不动产抵押法律意见书

关于不动产抵押的律师谏言

引 言

鉴于目前贵公司贷款业务中以债务人或第三人提供不动产抵押作为主要的担保方式，本所律师对近期贵司法律服务以及司法实践中关于不动产抵押权与租赁权的冲突问题进行法律分析，并出具法律意见，以便进一步规范贵司不动产抵押的业务流程，降低贵司经营风险。

一、出具律师谏言的依据

(1)《中华人民共和国合同法》

(2)《中华人民共和国公司法》

(3)《中华人民共和国物权法》

(4)《中华人民共和国担保法》以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释

(5)《城市房地产抵押管理办法》

(6)《 城市房屋租赁管理办法》

二、 律师声明的事项

1. 本所律师依据本律师谏言出具日以前发生或存在的事实并基于与前述事实相关的现行法律、法规和规范性文件发表法律意见。

2.本律师谏言系本所知识产权，仅供贵司使用，不得交予任意第三方使用。

三、内容

（一）不动产抵押物另设租赁关系的两种情形

不动产抵押是债务人或第三人以其合法拥有的不动产以不转移占有的方式向债权人提供债务履行的担保，当债务人到期不履行债务时，债权人有权以

抵押的不动产拍卖、变卖所得的价款优先受偿。因此，不动产的抵押权实现的首要条件是存在登记有效的抵押权，其次是债务履行期届满而未受清偿。但是在司法实践中，不动产抵押权实现时，常常会遇到抵押物上另设租赁关系的情形，主要表现在以下两个方面：

其一，不动产设立租赁关系在前，抵押在后。依据《物权法》第190条第一款的规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。这种情形下，不动产抵押权的实现受租赁关系的制约，法院无法及时进行拍卖变卖，增加了债权人的风险。

加之我国目前虽已实行了不动产租赁登记管理制度，但实践中存在很多未经登记的不动产租赁，因此办理不动产抵押时需要对抵押权人进行有效的查证，否则抵押权实现时，承租人继续主张租赁权，将不可避免的影响抵押权顺利、足额的实现。

其二，不动产设立抵押关系在前，租赁在后。抵押权设定后，抵押人又将该抵押物进行出租，设立租赁权的，原则上不受抵押权设定的影响。如果租赁期限短于抵押担保债务履行的期限时，除非发生抵押权人提前行使抵押权的情形，一般不会出现抵押权与租赁权的冲突。但是如果租赁期限长于抵押担保债务履行的期限时，依据《物权法》第190条第二款的规定：抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。因此这一情形下原则上租赁关系不影响不动产抵押权的实现。

但是，在法院执行的实践中，这种情形同样存在执行困难的问题，例如承租人如已在不动产上进行装修、建筑、添附等，承租人主张上述权利时，会对不动产的及时拍卖、变卖造成影响。

（二）不动产抵押权与租赁权发生冲突的法律风险

1.典型案例介绍

2007年6月16日，中国建设银行股份有限公司宁波某支行（以下简称建行）与A公司签订《贸易融资额度合同》，约定了建行向A公司提供相应的贸易融资总额度等事项。2008年1月2日，在对B公司名下嘉登大厦勘查评估后，建行与B公司签订了《最高额抵押合同》，约定：B公司以嘉登大厦房地产作抵押，为A公司与建行签订的人民币资金借款合同等一系列债务提供最高额抵押担保。同日，建行与B公司办理了房屋抵押登记手续。

2008年5月5日，A公司向建行申请开立信用证，并交纳了保证金。同年5月12日，A公司出具确认付款、承兑意见，建行据此对该信用证进行承兑。至2008年8月10日信用证承兑付款日，A公司未将该信用证项下款项支付给建行。次日，建行履行了该信用证对外付款义务。此后，A公司未向建行归还垫付款，B公司也未履行相应担保责任。

建行为此起诉，要求A公司支付4，035，439美元，承担相应的利息，并对B公司的抵押物享有优先受偿权。后经法院审理，判决A公司支付建行垫付款以及逾期利息、律师费等，建行有权以B公司抵押给其的嘉登大厦房产折价，或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。

2010年5月25日，一审法院受理建行的强制执行申请，但案外人叶某于2010年8月16日提出执行异议，认为在B公司与建行订立《最高额抵押合同》前，B公司就将嘉登大厦出租给其，其以1 820多万元债权抵偿租金。2010年8月27日，一审法院作出执行裁定，中止扣划嘉登大厦租金的执行。

