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“代领他人信用卡并使用”行为之认定

作者：龚晓明

来源：《中国检察官·经典案例版》2010年第10期

一、基本案情

2008年9月，被告人李某在A 代理公司领走同事张某的信用卡。后伙同其男友即被告人刘某冒用张某的身份从B 银行ATM 机上分两次共计取款8000元. 后又去c 商场刷卡消费7000元用于购买私人生活物品。时隔一月，两被告人将冒用的15000元存入信用卡内归还被害人张某。过一周后，两被告人到公安机关自首，案发。

二、裁判要旨

四川省成都市某区人民法院经过审理后认为：参照《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机) 上使用的行为如何定性问题的批复》(以下简称《批复》) 的规定，认为“拾得他人信用卡并使用”与“代领他人信用卡并使用”在行为手段和危害后果上并无本质差异，二行为的共同点都是通过不违法的方式获取他人信用卡并冒充他人身份并使用该信用卡；既然拾得他人信用卡在机器上使用的行为属于“冒用他人信用卡”的情形，那么代领他人信用卡后，不论对人还是对机器使用也应当属于“冒用他人信用卡”的情形。因此，被告人李某、刘某以非法占有为目的，冒用他人(即张某) 名义使用信用卡骗取数额较大的财物的行为已触犯《刑法》第196条第1款第3项“冒用他人信用卡”之规定，应对二被告人以信用卡诈骗罪定罪量刑。同时二被告人在共同犯罪中，地位、作用相当，都为主犯，按罪责自负的原则分别处罚。二被告人主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。鉴于二被告人主动投案、如实供述，且在归案前主动退出违法所得，认罪态度较好，有悔罪表现，可对二被告人减轻处罚并适用缓刑。法院判决：被告人李某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金3千元；被告人刘某犯信用卡诈骗罪. 判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金2千元。

三、案中存疑的问题

第一，两人之行为是否符合信用卡诈骗之“冒用他人信用卡”之规定尚存疑问?

第二，如成立信用卡诈骗罪，则犯罪对象是谁。是人还是机器? 如果是机器，是否还能构成诈骗类犯罪?

四、裁判理由之法理评析

“冒用他人信用卡，一般表现为非持卡人以持卡人名义使用合法持卡人的信用卡进而骗取财物的行为. 如使用拾捡的信用卡，擅自使用为他人代为保管的信用卡等等。”根据刑法犯罪构成主客观相统一原则. 构成以“冒用他人信用卡”为行为方式的信用卡诈骗罪，除符合信用卡诈骗

罪的一般构成要件(如以非法占有为目的、犯罪主体是个人等) 外，还应同时符合下列三个特殊要件：(1)供犯罪行为使用之物是他人合法有效的信用卡；(2)行为人实施了冒充他人合法身份并使用信用卡的危害行为；(3)犯罪主观要件是行为人明知自己冒用的是他人信用卡。

(一) 代领的信用卡是合法有效的信用卡，符合“冒用他人信用卡”的供犯罪行为使用之物要件

对于“冒用他人信用卡”中的供犯罪行为使用之物问题，我国刑法明文规定其为“他人信用卡”，但这里“他人信用卡”是仅限于合法有效的信用卡. 还是包括伪造的信用卡、作废的信用卡，学术界有不同认识：一种观点认为，被冒用的他人信用卡必须是合法有效的，不能包括“伪造的信用卡”或者“作废的信用卡”.对于冒用“伪造的信用卡”或者“作废的信用卡”应视为“使用伪造的信用卡”或者“使用作废的信用卡”。另一种观点认为，被冒用的他人信用卡原则上是合法有效的信用卡，但不排除个别情况下包括“伪造的信用卡”或者“作废的信用卡”。如行为人拾得他人伪造或作废的信用卡并使用的情形。

学术界一般认为前一种观点更为合理。虽然《刑法》第196条第1款第3项并未明确“他人信用卡”的属性，但从刑法条文中使用“冒用”一词中，可以看出“冒用他人信用卡”中的“他人信用卡”只能是他人合法有效的信用卡，即既然是“冒用”，就应该是他人合法有效的信用卡。如果是冒用他人伪造或作废的信用卡也就不会发生所谓“冒用”问题，而应该只有“使用”问题，因为“冒用”是指非持卡人冒充他人身份，使用自己无权而他人有权使用的信用卡。对于伪造或作废的信用卡，即使是他人的，他人自己也无权使用，这在法律上是非法的。此外，由于《刑法》第196条规定的“使用伪造的信用卡”和“使用作废的信用卡”并未排除“使用他人伪造的信用卡”和“使用他人作废的信用卡”，因此将“使用他人伪造的信用卡”和“使用他人作废的信用卡”归人“使用伪造的信用卡”和“使用作废的信用卡”并不违反刑法规定。

根据《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法) 有关信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”是指由商业银行或其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。目前我国的信用卡皆由银行发行，银行发行的信用卡即为合法有效的信用卡。一般情况下. 银行要求申请人凭身份证明由本人亲自到发卡行办理领卡手续。但为方便申请人，银行也允许代领。值得注意的是，此种代领的前提是代领人自己的身份是真实合法的，若代领人冒充他人身份实施代领行为，则不是所谓“代领”，而是“骗领”，应属于《刑法修正案(五) 》中“使用以虚假的身份证明骗领信用卡”的情形。

现实生活中还存在另一种较为普遍的代领情形：银行按照申请人填写的地址以邮寄方式送达信用卡。此时并不能保证由申请人亲自领取，代领情况频频出现，且不需要出示代领人的身份证明和申请人的委托书。这种寄送信用卡的方式给犯罪行为人留下了诸多可乘之机，不能保证代领的信用卡就是银行发行的信用卡。如果代领的信用卡是伪造或作废的，而代领人误认为是他人合法有效的信用卡而进行使用. 在这种情形下，属于具体事实认识错误，按照客观归罪原理，根据客观事实认定为“使用伪造的信用卡”或“使用作废的信用卡”，不属于“代领”情