论 挂 牌 出 让 文 件 的 性 质---

论 挂 牌 出 让 文 件 的 性 质

——兼评国土资源部第11号令第十九条

【摘要】挂牌系招标的一种形式，其法律性质本应和招标相同。但国土资源部第11号令第十九条的规定，又使得挂牌与招标有很大不同，并直接影响到对挂牌的法律性质的认定。本文首先从案例引出本文的中心问题即挂牌文件的法律性质是要约邀请还是要约？其次，从理论和实务角度对要约与要约邀请的区别及如何区分进行论述；再次，结合案例和理论分析论证了挂牌出让文件的性质，最后得出挂牌文件的拘束力是要约邀请的拘束力，而非要约的拘束力，挂牌文件是要约而不是要约邀请的结论。

【关键词】挂 牌 要约 要约邀请 拘束力

一、问题之提出

挂牌出让国有土地使用权是国有土地使用权出让的一种方式，所谓挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。[1]挂牌文件系指出让方依据挂牌公告对外公布的书面的详细的交易条件，是挂牌公告的具体化。则挂牌文件的法律性质为何？是要约还是要约邀请？对此，学界少有论述，实务中亦常起争论。试看如下案例：

A国土资源局于2004年3月在当地报纸上发布挂牌公告，对某地块采用挂牌的方式进行整体出让。该局随后发布《国有土地使用权挂牌出让须知》，对挂牌出让的位置、规划指标及建设开发要求都作了详细的规定，同时还规定了挂牌竞买的程序，并在十四条中规定，在挂牌期限内只有一个竞买人报价的，且符合其他条件的，挂牌成交。B公司获知该挂牌公告后，即报名参加竞投，并提交了报价书。A国土资源局对B公司进行审核后，认为其符合报价条件，并接受了B公司的报价书。至挂牌期限届满，该地块出人意料的只有B公司一家报价。A国土资源局感觉出让土地缺乏竞争竞价，B公司报价与土地实际价格相差很远，因此拒绝与B公司签订成交确认书和国有土地出让协议。B公司认为按照A国土资源局发布的《国有土地使用权挂牌出让须知》第十四条的规定，在挂牌期限内只有自己报价，并且符合其他条件，挂牌即成交，公司应理所当然获得出让土地的使用权。双方协商未果，B公司即以A国土资源局为被告诉至法院，要求法院判令确认B公司对A国土资源局挂牌的报价承诺有效，并判令A国土资源局继续履行原挂牌程序。

对于此

案，法院有两种不同的意见，一种意见认为，根据我国《合同法》的规定，招标公告和挂牌公告就其法律性质而言，都是要约邀请而非要约。挂牌出让公告是向不特定多数人发出的，希望他人向自己发出要约的意思表示，是要约邀请。竞买人的报价才是要约，竞买人被确定为竞得人后，才构成承诺，从而形成合同关系。本案中，国土局公布的挂牌出让文件和公告仅是发出了要约邀请，被告交付的报价书的行为系要约，而承诺行为是要由国土局来做出的。本案中国土局并没有做出承诺，双方根本就没有形成合同关系。而且《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第二十条规定，“以招标拍卖或者挂牌方式确定中标人，竞得人后，竞得人出让人应当与中标人、竞得人签订成交确认书。成交确认书对出让人和中标人、竞得人有合同效力。《玉环县国有土地使用权挂牌出让须知》也有类似规定。从以上规定可以看出，必须有出让人与报价人签订成交确认书，才构成法律上的承诺，挂牌才能成交。本案国土局根本就没有对原告的报价要约做出承诺，也就不可能与原告签订成交确认书。因此，国土局与原告之间没有合同关系。原告把自己要约行为理解为承诺是错误的，也就更谈不上承诺有效的问题。

另一种意见认为，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》十九条规定，“在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价高于底价，并符合其他条件，挂牌成交。”

《玉环县国有土地使用权挂牌出让须知》第十四条也规定，在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价高于底价，并符合其他条件，挂牌成交；以上规定清楚的表明，在竞买人符合该条件时，挂牌成交。挂牌成交意味着合同的成立。玉环国土局显然受该出让须知拘束。这与没有法律拘束力的要约邀请有明显的区别。而且《玉环县国有土地使用权挂牌出让须知》第11条规定，挂牌工作人员也不得以任何形式撤出有效报价书。因此，《玉环县国有土地使用权挂牌出让须知》已经在实质上构成了要约。

