"超生"夫妇并没有违法
何亚福
前几天，我写了一篇文章《田亮是否享有“生育特权”》，一位ID为“药笼中物”的网民回贴说：“很简单的一件事：有法律在，就需要遵守。即使法律不合理，在改变不合理的法律之前，依然要遵守法律。这是法律存在的最根本前提。计划生育政策如果不合理，那就想办法去修改它！在政策没有修改之前，一切违反的行为都是违法的！”
这位网民的观点是否有道理呢？在法学界，历来存在“恶法亦法”与“恶法非法”的争论，这两种观点各有各的道理。有人认为，恶法亦法，应该遵守恶法。例如，美国独立战争时期的思想家潘恩（Paine）说过：“对于一项坏的法律，我一贯主张(也是我身体力行的)遵守，同时使用一切的证据证明其错误，力求把它废除，这样做要比强行违反这条法律来得好；因为违反坏的法律此风一开，也许会削弱法律的力量，并导致对那些好的法律的肆意违反。”有人认为，恶法非法，1945年的纽伦堡审判就遵循了这个原则。如果“恶法亦法”，就无法审判纳粹战犯了，因为纳粹战犯为自己辩护的理由是：“执行法律的人不受法律追究，杀害犹太人是在执行法律”。德国法学家拉德布鲁赫（Radbruch）说过：“法律分法上之法和法下之法，以人类的共同理性，以人的尊严和权利作为展示内容的法是法上之法；凡是以背弃人类理性，漠视人的尊严、践踏人的权利为特征的法都是法下之法，法下之法是恶法，恶法非法也。”
在此我不打算讨论“恶法亦法”与“恶法非法”这两种观点谁对谁错，下面要讨论的问题是：计划生育是法律吗？虽然现在中国有一部《人口与计划生育法》，但这部法律的规定过于笼统，缺乏具体明确的可操作性条款，其具体实施细则仍要由各地根据具体情况来制定。对于《刑法》等法律来说，就不存在这种情况。法院对犯罪分子的判决，依据的是全国统一的《刑法》；而计生部门对“超生”夫妇的处罚，依据的却是本省（自治区、直辖市）人口与计划生育条例。
众所周知，法律的基本原则是平等。例如，中国《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等”。按照中国法律，只要是中国公民，不分民族、性别、职业、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，在量刑上一律平等。
然而，计划生育却存在很多不平等，例如城乡不平等、男女不平等、独生子女与非独生子女不平等、地域不平等、民族不平等。显然，法律是不允许存在这些不平等的。例如，法律不允许因为某个罪犯是独生子女或农村居民就在量刑上减轻处罚。但政策则允许在某些方面可以有“优惠”，例如高新技术企业优惠政策。可见，计划生育在本质上属于政策的范畴而不属于法律的范畴。
既然计划生育属于政策而不属于法律，那么，“超生”夫妇只是违反计划生育政策而并没有违法。倒是计生部门在执行计划生育政策过程中存在很多违法现象。例如，在社会学家曹锦清所著的《黄河边的中国》一书中，一位在乡政府干了8年的计生干部坦言：“为推行计划生育，我抓过人，牵过牛，扒过房子，干过许许多多违法乱纪的事。按法律要判我20年徒刑，也不算过分。”计生工作违反法律和政策的现象很普遍，下面只举两个方面的例子：
其一，《人口与计划生育法》第19条规定：“国家创造条件，保障公民知情选择安全、有效、适宜的避孕节育措施。”《计划生育技术服务管理条例（修订）》第3条规定：“计划生育技术服务实行国家指导和个人自愿相结合的原则。公民享有避孕方法的知情选择权。”但现在很多地方的计生部门侵犯育龄夫妇的避孕节育知情选择权，强制要求育龄夫妇“一孩上环、二孩结扎”。
其二，如果“超生”夫妇没有缴纳“社会抚养费”，计生办不开证明，公安部门就不给“超生”孩子上户口，这种做法显然是违反中国法律的。《国籍法》第4条规定：“父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。”《宪法》第33条规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”可见，《宪法》和《国籍法》并不区分是否“超生”，没有准生证、没有缴纳“社会抚养费”等等都不能作为不给上户口的理由。已经有多家报纸报道过，北京女孩李雪是第二胎，现在已经18岁了，由于没有缴纳“社会抚养费”，至今仍不能上户口。这种明目张胆的违法行为，为什么至今得不到纠正？
综上所述，“超生”夫妇并没有违法，而计生部门则普遍存在违法现象。计生支持者如果真的想维护法律的尊严，就应该敦促计生部门遵守法律，杜绝计生工作中的违法现象。