之列。(27)

诸如盗窃、抢夺、伤害、侮辱等侵权和犯罪行为也是产生债的原因，并且特别要求损害是由于行为人的主观过错所致。在罗马法中，以金钱方式进行“私人处罚”是一个非常重要的概念，它与现代法中赔偿损失的概念不同。但是，在侵权行为中，只要可能对社会安全存在危害，比如，在公共道路上方放置了可能会倒塌的物品，任何人均可提起民众诉讼要求排除防碍。(28)

在罗马法继承制度中，继承关系表现为“家父”支配权的继承，这是罗马继承法的基本原则。具体表现为“家子”通过继承成为“家父”，在财产关系上和在宗教关系上均继承死者的法律地位。确定继承人继承“家父”的法律地位的一般做法是在遗嘱中设立一个或者多个继承人。除了采用遗嘱之外还可采用遗赠和遗产信托形式。(29)

诉讼的基本形式是：首先，法官介入诉讼以解决纠纷，通过适用已存在的法律规定做出判决，在程式诉讼中，该法律规定由法官和当事人确定；紧接着，是判决的执行程序，该程序应依当事人的请求而开始，也必须要求法官的参与。值得注意的是，权利诉讼保障手段主要为基于法律规定而存在的当事人所享有的诉权。另一方面，民众诉讼、令状、要求提供诉讼担保等也是权利保护的手段。并且权利的保障主要表现在审判阶段而不是表现在其他诉讼阶段。(30)

罗马法始终经历着非常剧烈的发展过程，各项制度不断得到重新解释、发展和丰富，表现出其连续性。比如，与劳务租赁合同不同，罗马法中的劳动合同随着罗马法有关劳动保护制度的发展变化，经历了根本性的变更。我们也应看到一

些简单化的重新解释弱化了罗马法的某些制度原先所含有的丰富内容，比如物权领域，所有权形式的多重性，他物权的形式多样性，在债法领域，遵循诚实信用的原则，保护弱方当事人的利益和禁止将个人所享有的利益列在物的孳息之列的规定等。与罗马法某些制度的弱化相比，更重要的是要看到罗马法不断发展的进程。

八、法和刑法：无过错不为罪；无法律规定不为罪；控辩式和纠问式诉讼方式，刑罚自负(31)

国王时期的法律和公元前5世纪的十二铜表法均含有一些有关刑法和刑事诉讼的规范，罗马法的有关制度正是在对这些规范的提炼的基础上形成的。

A)在最古老的时代，直接破坏与神的和平，侵害城邦共同体的罪行是有限的，比如，谋杀、烧毁庄稼、搬走界石、敌对行为（临阵逃跑、拒不服兵役、战争期间投敌、对城邦实施恐怖行为）、叛逆 （官职滥用权力或者侵犯罗马人民共同体尊严）。在十二铜表法中已经区分了“公共犯罪行为”与对个人实施的“私犯和犯罪行为”（对此，我上文在有关债的叙述中已加论述）。

法律规定的罪行范围随后进一步扩张。简要地说，在罗马共和国时期新增加了新的罪行，如拐卖人口罪、非法扣押人员罪、破坏国家政治生活的犯罪（如选举舞弊罪、挪用公物罪、贪污罪、非法结社扰乱投票选举罪等）；在公元3世纪至公元4世纪，还产生了一系列有关扰乱社会经济生活的罪行（比如，囤积居奇粮食罪、敲诈勒索罪）。此外，还产生含义较为广泛，对其有多种不同的解释的罪行，比如，多重欺骗罪。在优士丁尼皇帝时期，没有摒弃“公共犯罪行为”与“私人侵权和犯罪行为”的区别，而且把一些私人侵权行为列入犯罪之列（首先，

是那些较严重的行为，如有加重情节的盗窃、盗窃牲口、公共浴场盗窃等），而对于其他侵权行为，被侵害人只能要求赔偿损失。

从一开始起，就存在故意犯罪和非故意犯罪的区别。就谋杀行为而言，“故意”杀害他人与“不希望”杀害他人（如“希望箭头伤害被害人而不是将其杀死”）但不幸发生事件的杀害行为的区别，对前者处予死刑，对后者可通过交付一只公绵羊替罪。这一区别构成罗马刑法的基本原则，即只对有主观故意的犯罪行为人进行刑罚，但有必要认识到，就主观故意的认定上存在不确定性，要考虑是否构成间接故意和有蓄谋的犯罪。无论如何，“无过错不存在犯罪”的原则是一项基本原则（就私犯行为而言，在债法领域，也实行无过错则无责任）。此外，还要注意到无行为能力人不能成为法律责任的承担者：比如，儿童、精神病人（但对其可以为保护社会安全而采取强制性防范措施）及因可原谅的原因犯有认识上的错误的人；但醉酒、愤怒、激情不属可免责的原因。