二、问题之分析

前述案例系争焦点是《玉环县国有土地使用权挂牌出让须知》之法律性质为何？是要约邀请还是要约？这也是本文探讨的问题的关键所在。

要约邀请和要约是合同法中一对较难区分的概念,本文拟对此两概念予以厘清。

（一）要约

我国《合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明

经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。根据此条规定，一个要约需具备以下几个条件：

1.要约必须是特定人作出的，具有订立合同的确定意图。《合同法》第十四条中“要约是希望和他人订立合同的意思表示”强调了订立合同的意图,这种意图必须是明确确定的。《合同法》第十五条给要约邀请下了一个定义“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”。从两者的定义上看我们很难以“希望不希望”来区别它们，因为要约邀请是“希望他人向自己发出要约（他人和自己订立合同的意思表示）的意思表示”，可见要约邀请通常也有订立合同的意图，只是这种希望和意图体现地较为间接。有时这种意图甚至指明，如A向B申明“一经你承诺，合同成立”，但由于A的意思表示缺少合同的必备条款（没有指明某产品的型号或没有标明价款等等），那么这种意思表示只能作为要约邀请了。要约具有订立合同的意图必须是直接明确的。

2.要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。受要约人一般为特定的人，但在特殊情况下，对不特定的人作出又无碍要约所达目的时，相对人亦可为不特定人。悬赏广告即是向不特定的人发出的。”[2]“要约原则上应该向特定人发出，特定人可以是一个人，也可以是数个。”“要约原则上应该向特定人发出，并不是说严格禁止要约向不特定人发出。”[3]

法律给要约设的初始性质应为“向特定人发出的意思表示”，在表意人没修改这项属性的情况下，向不特定人发出的意思表示一般认定它不属要约，而是要约邀请。如果毫无区别地认为向不特定人发出的内容完整的意思表示都是要约，对于表意人便过于苛刻，因为他将要随时准备着履行无数个给付，而表意人不可能任意多次地履行其描述的给付，则其因为不履行而不得不承担沉重的违约责任。由此，我们在一般情况下把寄送的价目表、商业广告、标价陈列的商品作为要约邀请。但当表意人以明确而不含糊的方式表明他寄送的价目表或商业广告或标价陈列的商品是要约时，则从其意思。因为一个作为具有完全行为能力的人有能力认识到这样会给他带来的法律后果，另一方面这又往往可以提高交易效率，给表意人带来可观的经济利益。

3.要约内容必须确定、完整。“确定”，是指要约的内容必须明确，不能含混不清。“完整”，是指要约的内容必须具备足以使合同成立的主要要件。之所以法律上强调要约的内容应当“十分明确”，或者学说上注重要约的内容应具备“缔结合同的条件”，是因

为要约一经受要约人承诺，合同即可按要约人所确定的条件得以成立，而毋须再征求要约人的同意或经其确认。因此，为使受要约人能够承诺，要约的内容必须具体，其具体程度应达到承诺人只须回答“同意”二字合同即可成立的地步。换言之，如果合同得以成立，要约的内容就演变为合同的内容，并成为当事人藉以确定各自权利义务的依据。从这个意义上讲，合同条款的内容实质上就是由要约的内容决定的。如果根据要约，无从看出据以确定当事人权利义务的内容，则不能认为是一项真正有效的要约。因此，要约的内容对判定当事人之间是否存在合同法律关系，是一个重要的因素。特别是要约和要约邀请的区别，有时就仅仅取决于要约的内容是否明确。

4.要约对要约人具有法律约束力。除非法律有特殊规定，要约人在受要约人承诺后，即应受该要约的约束。

《合同法》第十四条规定要约应当符合“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”，“要约应当是意愿或意图的表示。它应当是这样一种行为，即足以使受要约人合理地相信自己已经被授予创设合同的权利”,“如果有根据表明还需要有要约人的某些进一步的行为，受要约人就没有权利以自己的行为创设合同关系，因此此时还没有要约。”[4]

（二）要约邀请

我国《合同法》第十五条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。一般认为，要约邀请实质是引诱对方向自己发出要约，因此又叫引诱要约。要约邀请只是引诱对方向自己发出要约，相对方作出意思表示并不是承诺，不能表明合同成立。在发出要约邀请后，要约邀请人可以撤回要约邀请；对相对方对自己发出的要约，也有权决定承诺或不承诺。有的学者指出，要约邀请性质上为事实行为，而非意思表示[5]。要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为，也就是说，要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人仍然处于订约的准备阶段[6]。还有的学者将要约与要约邀请作出比较：要约是旨在订立合同的有法律意义的意思表示行为，行为人在法律上须承担责任；而要约邀请则是当事人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担责任。因此，要约邀请在性质上是一种事实行为。要约邀请本质上仍然是一种事实行为，但它是具有一定的法律意义的事实行为[7]。