为此，建行三支行提出执行异议之诉。一审法院认为，建行与B公司签订的《最高额抵押合同》，已经人民法院审理确认，合法有效。本案争议焦点为：叶某是否在建行与B公司设立对嘉登大厦的抵押前就承租了嘉登大厦, 以及

叶国民是否已经向誉凯公司支付了租金。由于叶某没有直接的证据证明与B公司存在债权债务关系，也无法证明将其债权抵偿租金的事实，一审法院认为叶某要求法院停止对誉凯公司财产的执行异议，证据与理由不足，因此作出准许建行对B公司名下财产的许可执行的判决。

后叶某不服上述判决，向法院提起上诉，请求依法撤销一审判决。叶某认为在其与B公司《房屋租赁协议》、《补充协议》真实性及签署日期在一审中并未被提出有效否定，而上述协议确实成立且先于B公司与建行之间的《最高额抵押合同》。而建行则认为B公司作为担保人有确保抵押物无权利瑕疵的义务，在未被告知抵押物被租赁而出现《房屋租赁协议》、《补充协议》，且上述协议明显存在人为异常保存的情况下，对上述租赁协议真实性提出的质疑合乎情理。

二审法院认为：合法的借贷关系和房屋租赁关系，应受法律保护。本案中，根据二审提供的新证据及B公司法定代表人的陈述，上诉人叶某和B公司间的借贷关系，以及为抵偿债务而发生的房屋租赁关系，系依据双方的真实意思表示达成，由此而缔结的《房屋租赁协议》、《补充协议》，合法有效。建行对上述借贷关系、房屋租赁关系合法性和真实性的质疑，缺乏事实依据，本院不予采信。由此，二审法院撤销一审法院判决，而建行对嘉登大厦的抵押权也无法实现。

2.律师分析

上述案例争议的焦点是该不动产的租赁关系是否先于抵押关系成立，审理过程中，由于债权人没有明确的证据证明《房屋租赁协议》、《补充协议》无效，也无法证明其抵押登记在承租人承租之前。因此，二审法院认为上述不动产之上的租赁关系不受抵押权的影响，承租人可以继续使用该不动产，终止了债权

人对抵押物的执行。通过上述案例，债权人申请执行的过程中，如果出现不动产抵押物上另设租赁关系的情形，将会对不动产抵押权的顺利实现造成很大的影响：

一是影响债权人抵押债权的有效实现。从上述案例看，自债权人申请执行到二审法院作出终审判决，历时3年，法院中止扣划嘉登大厦租金后，抵押物无法有效处理，债务一直无法得以清偿，债权人不仅蒙受资金占用损失，而且还要承担诉讼成本。

二是贵公司或者银行等金融机构抵押贷款经营风险增加，房屋、厂房、土地等不动产的抵押，往往抵押金额巨大，抵押物的上述租赁乱象有可能造成抵押物无法执行，拍卖或者流拍，增加贵公司或者银行等金融机构抵押贷款的经营风险。

三是影响法院执行，不少抵押物的租赁关系虽然存疑，但法院因手段所限、难以查处，也无法从证据、法律上作出否定，只得带租拍卖或与承租人协调，从而影响拍卖成交率和成交价，影响债权人抵押权的实现。

（三）规范不动产抵押的业务流程的律师建议

综上所述，不动产抵押权实现时与租赁权发生冲突，势必对债权人产生很大的影响，而贵司的贷款业务以设定不动产抵押为主要担保方式，因此本所律师提出如下几个方面的建议，以避免上述情形的发生，并进一步规范贵司不动产抵押的业务流程。

首先，严格贷前审查。在签订抵押合同和抵押登记前，除应对抵押物的相关权证进行审查外，应更加注重对抵押物的实地勘查，加强对抵押物实体的审查。此外还应到不动产所在地的房管、国土等部门调查抵押物有无租赁登记备案。

其次，完善抵押合同，及时办理抵押登记。如经审查抵押物无租赁关系的，应要求抵押人书面承诺抵押物无租赁情况，并约定相应的违约责任；如经审查抵押物已设租赁关系，应要求承租人放弃“买卖不破租赁”的权利，不得对抗债权人抵押权的实现，否则不予发放贷款。签订抵押合同后，必须及时办理抵押登记，抵押权经登记后才有公示的效力，才能对抗在抵押权之后形成的租赁关系。

再次，加强贷后监管。贷款发放后应定期对抵押物进行监管，实地进行监督、检查抵押物是否有租赁现象，如有应追究抵押人的违约责任。此外，还应主动加强与房管、国土等部门的协调，能随时了解抵押物的租赁登记情况。

以上意见，供贵司参考。

顺祝

商祺

律师事务所