检察机关对职务犯罪依法独立行使技术侦查权的法理依据

检察机关对职务犯罪依法独立行使技术侦查权的法理依据

作者：陈伟宗

来源：《法制与社会》2013年第18期

摘 要 新刑事诉讼法规定人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。新刑诉法对于检察机关对职务犯罪侦查依法行使技术侦查措施的规定可谓犹抱琵琶半遮面，显得保守有余，难以适应当前反腐形势以及反贪侦查实践需求，难以有力回应党中央和人民对惩治贪污腐败渎职犯罪的迫切要求和期望。抛开国际社会反腐败侦查制度和惯例，回顾我国的宪法法律规定以及反贪腐侦查实践，检察机关自侦部门是立案侦查职务犯罪的唯一合法主体，由自侦部门行使侦查措施也是法律的规定和现实需要，技术侦查措施亦属于侦查措施的一种，因此，我国检察机关依法独立行使技术侦查权是符合法律规定的。

关键词 职务犯罪 技术侦查 合法性

作者简介：陈伟宗，广西合浦县人民检察院反贪局。

中图分类号：D926.3文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-157-02

一、根据国际法优先于国内法的原则，检察机关依法独立行使技术侦查权符合《联合国反腐败公约》的要求

2003年10月28日第58届联合国大会上通过了《联合国反腐败公约》，为了加大发现贪腐犯罪以及惩治反腐的力度、提升对贪腐犯罪侦查的有效性与应对性，《公约》第50条第1款规定：“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”中国立法机关于2005年10月27日以全票通过决定，批准加入《联合国反腐败公约》，成为该公约今年12月14日生效后即施行这一国际法的首批国家之一。根据国际法优先于国内法的法理原则，《公约》中关于特殊侦查的规定对我国具有当然的约束力。我国《宪法》第一百二十九条规定中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关，第一百三十一条又规定人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。《刑事诉讼法》规定贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民

检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。由此可见，人民检察院是立案侦查职务犯罪的唯一合法主体，有关对职务犯罪行使的特殊侦查权也只能由检察机关来行使。交由其他有关机关来执行技术侦查权不符合宪法法律规定的对职务犯罪侦查的主体要求，也是不符合《公约》规定的“允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段”的规定。检察机关是侦查职务犯罪的唯一法定的主管机关，依法独立行使技术侦查权符合我国《宪法》、《刑事诉讼法》以及《公约》的规定。

二、惩罚犯罪与保障人权的使命是检察机关依法独立行使技术侦查权的核心基础

我国的刑事诉讼法规定既要惩治犯罪又要保障无罪的人不受刑事追究，同时也要尊重和保障人权。当前腐败渎职犯罪高发，民愤极大，引起党中央高度重视，但是担负起侦查腐败渎职犯罪的检察机关对腐败渎职犯罪的发现、侦查取证的能力与人民群众以及党中央的期待和要求还有很大的差距。长期以来我国法律未赋予检察机关直接行使技术侦查权是造成检察机关打击和发现腐败渎职犯罪能力低的原因之一。

腐败渎职犯罪相对于普通刑事犯罪更具有隐蔽性、智能性、反侦查性。（1）腐败渎职犯罪一般靠知情人举报或者案中案带出线索，但是有价值的线索或者证据及其稀少，一般只有证人证言等言词证据；普通刑事犯罪一般发生在群众眼皮底下的，犯罪曝光率较高，有效的证人证言、书证、物证以及视听资料较多。（2）腐败渎职犯罪的主体知识文化水平较高熟悉法律规定，犯罪手段“技术含量”高，较好地规避法律和掩盖犯罪事实；普通刑事犯罪主体一般属于社会底层群体，文化法律素质相对较低，犯罪手段相对传统，有一定的规律可循。（3）腐败渎职犯罪分子有一定的身份地位以及人脉资源，官家身份的天然屏障以及消息渠道广泛的绝对优势是这类犯罪分子具有高反侦查能力的客观因素，腐败渎职犯罪的隐蔽性和智能性让腐败渎职犯罪分子的反侦查行为更为有效，令普通刑事犯罪分子望尘莫及。检察机关对职务犯罪的侦查独立行使技术侦查权，有利于破解当前职务犯罪侦查的颈瓶和难题，有利于高效发现和打击职务犯罪。因此，为了有效实现检察机关打击和惩治职务犯罪的机能以呼应党和人民群众的期待和要求，赋予检察机关独立行使技术侦查权是实现宪法法律的要求，是侦查职务犯罪的客观规律和现实需要。

赋予检察机关依法独立行使技术侦查权的既有利于打击犯罪又有益于保障人权，二者是高度统一的。一是职务犯罪一直以来主要是依据口供和证词来定罪，这是由职务犯罪实物证据少、侦查职务犯罪侦查手段单一的特点所造成的，而对职务犯罪的定罪处罚过于依赖口供以及证词是造成刑讯逼供、刑讯逼证现象时有发生的最根本原因。因此，赋予检察机关依法独立行使技术侦查权有利于侦查人员在侦查职务犯罪过程中减少对嫌疑人口供以及证人证言的依赖，实现从嫌疑人嘴上取证据到凭借自身的能力从客观环境取证据的转变，根本上改变我国侦查“由供到证”的模式以及职务犯罪定罪处罚依赖言辞证据的怪圈。毋庸置疑，这符合新刑事诉讼法关于非法证据排除的规定的精神和立法目的。二是检察机关依法独立行使技术侦查权有利于把职务犯罪办成铁案，控制冤假错案、疑案的发生。众所周知，言辞证据具有不稳定性，其证据效力较差。犯罪嫌疑人的供述与辩解、被害人陈述、证人证言容易受主客观因素以及自身和外界的影响，同一个人在不同的年龄阶段、时间、地点、环境、背景以及面对不同的人均有不

