论犯罪着手的认定标准

论犯罪着手的认定标准

引 言

我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义这度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有财产，侵犯公民私人所有财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”根据刑法规定，我们可以看出我国刑法所惩处的犯罪首先是一种人的危害社会的行为。特定的危害社会的行为是我国刑法中犯罪客观方面的首要因素，因此，研究犯罪行为对于准确的认定犯罪和处罚犯罪具有重要的意义。

是否已经着手实施犯罪行为以及行为实施到何种程度，是否已经完成对于认定犯罪都具有关键的作用，犯罪行为是否已经着手更是关键的部分，因为在我国刑法中不存在思想犯，因此，判断犯罪行为着手与否关系到犯罪行为是否能够成立，并且直接决定该行为是否符合刑法分则所规定的罪状要求，并进而影响犯罪的构成。然而，刑法学界对在犯罪的阶段中，什么才算是犯罪的着手并无一致认识，这必然会对定罪量刑产生影响，可能会造成同案不同判等违背公平正义的情况发生。

一、 犯罪着手的界定

（一）犯罪行为着手的性质

我国刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。”在我国刑法中规定“着手”的，只有这一个法条，因此，对于如何理解着手的性质仅仅依据这一条是不够的，笔者认为应当结合刑法总则的相关条文来进行分析。