（三）要约与要约邀请之区分

1.在目的上、效力上的区别

《合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思

表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”从条文中可以看出，要约与要约邀请的目的不同，要约是为了唤起他人的承诺，要约邀请是为了唤起他人的要约。在要约的两个要件中，内容是否具体确定，并不是要约与要约邀请最根本的区别。因为，要约邀请也可能是内容具体明确的(如以未签字盖章的合同书提出要约就是如此)。要约与要约邀请在效力上最根本的区别，在于要约将成立合同的最终权利交给了受要约人；而要约邀请将成立合同的最终权利留给了邀请人自己。

2.在内容上的区别

要约在内容上都是具体确定的，要约包含了合同的必要之点，即包含了合同的必要条款。而要约邀请，可能包含合同的必要条款，也可能不包含。

实践中，有的要约邀请只包含了一部分交易条件，没有包含足以使合同成立的全部必要之点。这部分交易条件是否对邀请人具有拘束力，要看邀请人的意思。前述乙方送达的一式两份的合同书，因没有签字盖章，没有受其拘束的表示，因此只能解释为要约邀请，不能解释为要约。如果邀请人在要约邀请中表示了部分交易条件，同时表示受这些交易条件的约束，那么这些要约邀请就依邀请人的意思有了拘束力。这种要约邀请与要约的区别在于：要约包含了使合同成立的全部必要条款，要约人受这些条款的约束；而要约邀请一般只是包含了部分交易条件，受邀请人仍须就其他交易条件与邀请人协商。

区分要约与要约邀请，在实践中更为复杂，各国立法和实践对此所规定的标准不完全一致。如美国的法官通过以下几个方面来判断：①语言。但诸如“我方报价为”、“我方考虑以100美元出售”等表述通常只被认为是一种要约邀请或初始的协商。当一项发价既象要约又象要约邀请而造成模棱两可时，法官会作出有利于受要约人的判断。②交易环境。例如，一项发价是以开玩笑的口气说出的，并且能被他人合理地理解为是开玩笑，这项发价也就不是要约。但如果尽管是以开玩笑的口气说出，但能被他人合理地理解为是有真实的订立合同的意愿，法官则认为该项发价构成要约。③意思表示发出的方式。用的媒体越广泛，该项意思表示就越有可能被认为不构成要约，但悬赏广告除外。诸如一般商业广告、公司产品介绍、产品推介信等通常只被视为是要约邀请。但符合要约条件，也会被视为要约，如某商场发布广告：1件100美元的大衣将以1美元售出，“先来者先得到”，法官判定这一广告构成要约

。我国新合同法第15条也列明寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但同时也规定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。④内容的明确与确定。主要内容明确和确定本身就是要约构成的一个重要条件，同时也是衡量一项意思表示是否构成承诺或保证的考虑因素，意思表示的内容越明确和确定，对方就越有可能相信发出人有订立合同的真实意愿。此外，行业惯例、当事人双方间的关系及以前的合作惯例等都有可能是一项意思表示是否构成要约的考虑因素。

根据我国司法实践和理论，主要根据当事人所表达的意愿、订约提议的内容、是否包括了合同的主要条款以及交易习惯等来区分要约与要约邀请

(1)立法明确规定。如我国《合同法》第十五条规定：“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”

(2)根据意思表示的内容来划分。一般来讲，要约中要包含合同的主要条款，即要约内容明确、完整。要约邀请则没有完整、明确的内容，如只有订约意图，但无具体的价格条款、质量条款等等。

(3)从意思表示发出的目的来区分。要约发出的目的是希望对方同自己订约。

(4)根据交易习惯。如双方是有多年交易关系的老客户，其从事某种物品的买卖一直没有改变某种型号和价格，也没有改变型号及价格的意向，那么，一方仅向另一方提出买卖的数量就应视为要约，因为购买标的的质量、价格等条款双方都已默认。但如果双方是新的交易伙伴，一方仅向另一方提出购买某数量的某物品则不能视为要约，而为要约邀请，因为该意思表示的内容不够完整。

三、问题之解决

如上分析，要约和要约邀请在目的、效力和内容上存在着重大区别。那么本案的挂牌文件是属于要约邀请还是要约呢？笔者认为本案的挂牌文件是要约邀请而不是要约：

1.