同的主观认知和言辞，与法律所要求的证据应有的客观性有一定的瑕疵。因此，赋予检察机关依法独立行使技术侦查权有利于侦查人员在查办职务犯罪中有能力、有手段获取证明职务犯罪发生的客观证据，从而控制和减少冤假错案、疑案的发生。这与法律规定“重调查研究、不轻信口供”的立法精神和目的不谋而合。三是赋予检察机关依法独立行使技术侦查权有利于保护被侦查对象的隐私权。新刑诉法规定，检察机关在侦查职务犯罪中决定运用技术侦查措施时，必须经过严格的审批程序，并且必须交关机关执行。行使技术侦查权必须经过严格审批程序符合保障人权的要求，但是规定技术侦查的行使须交其他机关执行不利于案件的保密、案件的有效快速侦查和不利于保障被侦查人员的隐私。首先，检察机关是侦查职务犯罪的法定主体，技术侦查也是一种侦查权，规定由其他机关执行对职务犯罪的技术侦查权有违宪法和法律的嫌疑。其次，检察机关在查办职务犯罪的过程中，经过了出查、立案等阶段，对职务犯罪嫌疑人的犯罪事实以及反侦查行为了解比较深入，行使技术侦查权比较有针对性和目的性，能有效控制使用技术侦查的范围，以致能最少限度的减少对被侦查人隐私权的侵害。检察机关依法独立行使技术侦查权能保证知情人控制在必要的最少限度范围，以减少泄露案情和被侦查人隐私的情况发生。

三、检察机关依法独立行使技术侦查权回应法律面前人人平等的人民诉求

我国《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”法律对于每一个人都应该平等的，包括法律赋予或者控制每一个人的权利的机会都是平等的，不因人的出身、身份、地位的不同而不同。侦查是法律规定的对涉嫌犯罪的人的一种限制或者剥夺其某项权利的侦查措施。技术侦查是侦查种类中的一种，因为技术侦查措施的使用对涉嫌犯罪的公民的权利特别是隐私权的侵害最严重而受到严格的控制。我国法律规定公安机关和国安机关经过严格审批有权依法行使技术侦查权，而对检察机关在职务犯罪侦查中行使技术侦查措施的限制比公安机关和国安机关行使技术侦查权更严格，并且检察机关不能独立行使该权利，大大限制了检察机关查办职务犯罪案件的能力和效率。这不符合严厉惩治腐败渎职犯罪的要求，亦有违背法律面前人人平等的嫌疑。首先，从公权力的限制理论来说，“官”作为一个公共权力的代表，其权力与权利更应该受到监控和制约，其隐私权等权利相对于普通人的隐私权等权利的范围更窄。其次，刑法规定了不同种类的犯罪，尤其对严重的职务犯罪规定了更为严厉的惩罚，体现了对普通犯罪和职务犯罪的处罚公平。因此，赋予检察机关独立行使技术侦查权有利于平等公正打击和惩治不同犯罪，不因犯罪主体不同而采取不同的侦查措施，有利于回应人民对法律面前人人平等的要求。

四、实现人民“看得见的正义”的渴求是赋予检察机关依法独立行使技术侦查权动力源泉 “迟来的正义非正义”是广为人知的西方法谚。其意在告诫司法机关或者司法者要尽快实现正义，要使正义在人们所期待的或者所能承受的时间范围内实现，以满足人们对实现正义的期待和信心，否则迟来的正义实际是不正义的。提高发现犯罪的概率远比重刑判决的司法效果和威慑力更强。提高发现犯罪的概率让犯罪分子无处藏身，让非正义的犯罪行为迅速曝光并受到正义的谴责，有效粉碎犯罪分子的投机心理、震慑其他潜在犯罪分子、教育社会民众。

提高发现职务犯罪的几率有利于实现社会的公平正义。职务犯罪的隐蔽性、智能性、反侦查性决定了职务犯罪较其他普通犯罪发现更难，概率更低，时间更长。可以说，惩治职务犯罪的正义比惩治普通刑事犯罪的正义来的更迟。从当前实践看，职务犯罪被发现的时间跨度较大，很多犯罪分子连续多次犯罪、污点斑斑、变本加厉，从一个地方腐败到另一个地方，甚至带病提拔，严重影响了党和国家在人民群众心中的形象和威信。赋予检察机关依法独立行使技术侦查权使检察机关对职务犯罪的侦查如鱼得水，提高发现职务犯罪的蛛丝马迹，有效监控和控制职务犯罪的一举一动，快速对职务犯罪调取证据，大大缩短了从侦办案件到交付审判的时间，有利于正义的正常到来，实现人民群众对正义的渴求。