1. 从犯罪预备来看

我国刑法第22条第1款规定:“为了犯罪，准备工具、制造条件的是犯罪预

备。”根据法条我们可以得出犯罪预备形态的客观特征有两层含义：一是行为人

已经开始实施犯罪的预备行为；二是行为人尚未着手犯罪的实行行为。这一特征

意味着，犯罪活动在具体犯罪实行行为着手以前停止下来。1 这样的规定使我们

从中看出预备行为与实行行为的区别，从而正确地确定着手行为的归属。

在犯罪预备的条文中不规定“着手”，一方面是由于犯罪预备本能地不要求、

也不应该涉及犯罪的着手动作，它是尚未着手。另一方面，“着手”不是预备行

为的结束。尽管在故意犯罪的发展阶段中，犯意产生、转化为犯罪预备行为、开

始实行行为，直至犯罪得逞，是一个连续的、不间断的过程，每一个行为的中断

都可能会符合法定的犯罪形态，导致刑罚结果的出现。但不同阶段行为的本质属

性在刑法上的表现是不一样的，其对意志或行为内容的要求也是不同的。从我国

刑法将犯罪预备作为独立的可以追究刑事责任的形态可见，“着手”是在犯罪预

备以后的事。正是这种属性，使“着手”成为划分犯罪预备与犯罪未遂的主要标

志。2

2. 从犯罪既遂来看

根据我国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定，犯罪既遂主要

有四种不同的类型：（1）结果犯。指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，

而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。（2）行为犯。指以法定犯罪

行为的完成作为既遂标志的犯罪。按照法律规定，只有在着手实行犯罪的情况下，

达到法律要求的程度就是完成了犯罪。（3）危险犯。指以行为人实施的危害行

为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态最为既遂标志的犯罪。（4）举

动犯。指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构

成要件，从而构成既遂的犯罪。

根据以上定义可以看出，无论是何种类型，一旦既遂，实质性的犯罪行为就

一定已经实施，犯罪行为一定已经着手。

综上，通过上述两种犯罪形态的分析可以看出，犯罪行为的着手是发生在犯

罪预备以后，并不是预备行为的终了行为。犯罪着手是实行行为的一部分，是实

行行为的开始。因此，犯罪着手属于实质性的犯罪行为，即实行行为。

（二）犯罪行为着手的特征

1. 从主观角度考虑 1

2 高铭暄、马克昌：《刑法学》（第四版），2003年出版，第162页。 楼柏坤：《论犯罪着手行为之内在要素》，载《杭州商学院报》，2002年第3期。

我国刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以

外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”由此可以看出犯罪未遂是行为人已经着手

实施犯罪。着手实行犯罪的行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行

为并且已经通过后者开始充分表现出来，而不同于此前实施犯罪的意志。3犯罪

预备是行为人为实施犯罪开始创造条件的犯罪，行为人的目的和意图是为了顺利

的着手是时候和完成犯罪，至于具体实施犯罪的主观设计构思，行为人当然具有，

但是这种故意在预备阶段还没有得到具体实施和展开，还只是在预备行为中间接

地得到表现。而着手实行犯罪的行为人，其犯罪故意已经从“希望预备行为顺利

完成”转化到“实行行为顺利完成与危害结果发生”。换言之，预备行为的直接

目的是为犯罪创造条件，完成犯罪、危害结果发生是预备行为的间接目的；而着

手实行犯罪时，行为人却是以直接实施犯罪为目的。

2. 从客观的角度考察

着手实行犯罪的行为人已经开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为，这

种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪的性质，而是实行犯罪

的性质，这种行为已使刑法所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威

胁。在有犯罪对象的场合，这种行为已直接指向犯罪对象，如果不出现行为人意

志以外的原意的阻碍或者行为人的自动中止犯罪，这种行为就会继续下去，直到

完成犯罪既达到既遂。4

总之，在客观上，着手意味着实行能直接导致危害结果发生而为构成要件所

要求的客观行为；在主观上，着手是直接实现行为人犯罪意图的行为。着手实行

犯罪是客观的犯罪实行行为与主观的实行犯罪意图相结合的产物和标志。这两个

主客观基本特征的结合，从犯罪构成的整体上反映了着手实行犯罪的社会危害性

既程度。5

二、国内外刑法理论中关于犯罪着手的认定标准

(一) 大陆法系国家刑法理论中关于犯罪着手的认定标准 3

