第一章什么是法学

上编 法学的基本问题

第一章 什么是法学

第一节 基本阐述

一、法学的词源

（一）中国历史上“法学”一词的起源

及其流变

1、在汉语中，法学的最早名称是先秦

时期的“刑名之学”，或“刑名法术之学”。汉代以后，又多将法学的名称改为“律学”。

2、我国古代“法学”一词，最早出现

于南北朝时期。《南齐书·孔稚珪传》有“寻古之名流，多有法学”之语。

3、现代意义上“法学”一词的最早

使用者是梁启超先生，他于1896年在长沙《湘报》第五号上发表的《论中国宜讲求法律之学》一文明确使用了“法学”一语：“天下万世之治法学者„„”。

（二）西方历史上“法学”一词的起源

及其流变

1、在西方，最早出现的“法学”一词，

其英语和法语都表达为“jurisprudence ”，

德语表达为“jurisprudeny ”。而英语和法语中“法学”（jurisprudence ）一词则源自古拉丁语的jurisprudentia ，该词是由jus （法）的形容词形式juris 和另一词根providere 合成。前者解释为法律、正义、权利，后者表示先见、知晓、聪明和知识等。两者合成一词，其意是“法律的知识”或“法律的技术”，表示有系统、有组织的法律知识、法律学问。

2、据考证，“法学”这一用语的拉丁文

jurisprudentia ，至少在公元前3世纪末罗马共和国时代就已经出现，并在后来的罗马帝国时期广泛使用。

3、但拉丁语中的“法学”一词广泛传

播到欧洲主要国家，是在公元十三世纪左右的罗马法复兴时期。当时的德文、法文、英文以及西班牙文等语种，都是在拉丁文jurisprudentia 的基础上，发展出各自指称的“法学”词汇。其中，英语和法语中的“法学”指称是“jurisprudence ”，德语中的“法学”指称是“jurisprudeny ”。

4、英语中的“science of law ”，法语

中的“science du droit ”，德文中的“Rechtswissenscnaft ”等表示“法学”或者“法律科学”的词汇，是从19世纪后期才被西方国家广泛使用的。

二、法学的定义

（一）形形式式的法学定义

1、古罗马五大法学家之一的乌尔比安

认为：“法学是对神和人的事务的认识，关于正义和不正义的科学”。

2、近代古典自然法学代表人物之一的

格老秀斯给法学下了这样的定义：法学是“从正义而生活之学”。

3、德国近代著名法学家莱布尼茨认为：

“法学者，权利之学也。”

（二）本教材的法学定义

（三）我们认为较为标准的法学定义：

法学是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。

1、法学是一门社会科学。而作为社会

科学的法学，又可分为三个层次：①知识之学。法学作为一门科学，表现为一种知识系

统；②智慧之学，即关于法律的能力、方法、技巧和思维的学问，如破案智慧、立法技术和管控社会等；③精神之学，法学作为精神之学，它应当全面展现并传播法律的精神，如公平、正义精神。

2、法学是研究法律现象及其发展规律

的学问, 是研究规则与秩序的学问

三、如何理解法学的研究对象？

我们认为：法学的研究对象是法律现

象。

1、什么是法律现象？所谓法律现象，

主要是指具有法律意义的、由法律规范进行调整的一种特殊的社会现象。例如，法律规范或法律条文、法律意识、法律职业、法律行为、法律关系、法律文化、立法、执法和司法等等受到法律调整的，具有法律意义的各种社会现象，都是法律现象。

2、法律现象是一种相当特殊的社会现

象，其特殊性在于这种社会现象或社会关系是受到法律规范调整的。

3、法律现象实际上是一种反映法的存

在和运作的现象。

4、法律现象的分类

①规范和制度型的法律现象，这种法律

现象以法律规范、法律文本和法律制度等静态的法律现象为代表；②行为和关系型法律现象，这种法律现象以法律关系、法律行为和法律秩序等动态的法律现象为代表；③意识——观念型法律现象，这种法律现象以法律意识、法律学说和法学流派等理论的法律现象为代表。

5、法学不仅要研究法律现象本身，还

要研究法律现象的规律性。

四、关于法学的品格问题

（一）法学是治国之学：法学不仅要研

究法国理念、法国模式（人治还是法治）、治国体制（共和还是专制）、治国目的，还要研究国家权力的设立和运作等问题（如分权制衡）。

（二）法学是强国之学：任何国家的发

展和强盛，都离不开改革和开放。而改革开放之过程，就是法的废、改、立过程，就是法学对之进行导航和护航的过程。法学的发展和兴盛，对于国家的强盛具有特殊的、不

可替代的作用。

（三）法学是正义之学：法学之所以是

正义之学，最根本的原因是作为法学的研究对象的法律是正义的体现。无论作为法学一般理论的法理学，还是作为法学体系组成部分的部门法学，都要研究正义问题，包括实体正义和程序正义。特别是司法，更是维护正义之神，司法公正和司法正义是司法工作的灵魂和生命线。