从立法和交易习惯上来看，该挂牌文件属要约邀请。招标是指订立合同的一方当事人采取招标通知或招标广告的形式，向不特定的主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示；《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第二条的规定，“本规定所称挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价

结果确定土地使用者的行为。”由上，挂牌也属于合同竞争订立的一种方式，系招标的一种形式，两者在法律性质是相同的。我国学者一般认为，招标为要约邀请，而投标为要约。我国《合同法》第十五条也明确规定：“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。因此，本案的挂牌文件是要约邀请。

2. 从当事人的意愿看，本案挂牌属要约邀请。

首先，本案A国土资源局不具有订立合同的确定意图。A国土资源局发布挂牌文件的目的很明显是使他人能够向自己发出要约，仅仅是一种缔约意向信息的传递，是缔约的准备，其效果是不特定人主动向自己提出订立合同的意思表示，即参与投标。

如果说本案A国土资源局具有订立合同的确定意图，则其一，挂牌公告及文件均是向不特定的公众发出，竞买人报价即构成承诺，则就同一出让土地上会成立很多合同，会出现一物多卖的局面，挂牌出让国有土地这种形式根本无法实行。其二，《A县国有土地使用权挂牌出让须知》规定，竞价人可以多次报价，也就是说竞买人可以多次承诺，合同就多次订立，这显然是违背基本法理的。因此，本案A国土资源局并不具有订立合同的确定意图。

其次，本案A国土资源局不具有受挂牌文件约束的意旨。一项要约应当含有当事人受要约约束的意旨。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第二十条

规定，以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后，出让人应当与中标人、竞得人签订成交确认书。成交确认书对出让人和中标人、竞得人具有合同效力。签订成交确认书后，出让人改变竞得结果，或者中标人、竞得人放弃中标宗地、竞得宗地的，应当依法承担责任。该案中《A县国有土地使用权挂牌出让须知》也有相同规定。从以上规定可以看出，必须有出让人与报价人签订成交确认书，才构成法律上的承诺，挂牌才能成交。这表明A国土资源局不受此意思表示的约束。合同的最后签订决定权仍属A国土资源局。如前所述，“如果有根据表明还需要有要约人的某些进一步的行为，受要约人就没有权利以自己的行为创设合同关系，此时还没有要约。因此，本案的挂牌文件并非要约。

3.从挂牌文件的内容看，该挂牌文件不构成要约。

要约的内容应当包含合同的主要条款，这样方能因承诺人的承诺而成立合同；所谓内容的具体确定，即意味着要约的内容必须具体，其具体程度应该达到承诺人只须回答“同意”二字合同即可以成立的地步。

如果合同得以成立，要约的内容就演变为合同的内容，并成为当事人籍以确定各自权利义务的依据。如果根据要约不能看出确定当事人权利义务的内容，则不能认为是一项真正有效的要约。从本案来看，它属于土地出让合同，土地出让合同的核心条款应是价款，而《A县国有土地使用权挂牌出让须知》并无价款的规定，只规定了竞价规则，在内容上是不确定的，需要经过竞买人竞价才能确定，而不是竞买人同意合同即成立。《A县国有土地使用权挂牌出让须知》没有具体的价款金额，因而它只能处于邀请阶段。

4.《A县国有土地使用权挂牌出让须知》第十四条规定，在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价高于底价，并符合其他条件，挂牌成交。该款只是被告方设定的一个规则，但该规则并不是希望和他人订立合同的意思表示，并不意味着挂牌文件书因此而能成为要约，该规则的自我约束的法律效力还并未完全成就要约的成立要件。该规则不能改变《玉环县国有土地使用权挂牌出让须知》是要约邀请的性质。笔者倾向于认为，该规则相当于一种预先承诺，或至少具有预先承诺的性质。对该预先承诺的违反，即违反依据诚实信用原则所产生的附随义务，具有缔约上的过失，应承担缔约过失责任。

四、结语

要约与要约邀请虽从理论区别明显，但实务中极易混淆，不易区分。对要约和要约邀请的认定，须综合考量其内容、目的、当事人的意图及立法和交易习惯等多种因素。就挂牌文件的法律性质而言，其仍应属于要约邀请而非要约。国土资源部第11号令第十九条关于“在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价高于底价，并符合其他条件，挂牌成交”的规定，实际上明确规定合同将授予符合一定条件的最低报价者。该规定使得挂牌文件对发布挂牌文件人有极强的拘束力。但这种拘束力不是要约所产出的拘束力，而是基于要约邀请所产生的拘束力。要约邀请的拘束力在于，在发出要约邀请以后，要约邀请人撤回其邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约人一般不承担法律责任。”[8]国土资源部第11号令第十九条的规定就成为发布挂牌文件人承担缔约过失责任的依据。因为该条的规定足以使善意相对人有理由相信挂牌方会履行其挂牌承诺，并基于此参与挂牌。挂牌人违背其挂牌承诺，明显有违诚实信用原则，应承担缔约过失责任。