4 高铭暄、马克昌：《刑法学》（第四版），2003年出版，第165页。同脚注1 高铭暄、马克昌：《刑法学》，（第四版），2003年出版，第165页。

5 高铭暄、马克昌：《刑法学》，（第四版），2003年出版，第165页。

1．客观说

这种观点从古典派的见解出发把所为实行的观念作为客观上的标准进行 确

定。例如，从形式上讲有：（1）着手属于犯罪构成要件的行为；（2）实施了属

于犯罪构成要件的行为以及与它有直接密切关系的行为，就是 着手实行；（3）

实施完成犯罪的必要行为；（4）实施了针对法益的第一个侵害行为；（5）实施

了日常经验中犯罪的一般行为；（6）对犯罪表现出危险等都解释为着手实行。

上述各种主张侧重点各有不同，但都是从客观行为本身去 寻求判断犯罪着手的

标准。

2．主观说

这种观念是站在犯罪是行为人危险性格发现的近代派的立场。例如，（1） 纯

粹的主观说。犯意的成立应根据其实行的行为可以确切时。（2 ）变通的主观说。

有完成能力的犯意表示发动，即犯意的飞速表示发动；或者根 据事物的自然规

律，自然的行为应当具有实现犯罪的可能性，当观念表现在其行动中时。主观说

归根结底是以行为人是否存在犯罪意图为标准，来确定犯罪的着手。

3. 折中说

认为犯罪属于主、客观统一的综合行为，对着手实行犯罪也必须从两方 面

加以考察。如休列达认为，犯罪的意思如依据行为人的全部计划进行，在使该构

成要件的保护客体直接受到危险的行为中明确表示出来时，就有存在实行的开

始。

（二）我国刑法理论中关于犯罪着手的认定标准

我国刑法学界对于犯罪着手的认定标准归纳起来主要有以下三种观点：

第一种观点认为，犯罪客体、犯罪对象、犯罪结果、犯罪的时间和地点等，

对于犯罪预备行为和包含着手的犯罪实行行为来说，都具有不同意义，可以借助

这些因素中的一种或数种来建立认定犯罪实行着手的一般标准。如有的学者认

为，认定实行行为的着手，要注意以下几点：（1）考察某种行为是否直接与犯罪

客体及犯罪对象发生接触。只有行为同时直接与犯罪客体及犯罪对象发生接触，

才应视为犯罪实行行为的着手。（2）分析某种行为是否可以直接引起危害结果特

别是法定的构成要件结果的发生。（3）分析某种行为与犯罪地点的关系，当某罪

的犯罪构成以犯罪地点为要件时，某种行为与犯罪地点的关系对于认定犯罪实行

行为的着手具有重要意义。6

第二种观点认为，应当以实质的观点即从法益侵害的立场认定犯罪的着手。

犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能

成为实行行为。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险，但这种行为危险

非常微小时，刑法也不可能将其规定为犯罪的实行行为。另一方面，刑法处罚犯

罪预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，实行行为只能是具有侵

害法益的紧迫危险的行为；侵害法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果）时，

就是实行行为的着手。换言之，只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，

才是实行行为的着手。所以，未遂犯都是具体的危险犯。至于何种行为具有侵害

法益的紧迫危险，则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合考虑；要考虑行

为是否已经接触或者接近犯罪对象，行为人是否已经开始使用犯罪工具，是否开

始利用了所制造的条件，所实施的行为是否需要其进一步的行为就可以造成犯罪

结果，如此等等。7

第三种观点即中国刑法理论中关于着手的通说认为，犯罪实行行为的着手

是主客观相统一的概念，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成

客观方面的行为。8因为着手是犯罪的着手，而犯罪本身是主观上的犯罪故意与

客观上的犯罪行为的统一，因此，犯罪的着手也应该是主观上的犯罪意图已经转

化为客观上的犯罪行为之际。具体来讲，所谓已经着手实行犯罪是指行为人已经

开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为；或所谓着手就是 指

开始实行刑法分则所规定的某一犯罪客观方面的行为；抑或犯罪的着手是指行为

人主观上认识到犯罪预备行为已就绪，实施犯罪的条件已成熟，客观上开始实行

某种犯罪构成客观方面所要求的行为。9

三、特殊情况下对于犯罪着手的认定标准认定

（一） 不作为犯中对于犯罪着手的认定标准 6

7 姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年出版，157-158页。 张明楷：《刑法学》，法律出版社，2007年出版，286页。

8 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，2000年出版，北京大学出版社、高等教育出版社，第156页。出