（四）法学是权利之学：①法学的研究

对象是法律现象，而法律现象说到底就是权利、义务现象；②法学中的基本原理、基本知识和基本技能都涉及到权利问题，各部门法学的研究重心也是权利问题；③法律问题归根到底都涉及到权利或利益问题，法学是全面、系统地研究权利的学问。如果法学研究的问题缺失权利这一内容，就会变得毫无意义（张文显是权利本位论的主要代表人物）。

第二节 问题分析

如何看待法学的科学性？

1、近代以来，人们通常把科学理解为

通过观察、实验和归纳等方法所建立起来的知识体系，它是实证性的研究而不是规定性的研究，尤其不能是邪恶地强制规定人们应当如何的理论。科学具有唯一性和绝对性。

2、历史上对法学科学性的问题最著名、也最具有杀伤力的一个论断是现代德国著名法学家基尔希曼在他那篇轰动全球的演讲中提出的：“立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸”，因而法学很难称得上具有科学性。（基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性》，载于《比较法研究》2004年第1期）

3、大多数学者认为法学具有科学性，

法学属于社会科学，或者法学是一种兼具社会科学属性和人文学科属性的研究活动和知识体系。

4、法学的科学性与自然科学的科学性

是有差异的，因为在社会科学中，科学性并不等于唯一性。

第三节 讨论提示

根据下面史料，说明哪些社会现象属于

法律现象，为什么？

历史学家唐德刚先生在《晚清七十年》

一书中，对太平天国、甲午战争与戊戌变法，义和团与八国联军，袁世凯、孙文与辛亥革命等历史事件做了一番深入的检讨。他用明快的史笔向世人展示了那一段青黄不接、动荡飘扬的暗淡岁月。

18、19世纪中我国对外贸易，一直是

巨额出超的。欧美原先运来的只是整船的白银，而我们出口的则是大量的丝绸、瓷器和茶叶。可是这一出超贸易至鸦片战前，突然逆转，因为英商东印度公司在印度和土耳其发现了鸦片。因此我国顺差外贸，顿成逆差。

在1895年4月22日，康有为、梁启超

师徒经一昼两夜之力，写成上皇帝“万言书”三章，呼吁“拒和”、“迁都”、“变法”。18省在京举人集会响应。一时连署者多至1200余人。5月2日乃由康、梁师徒领队，率18省举人及市民数千人，齐集“都察院”门前，递请代奏。这就是那桩名垂史册的“公车上书”了。

康有为的“托古改制”思想涉及到了“今

文经学”与“古文经学”的问题。古文经学开创了我国古典学术里的注疏笺证、训诂考据的主流学问。这种“科学实验室的态度”，竞能把目空一切的国学大师章太炎和“中西之学俱粹”的胡适之后来都网罗到“古文家”的队伍里去。而清初的“朴学家”、乾嘉的“汉学家”，自然更是古文家的嫡传了。他们自己实事求是，一丝不苟。酸则有之，马虎则绝不许也。

义和团运动应该是从1897年所发生的

“曹州教案”开始的。“曹州教案”是怎么回事呢? 原来清末山东曹州府属下的巨野县有个德国天主教堂和属于该教堂的一些教民。一次这批教民和当地人民发生冲突，教堂袒护教民，因而引起群众暴动。在暴动中有非教民30余人冲入教堂，一下不但把教堂砸了，连教堂内的两位德国传教士能方济和理加略也被无辜地打死了。这一来闹出人命，就变成列强“强索租借地”的导火索了。而德意志帝国即以“曹州教案”为借口，派远东舰队轰击中国炮台，占领了胶州湾，从

而引起了声势浩大的义和团反帝爱国运动。

根据这本书的描述，我们可以开列这样

一个社会现象的类别清单：

第一类：清朝出口大量的丝绸、茶叶和

瓷器，英国出口鸦片；

第二类：一千多在京举人“公车上书”；

第三类：古文经学开创了我国古典学术

里的注疏笺证、训诂考据的主流学问；

第四类：德国传教士在山东传教；

第五类：30多名非教民冲人教堂，不

但把教堂给砸了，还把教堂内的两位德国传教士能方济和理加略打死了；

第六类：德意志帝国以“曹州教案”为

借口，派远东舰队轰击中国炮台，占领了胶州湾。

第四节 文献概要和参考资料

一、文献概要

（一）思维在激流险滩处：法学食物链

上的金毛狮王---朱苏力

著作目录

朱苏力

《法治及其本土资源》，中国政法大学出版

社，1996年。

《阅读秩序》，山东教育出版社，1999年。 《学问中国》（与赵汀阳、汪丁丁、盛洪等合著），江西教育出版社，1998年

《制度是如何形成的？》，中山大学出版社，1999年。

《20世纪的中国：学术与社会》法学卷（与贺卫方共同主编，与强世功、贺卫方、李贵连、方流芳、张志铭合著），山东人民出版社，1999年。

《规制与发展》（主编，与葛云松、张守文、

高丙中合著），浙江人民出版社，1999年。 《送法下乡――中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年。