仅仅符合主观要件尚不足以认定犯罪。犯罪的存在必须以犯有犯罪行为为前提，必须认识到只基于犯罪意图，尚不构成犯罪。在犯罪行为与危害结果之间必须存在因果联系，必须对此因果关系进行分析。而且罗马法常以泛泛的方式规定犯罪行为。

罗马法还对共同犯罪处予较严厉的处罚。但是，唆使从事犯罪的行为不构成共同犯罪（它构成单独的一种犯罪行为）。

可以出于多种原因而将犯罪行为人开责，罗马法中确定的开责理由主要是“被害人的同意” （但在被害人同意的前提下将被害人阉割，犯罪行为人不可开责）；“紧急避险”；“正当防卫”（可能还包括“依法行为”）(32)。

B)宗教制裁在罗马法中占有重要地位。根据罗马宗教制裁规则，犯罪行为人应在民众大会上履行赎罪祭献，随后宗教制裁由民众会议自行决定。开始由国王助手，随后由执政官提出刑事公诉和执行刑罚。此外，被判处死刑者还有权提起民众申诉，要求重新认定判决的正确性，在此情形，公诉人必须中止刑罚的执行，罗马人民共同体依被告的要求介入对判决进行审查。民众申诉制度成为罗马法刑事诉讼制度的不可分割的组成并构成对公民权利的保障。随后，民众申诉制度成为一项在任何情况下均可实施的规则，即便被告未提出该申诉，也应进行此申诉程序。

罗马民众对此申诉程序享有的权利表现在执政官的形式上的变化：当执政官就城邦生活行使权力，即不行使军事权力时，应将其权力标志中的斧子去除（斧子是执行死刑的工具）。

在这种刑事诉讼程序之外，还存在另一种以永久陪审团为核心的针对某些特别的犯罪而实行的控辩式诉讼方式。一开始，这种新的诉讼制度是为了对在刑事审判中滥用权力的官员进行审判而建立的，随后被应用于其他情形。在这种诉讼制度中，任何公民均可提出控诉；如果是由多个公民提出控诉，将在他们之间进行选择，但未被选中者，也可出席审判。控诉人在陪审团面前提供证据材料，被告者相应地提供对其有利的证据。在对证完成之后，审判长询问陪审团案件事实是否清楚，如果三分之一以上的陪审团成员认为案件事实依旧不清楚，则进一步进行庭审；最后，要求陪审团成员分别在一张纸条上写明“有罪”或者写明“无罪”，并将其投入投票箱。通过规定了一些特别犯罪的法律，这一种诉讼方式不断发展，并成立了专门法院对此类犯罪进行审判，从而确立了在法律没有规定的情况下不存在犯罪的原则（但有必要强调的是有时候对这一原则的解释造成了对

该原则的违反）。

在罗马法的发展过程中，这种控辩式诉讼方式也曾一度被废弃。公元1世纪开始的罗马君主制时期又恢复了纠问式诉讼方式，实行由法官自行收集证据认定事实，向君主上诉或向由君主按具体法律部门进行认定事实的权力分配和委派的官员，请求重新审查判决。在这种新的诉讼程序中，由法官自行依法提出和审理上诉案件：尽管经常是由被侵害的一方提出的控诉并且针对的是公民个人，但不是由控告方收集证据，在上诉程序不存在控告方。由法官对证据的自行认定的原则转变为一系列导致采用刑讯逼供来推定和侦查犯罪的刑事规则，造成刑事诉讼历史上最恐怖的一幕。对此，我们只知道有关各官员职权的分配的情况而对诉讼的具体操作程序尚不大明确。在诸多世纪过后，现代刑事诉讼法正以纠问式诉讼方式为出发点，试图在纠问式和控辩式诉讼中找到一个平衡点（这种做法肯定要犯下一些错误！）。(33)

C)刑罚一开始具有宗教特点：将罪犯献祭给神灵的方式，在某些情况下表现为执行死刑，在另一些情况下则表现为将被判刑人驱除出社会，在这种情况下，任何人均有权将其杀死。面临通过民众会议举行的程序被判处死刑者，在被最终定罪判刑之前，可以要求被流放；在这种情况下，一旦被认可举行流放，将发布“水火禁令”，根据此禁令被流放人将被排除在任何形式的城邦社会生活之外，如果被流放人回到城邦将被执行死刑。对罗马法刑罚的功能，我们尚未得到允许我们对其有充分了解的材料。在当今的罗马法书籍中的有关论述夹杂了不少现代解释。有些论述表明罗马法将刑罚的功能确定为按公民的行为国家给予相应的回报，有些却将其认定为威慑功能，有些却将其认定为修正功能，还有些却将其认定为兼而有之。但刑罚自负的原则则肯定是罗马法中自始存在的原则。处于“家父”权支配之下的人也可被作为犯罪行为人处予刑罚，承担相应的制裁，并且只