版社在前出版时间紧随其后中间不加标点，请你参照系里给的模板认真修改

9 陈伟君：《论犯罪着手的认定标准》，载《台州市人民法院报》，2010年4月。

不作为是与作为相对应的危害行为的另一种表现形式。不作为，就是指行为

人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。10不作为

犯罪可以分为纯正不作为和不纯正不作为两种，所以其着手也应分别论之。

纯正不作为犯是以违反一定的作为义务而成立的，故行为人拒不履行作为义

务时犯罪已经开始侵害了直接客体，犯罪已着手实行。笔者认为具体判定时应该

从以下几点分析：一是从时间上，行为人到了应开始履行义务的时候；二是主观

上有拒不履行义务的故意；三是客观上确实不履行应尽的义务。

对于不纯正不作为犯，笔者认为行为人以直接犯罪为目的，开始不实施其应

当作为且能作为的行为时，即为不纯正不作为犯的着手。在此情况下，行为人违

背作为义务，即已经开始犯罪构成客观方面要求的行为。如某医院的护士因与病

人产生矛盾，产生杀死该病患以泄私愤的念头，故意不按照规定时间给该病人注

射药品，当他以故意杀人的犯罪意图开始不给病人注射药水时，病人旋即处于丧

失生命的危害之中，其行为的性质决定该故意杀人结果将会产生。因此，对于不

纯正不作为犯来说，应以其应作为且能作为而不作为时，认定为着手。

（二）共同犯罪中对于犯罪着手的认定

按照共同犯罪人之间有无分工为标准可以将共同犯罪分为简单的共同犯罪

和复杂的共同犯罪。简单的共同犯罪，也既共同实行犯，指二人以上共同故意实

行某一具体犯罪客观要件的行为。复杂的共同犯罪，指个共同犯罪人之间存在一

定分工的共同犯罪，有的是实行犯，有的是教唆犯，有的则是帮助犯。11

1. 共同实行犯犯罪着手的认定

共同实行犯的行为是一个整体，各共同犯罪人对共同实行的犯罪行为整体

负责，因此只要一人着手实行犯罪，整个犯罪就应视为已经进入着手状态。在这

种情况下，如果在场的其他共同犯罪人尚未来得及亲手直接实行犯罪时，已经着

手实行的共同犯罪人就被意志以外的原因所制止而使整个犯罪未得逞，那么，全

部共同犯罪人都应当承担犯罪未遂的刑事责任，而不能对未着手的人以犯罪预备

论处。同样，在共同正犯中的其中一个行为人开始实施了对构成要件保护法益发

生直接危险的行为时，就可以认定共同正犯已经着手实施构成要件行为了。所以，

在共同正犯中，一人着手，全体着手。 10

11 高铭暄、马克昌：《刑法学》，（第四版），2003年出版。第77页。 高铭暄、马克昌：《刑法学》，（第四版），2003年出版。183页。

2. 间接正犯的着手认定

间接正犯（也称间接实行犯）是指把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所

利用的中介由于某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接实行犯对于其

所通过中介实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承

担刑事责任的直接性的统一，就是间接正犯。与间接正犯相对的应是直接实行犯，

即直接实施犯罪而不是通过他人实施犯罪的实行犯。间接正犯是由利用者的利用

行业与被利用者的结果惹起行为而复合成立的。12

在这种场合，是以被利用者的行为为标准还是以利用者的利用行为为标准来

认定着手有三种不同的观点：一是客观说，认为被利用者行为的着手就是间接正

犯的着手；二是主观说，认为利用者行为的着手是间接正犯的着手，不应以被利

用者的行为为转移；三是折中说，认为间接正犯的着手不可一概而论，应区别对

待：在一般情况下， 则应以被利用者行为的着手为间接正犯的着手，但在利用

者有故意的工具的情况下，则应以被利用者的着手为间接正犯的着手。笔者认为，

间接正犯实质上是利用他人作为自己实行犯罪的工具，就其利用“他人”作为工

具而言，与利用其他物质性的工具没有什么本质的区别。利用者开始其诱导行为

时，依行为的性质已有实现危害结果的现实危险性。正如日本学者大冢仁所言，

间接正犯中被利用者的行为只不过是利用者之诱致行为的当然延长，是它的必然

发展，应当树立这种观念：只要利用者实施了以上的诱致行为，那么，实现构成

要件结果的可能性和危险性就应视为已经有相当程度的现实化和具体化了。13

因此，笔者认为应当以利用者的行为来判断犯罪行为的着手，即当利用者对

被利用者开始实施诱导利用行为时既为着手。

四、犯罪着手新标准的提出

（一）犯罪着手新标准的含义

任何关于犯罪着手的认定标准如果只从主观或客观的一方面入手，都不可能

是正确的认定标准。因此，首先必须要搞清犯罪着手的主观和客观两方面的特征。

从前面的分析可以得知犯罪预备是为犯罪的实行制造条件，此时行为人主观12

13 赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社，2008年版，第224页。 陈伟君：《论犯罪着手的认定标准》，台州市人民法院报，2010年4月。如果参考的是报纸应具体

到哪一天哪一版！

上并没有直接追求犯罪结果的发生，行为人制造条件的目的无非是想把预备行为推向着手行为。然而，到犯罪着手时，行为人的主观目的完全发生了变化，此时行为人主观上直接追求犯罪结果的发生。比如就某人翻院墙这个客观行为，如果行为人只是为了踩点，摸清情况，下次来偷，那就是犯罪预备。而如果行为人就是直接想偷东西，应该说就是行为着手了。因此，犯罪着手的主观特征应该是行为人以追求犯罪结果的发生作为行为的直接目的。14