《波斯纳及其他——译书之后》，法律出版社，2004年。

朱苏力

《批评与自恋——读书与写作》，法律出版社，2004年。

《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社，2004年。

《也许正在发生——转型中国的法学》，法

律出版社，2004年。

《法律与文学》，三联书店，2006年。 《制度是如何形成的？》，增订版，北京大学出版社，2007年。

《走不出的风景：大学里的致辞，以及修辞》，北京大学出版社2011年。

译著

《法律的运作行为》，布莱克著，中国

政法大学出版社1994年（与唐越合译） 《法理学问题》，波斯纳著，中国政法大学出版社1994年

《宪政与分权》，维尔著，三联书店，

1996年

《美国宪法在海外》，亨金斯编，三联

书店，1996年（郑戈、赵晓力、强世功译，朱苏力校）

朱苏力

《宪政与民主》，埃尔斯特等编，1996年（潘勤、谢鹏程译，朱苏力校）

《司法过程的性质》，卡多佐著，商务印书馆，1998年

《国家篇·法律篇》，西塞罗著，商务印书

馆，1999年（沈叔平、苏力译，苏力校） 《法律和道德理论的问题》，波斯纳著，中国政法大学出版社，2001年。

《超越法律》，波斯纳著，中国政法大学出版社，2001年。

《法理学问题》（重译本），中国政法大学出版社，2001年。

《性与理性》，波斯纳著，中国政法大学出版社，2002年。

《正义/司法的经济学》，波斯纳著，中国政法大学出版社，2002年。

《无需法律的秩序》，埃里克森著，中国政法大学出版社，2003年。

《法律经济学文献精选》，维特曼【编】，苏力等【译】，法律出版社，2006年。

《法官如何思考》，波斯纳著，北京大学出版社，2008年。

《并非自杀契约：国家紧急状态时期的宪

法》，波斯纳著，北京大学出版社2010年。

1、苏力的《也许正在发生》（载于《比较法

研究》，2001年第3期）概述

苏力借鉴了美国科学史学家库恩的“科

学范式理论”，力图勾画出中国当代法学的发展脉络。苏力首先大胆指出：我们的法学“也许正在发生一场革命”，并将过去二十年的法学发展分为三个阶段：①1978年到1990年为“政法法学阶段”；②1990年到1995年为“诠释法学阶段”；③1995年到2001年为“社科法学”或“社科学派”阶段。

2、法治建设千千结与回采历史：苏力的《法治及其本土资源》（中国政法大学出版

社1996年版）概述

知识链接：一个具有悠久历史文化传统国家的法治建设，不会离开其民族自身发展的固有轨道。德国著名文化学家和哲学家雅斯贝尔斯在其名著《历史的起源与目标》（华夏出版社1989年版）一书中提出了“轴心时代”理论：雅斯贝尔斯认为：在公元前五

百年到公元前三百年之间同时出现在古希腊、古印度、古埃及、两河流域和我们中国的长江流域、黄河流域之文明，是光辉灿烂的文化发展时代。这段时间产生的文化、产生的人类的价值观可以称为是人类文化的“轴心时代”。他说：人类社会的发展经过了几千年，但是，它们都是围绕着这个轴心价值在往前开进。一旦在发展过程中遇到了困难，找不到出路的时候，那么他们会重新回到轴心价值时代去寻找它的价值的原生态，并且从这个地方重新出发。也就是说，此后的人类一直靠轴心时代所产生的思考和创造的一切而生存及发展，每一次新的飞跃都回顾这一“哲学的突破期”，并被它重燃火焰。轴心期潜力的苏醒和对轴心期潜力的回归、复兴，总是为文明的发展提供了精神的动力。这一学说突破了黑格尔式的西方中心主义论调，有助于打破西方文化强势话