有在法律允许的情况下，才可以通过支付赎金使其免于处罚。(34)

注释：

①Dionigo di Alicarnasso,1,9,3：“罗马人注定要成为最伟大的民族„„因为他们慷慨地把避难权授予那些需要庇护的人，把罗马市民权授予那些在战争中英勇作战的人，把市民权授予被解放的奴隶，不蔑视任何人”；同时参见第4编第22编和第4编第24编。在罗马法文献和拉丁文作品中，每一作品后紧跟的数字，依次代表卷、章、条款的编号，Pr代表头段。此外，C代表《优士丁尼法典》，D代表《学说汇纂》，Gai代表盖尤斯所著的《法学阶梯》，J代表优士丁尼《法学阶梯》。

②［意］彭梵德：《罗马法教程》，黄风译，中国政法大学出版社1993年版，第114页以下。

③Cicerone, De officis, 1,54.

④Cicerone, De Republica,1,39；同时参见Cicerone, De Republica,1,49：“什么是城邦，城邦只能是法的社会”；Livio, Ab urbe condia,1,8：“罗慕若在完成与宗教有关事务后，在民众大会上向民众宣布只有按照法律才可组建成人民实体并且这些事务应在法的指导下进行”；同时参见D,1,2,2,2（中文译文见桑德罗•斯奇巴尼：《民法大全选译》，第1辑，黄风译，中国政法大学出版社 1992年版，第43页）。

⑤Livio, Ab urbe condia, 1,12,4：“罗慕若说，朱比特通过他的天鸟在Palatino山丘上建立了城市的初址”。

⑥Cicerone, De officis, 1,36;3,108.

⑦D,1,1,3; Vilgilio, Eneide, 3,55。存在这样一种认识：不论任何时候都发动战争，即便是合法战争，应认定为不遵循神法的行为，并且参与战争的士兵应被休沐净身（参见Virgilio, Eneide, 2,717-720）。

⑧见，J,1,2 pr. 2;D, 1,1,1,2 ss.（桑德罗•斯奇巴尼：《罗马法大全选译》第1辑，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第35页以下）。盖尤斯持两分法论，把自然法与万民法等同，参见Cai 1, 1,（中文译文参见：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第1页）；D,1,1,9，（中文译文参见：桑德罗•斯奇巴尼：《罗马法大全选译》第1辑，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第36页以下）。

⑨J,1,2,7;D,1,1,7,1.

⑩J,1,1,4;D,1,1,1,2.

(11)Cicerone, De officis,3,26.

(12)Cicerone, De officis,2,12.

(13)参见［意］桑德罗•斯奇巴尼：《罗马法大全选译》前言，第1辑，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第25页以下。

(14)参见［意］格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第96页以下。

(15)J,1,2,3 ss.; D,1,1,7.

(16)J,1,2,6;D,1,4,1 Pr..

(17)D,1,3,32.

(18)C,7,45,13.

(19)参见［意］桑德罗•斯奇巴尼：《罗马法大全选译》前言，第1辑，中国政法大学出版社1992年版，第22页以下。

(20)参见［意］格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1993年版，第142页以下。

(21)参见［意］彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第115页以下，第194页以下和第283页以下。

(22)Cai, 1,8;J,1,3.

(23)Cicerone, De officis, 1,41.

(24)参见［意］桑德罗•斯奇巴尼：《罗马法大全选译》（第Ⅱ辑），费安玲译，中国政法大学出版社1995年版，第2页以下。

(25)参见《意大利宪法》第3条、第29条、第30条；《意大利民法典》第1编（中文译文见：《意大利民法典》，费安玲、丁玫等译，中国政法大学出版社2004年版，第11页以下）。

(26)Gal, 2,1 ss.; J,2,1ss., 1,8;J,1,3。参见《意大利民法典》第3编（中文译文见《意大利民法典》，费安玲、丁玫等译，中国政法大学出版社2004年版，第203页以下）。

(27)Gai. 3, 182 ss.; J. 3, 13 ss.；参见《意大利宪法》第41条，《意大利民法典》第4编和第5编（中文译文见《意大利民法典》，费安玲、丁玫等译，中国政法大学出版社2004年版，第291页以下和485页以下）。

(28)Gai, 3,182 ss.; J,4,1ss.; J.1,8;J,1,3。同时参见《意大利民法典》第2043条（中文译文见《意大利民法典》，费安玲、丁玫等译，中国政法大学出版社2004年版，第480页）。

(29)Gai. 2, 99 ss.；参见《意大利民法典》第2编（中文译文见《意大利民法典》，费安玲、丁玫等译，前引书，第208页以下）。

(30)Gai. 4（中文译文见：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第288页以下）；J.4,6。

(31)参见［意］格罗索，《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1993年版，第267页以下。

(32)J.4,18；参见《意大利宪法》第25条以下。

(33)参见《意大利宪法》第27条。

(34)参见《意大利宪法》第27条。