根据陈忠林教授重新界定的行为概念，刑法中的行为，是指行为人控制或应该控制的客观条件作用于具体的人或物的存在状态的过程。客观上，行为从行为人控制或应该控制的客观条件开始，直至具体的人或物的存在状态的改变，或者说刑法所要求的特殊状态的出现时，行为就结束了。按照《现代汉语词典》的解释，“控制”一词也有两层含义:一是掌握住不使任意活动或越出范围; 二是使处于自己的占有、管理或影响之下。换言之，控制条件就是使条件按照行为人预想设想的方式发挥作用。比如，一个茶杯，它可以用来垫桌子，也可以用来接水，也以用来都小孩玩，当然也可以用来打死人，什么时候叫开始控制？当我开始用这个杯子，按照我预想设想的方式发挥作用，要改变对象的存在状态，以满足自己的目的时，就叫开始控制。“应该控制”则是指行为人的控制义务，行为人有义务使自己的行为处于刑法允许的范围内，有义务不为刑法所禁止的行为。应该控制是与控制相对应的，它是指一种应然状态，而不是一种实然状态。这里的“作用于”是指对事物产生影响，作用的对象是客观世界中具体的人或物的存在状态，对客观世界中的人或物的存在状态的产生影响，实际上应该是指“引起„„变化”。“条件”有三种表现形式：（1）行为人自身条件，包括行为人自身特殊的身份、地位等。（2）行为人外部的自然条件。此种情况主要是指行为人利用犯罪工具实施犯罪行为，也包括利用外部的自然进程等情况。（3）他人的行为。行为人控制或应该控制的客观条件也包括他人的行为。在共同犯罪中，狭义共犯人帮助犯、教唆犯并没有实施犯罪的实行行为，而是利用正犯的行为实现自己的犯罪意图。但要注意的是，这三种条件是对行为概念中“客观条件”的一种抽象概括。在具体犯罪中，行为人利用了、控制了哪些条件，要具体问题具体分析。而且必须是作用于对象的条件，换言之，该条件是行为人用来改变具体的人或物存在状14 陈伟君：《论犯罪着手的认定标准》，载《台州市中级人民法院报》，2002年3月。

态的条件。15有鉴于此，笔者认为犯罪着手的客观特征就是开始控制或应该控制作用于对象的客观条件。

认定着手的问题，一方面具有区分犯罪预备和犯罪未遂的意义，另一方面，一旦行为被认定为着手，那就意味着行为已经进入实行阶段，其危险性已经达到了应受刑罚处罚的程度（即使未遂犯或中止犯被免除处罚的，但其可罚性也是不可否认的）。一般来说，“危险”是指侵害法益的可能性或盖然性。但危险概念事实上包含许多内容，也存在许多不明确的问题。刑法上的危险概念，既可能指“行为人的危险”，也可能指“行为的危险”。但由于行为人的危险毕竟要通过行为加以认定，因此，如果不是从纯粹主观的意义上理解危险，那么接受“危险是指行为的危险”这一观点是合适的。对于着手的认定来说，我认为，作为判断标准的危险应该是根据行为人对于行为的态度，考虑行为的具体状况、基于社会一般人的立场判断的、对于构成要件的实现具有现实迫切性的类型的危险。16

综上，笔者认为犯罪着手的标准包括两个方面的特征：一是犯罪着手的主观特征：行为人以追求犯罪结果的发生作为行为的直接目的，行为人直接追求犯罪结果的发生，没有停止的打算；二是犯罪着手的客观特征：行为人开始控制或应该控制作用于对象的条件。另外，还应当考虑行为人的行为是否对法律所保护的法益产生现实迫切的危险。

（二）犯罪着手新标准的利处

笔者认为此种标准解决了目前的犯罪着手的认定标准没有解决好的问题。首先，新标准判断标准明确。判断标准不明确的认定标准不但不能更好指导司法实践，反而容易给司法实践带来混乱。对犯罪着手的不同认定标准对于认定犯罪未遂等必然会产生不同的结论，就会产生同案不同判的后果，违背司法公平正义的要求，不利于保障人权。其次，新标准可以运用于所有犯罪行为的着手的认定。前述我国目前的通说并不能运用于组织犯罪、帮助犯罪、教唆犯罪、不作为犯罪的着手认定。而新标准可以运用于这些犯罪行为的着手认定，同时能很好的解决一些特殊类型的犯罪着手的认定。 15

16 陈伟君：《论犯罪着手的认定标准》，台州市中级人民法院报，2002年3月。 陈兴良：《未完成罪研究》，载《政法论坛》2000年第3期。

五、结语

纵观我国刑法学界以及司法实践中关于犯罪着手的认定情况，得出统一的认定标准至关重要，尤其是对未遂犯和预备犯的认定，在司法实践中统一的认定标准对于案件性质的认定以及刑法处罚的合法合理性的实现都是必不可少的。通过对关于犯罪着手各种学说的研究和分析，笔者认为较为合理的认定标准要从犯罪行为人主观和客观两个方面考虑和分析，以期形成更为合理的认定标准，从而实现司法公正，实现对于公平正义的价值追求，保障罪犯和受害者双方的合法权益，进而实现保障人权的目标。