语的霸权局面。

法治及其本土资源.doc

（二）天上缺英才，急召邓正来：中国法学

界“九一一事件”的主演者邓正来

个人专著

1. 《美国现代国际私法流派》，法律出版社1987年版；

2. 《国家与社会：中国市民社会研究》，四川人民出版社1997年版；

3. 《研究与反思：中国社会科学自主性的思考》，辽宁大学出版社1998年版；

4. 《自由与秩序：哈耶克社会理论的研究》，江西教育出版社1998年版；

5. 《关于中国社会科学的思考》，上海三联书店2000年版；

6. 《法律与立法的二元观》，上海三联书店2000年版；

7. 《市民社会》，台湾扬智文化出版公司2001年版；

8. 《哈耶克法律哲学的研究》，法律出版社2002年版；

9. 《市民社会理论的研究》，中国政法大学出版社2002年版；

10. 《自由主义社会理论》，山东人民出版社2003年版；

11. 《哈耶克法律哲学的研究》，法律出版社2004年版；

12. 《规则·秩序·无知:关于哈耶克自由主义的研究》，三联书店2004年版；

13. 《寂寞的欢愉》，法律出版社2004年版；

14. 《研究与反思：中国社会科学自主性的思考》（增订版），中国政法大学出版社2004年版；

15. 《反思与批判：体制中的体制外》，法律出版社2006年版；

16. 《美国现代国际私法流派》（修订版），中国政法大学出版社2006年版；

17. 《中国法学向何处去》，商务印书馆2006年版；

18. 《小路上的思与语》，北京大学出版社2006年版。

译校论著

1. [美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来校，华夏出版社1989年版；

2. [英]埃斯特林、格兰德著, 《市场社

会主义》，邓正来等译，经济日报出版社1993年版；

3. [美]克利福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，三联书店1995年版；

4. [美]路易斯·亨金：《民主、宪政、对

外事务》，邓正来译，三联书店1996年版；

5. [英]哈耶克：《自由秩序原理》（上、下），邓正来译，三联书店1997年版；

6. [美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版；

7. [英]哈耶克：《法律、立法与自由》三卷本，主译，中国大百科全书出版社2000年版；

8. [英]哈耶克：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经济贸易大学出版社2001年版；

9. [英]哈耶克：《个人主义与经济秩序》，邓正来译，三联书店2002年版；

10.[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2003年版；

11.[美]罗斯科·庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版；

12.[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004

年版；

13.[法]布迪厄、[美]华康德:《实践与反思：反思社会学导引》，邓正来校，中央编译出版社2004年版；

14.[美]罗斯科·庞德：《法理学》（第二卷），邓正来译，中国政法大学出版社2007年版；

15.[美]罗伯特·吉尔平：《世界政治中的战争与变革》，宋新宁、杜建平译，邓正

来、乔娅校，上海人民出版社2007年版。

1、英雄不问出身：邓正来其人其事和

正来学堂

2、中国法学界的“九一一事件”：邓正来之《中国法学向何处去》（载于《政法论

坛》2005年第1、2、3、4期）概述

（1）、一个基本判断：邓教授认为：“从

1978年到2004年，中国法学受着西方现代化范式的宰制和支配，中国法学没有自己的法律理想图景，并进而最终引发出中国法学的总体性危机。

（2）、一个基本视野：邓教授提出中国

必须从“主权的中国”（民族国家）进入到“主体性的国家”。

（3）、一个基本立场：中国法律人再也

不能做西方法律资源和学术资源的最大消费者！

（4）、一个巨大贡献：邓教授对当下中

国法学的巨大贡献就在于，他首次系统地深入地彻底地对这种“现代化范式”进行了梳理和批判，并呼吁中国法律人应该开创一个属于中国人自己的中国法律理想图景的法学新时代！

（三）法学丛林中的一名游击战士：魏敦友之《当代中国法哲学的使命》（法律出版社2010年4月第1版）和《当代中国法哲学的反思与构建》（法律出版社2011年3月第1版）概述-

1、全面挑战和批判国内的法学名家和

法学流派，其中重点批判了：

①权利本位话语 ②法制现代

化话语

③法治本土资源话语 ④法治程

序主义话语

⑤法律全球化话语 ⑥民间法

话语

⑦法律信仰话语 ⑧人本法律

话语。

2、提出了所谓的新道统论，认为当下

“中国问题”说到底是一个中国人之意义秩序和生活秩序之生成与建构的问题，他的新道统论的初步设想是宪政民主制，他声称要从现在起花上二十年的时间完成自己的新道统论。

二、参考资料

[1]E·博登海默：《法理学、法律哲学

与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1998年版。

[2]郑戈：《法学是一门社会科学吗？》

见《北大法律评论》第一卷第一辑，法律出版社1998年版。

[3]胡玉鸿：《法学是一门科学吗》，见

《江苏社会科学》2003年第4期。

[4]王伯琦：《法学：科学乎？艺术乎？》

见《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版。

[5]胡旭晟：《法学的层次分析——知

识、智慧与精神》，见《法学》1999年第7期。

[6]李龙、刘连泰：《论法学的品格》，

见《华东政法学院学报》2003年第1期。

[7]张恒山主编：《共和国六十年法学论

争实录之法理学卷》（厦门大学出版社2009年10月版）。

思考题：

1、什么是法学？

2、试论法学的研究对象

3、什么是法律现象？请举例说明。

4、试论法学的品格