论西方法治的形成

摘 要：

西方法治传统是西方法律传统这一大传统中的一个小传统。在西方法律发展中，个人主义、理性主义、民族主义三个因素一直处于西方法律精神的核心地位。这三个因素构成了西方法治的价值观念——民主的理论基础。在西方进入近代历史的过程中，由于文艺复兴、启蒙运动等的推动，这些因素共同促成了西方法治传统的形成。西方法律传统孕育了这些因素，它们反过来也使西方法律传统区别于世界其他法律传统。 关键词：

个人主义 理性主义 民族主义

正 文

一．西方法律传统与法治传统

“西方”，习惯上被称为“西方文明”，通常被认为是在继承古希腊和罗马遗产的基础上发展而来的全部文化，与“东方”相对。美国法律史学者伯尔曼[2]给出一种更严格的描述，把西方限定在从11世纪到15世纪，由忠于一个单一的宗教权威即罗马教会而形成的社会共同体。“从这个观点出发，西方不是指古希腊和以色列民族，而是指转而吸收古希腊、古罗马和希伯来典籍并以会使原作者感到惊异的方式对它们予以改造的西欧诸民族。”西方法律传统则是11世纪以后法律形成的过程。

按照上述界定，伯尔曼认为西方法律传统有以下主要特征：法律制度与其他类型的制度存在较为鲜明的区分，法律的施行具有职业性，法律职业者受到法律

学问的专门训练，法律中的学术传统，法律是一个在时间上连续发展的整体系统或实体，法律实体的活力取决于其世世代代发展能力的信念，法律的发展具有内在的逻辑，法律的历史性与法律具有高于政治权威的至高性这一概念相联系，法律体系的多元性，西方法律传统在思想与现实、能动性与稳定性以及超越性与内在性之间存在着紧张关系等。即使对法治不做那么严格的限定，单从以上这十个特征来看，除了第八个，即“法律的历史性与法律具有高于政治权威的至高性这一概念相联系”这一特征以外，几乎很难确定西方法律传统与法治之间的紧密联系。

那么，西方法治这一概念应该在何种意义上才能得到理解呢？自从古希腊的亚里士多德以来，人们对法治进行过种种描述。这些描述莫衷一是，但是在西方的历史背景中，却有一个共同的指向。这就是近代以来，以英国为代表，在经历了资产阶级革命以后确立的，以确认和维护普通民众的自由民主为原则的一种国家管理制度，这种管理制度集中体现为确认以宪法为中心的一系列法律制度在国家管理过程中的绝对价值。近代西方各民族国家为在本民族国家牢固确立这种价值，在法律领域和法律以外的领域内展开过激烈的斗争。近代法治概念的形成，以及为法治的建立而进行的斗争，都是近代西方法律传统的一部分。

民主既是一种管理方式、行为方式，也代表一种价值和意识形态。笔者以为，民主是以个人主义为基础，以理性主义为灵魂，以民族主义为载体的公共管理方式，它以自由为自己的价值目标。在近代西方法治传统中，法治与民主相为表里，法治是民主的外壳，民主是法治的内核，二者又都以自由作为自己的最高目标。

二．个人主义

个人主义是民主的一个基本因素，也是法治的基础。“个人自由常常是与

政府的民主形式相伴随的。而且，从历史上看，在民主制度之下，个人自由比在任何其他政府形式之下更容易受到保护。”[5]由此可见，个人主义与民主之间具有内在联系。现代民主观念的一个确证与象征，就是法国思想家卢梭对社会契约理论的阐述。18世纪中期，卢梭创作了《社会契约论》一书。该书阐述了社会契约是现代政府产生与存在的基础的学说。这个社会契约，具有一种数学的概念和精确的特征：它可以看成是该社会中全体成员所能容许的，关于他们的利益而存在的必要规则的“最大公约数”。民主是一个比较的结果——如果说这种事物较之专制更为现代人所欢迎，其原因正在于它总是站在多数一方，而产生这一结果的多数人是没有理由不支持民主的。这里的多数与少数，最终都应当是以个体为计算单位，计算该社会中人——当然是有完全资格的人——的结果。当然世界上也许不存在十全十美的事物。多数对少数来说，是一种压力，这不能不说民主制度之下存在“多数人的专制”这种危险性。这种民主本身无法克服的矛盾，已经为敏锐的法国思想家托克维尔所注意到。

在西方法律史上，人作为法律的主体，在罗马法中已经出现。查士丁尼《法学总论》第一篇的标题就是“人”，通常罗马法被认为包括人法、物法、债法和诉法四个部分，由此可见，“人”在法律中出现的很早。但是，应当对“人”的概念加以分析。在人类法律发展的早期，法律中的人像往往是模糊的，即以“类”或群体的形式出现的较多，而以个体的人的形式出现，则是比较晚的事情。比如法律中尽管规定了“人”，但是这个“人”可能是一个家庭的代表，甚至是一个家族的代表。在他的背后，隐藏的可能有他的妻子、子女、家子、奴隶或者一批族人。个人主义在法律中的充分应用，是人类法律智慧高度发达的产物。

三．理性主义

民主的第二个要素就是理性主义。追求和信奉理性主义，可说是西方思想史上最为悠久的一个传统。从某种意义上说，构成所谓西方文明传统的一以贯之的因素，就是理性。从古希腊到今天，西方文明一直被照耀在理性的灯塔之下。

西方思想起源于首先根据人的理性本质来给人下定义的希腊人。超越巫术、奇迹、神秘权威以及传统的束缚，发现并把理性应用于顶自然和社会结构研究的方法是希腊精神的伟大成就。希腊文明的各个方面——科学、哲学、艺术、文学、政治和历史著作——都表明了对人类理性日益增长的依赖和对神灵的依附日益削弱。

由于从理论上发现了理性，规定了政治自由的概念，肯定了个人的价值和能力，希腊人得以同过去决裂并且建立了西方理性主义和人文主义的传统。诗人W•H•奥登说：“如果从未发现过希腊文明，我们绝不会象今天这样自觉地意识到自己；换言之，不论好坏，我们绝不会成为完全的人。”

人们通常把古代希腊文化与罗马文化并称，这起因于罗马人对希腊文化的继承。罗马人贡献于西方文明的最主要成就，是其理性主义的法律。罗马法在西欧的中世纪作为地方习惯法保留下去。近代西方法律传统的形成，从某种意义上说，正是由于罗马法的重新发现。另一方面，即使在中世纪，法律与理性的联系也受到思想家的重视。中世纪的思想权威是圣托马斯（阿奎那）他认为，理性是自然法进入人类智慧的渠道：人类法只有在依正当理性行事时，才具有法律的品质，在这方面，它显然来自于永恒法。若法律违反理性，则为不正义之法，它所具有的是暴力而非法律的品质。

从这里人们可以发现近代法治与传统法律之间的某些联系。但是，近代西方法治传统的形成，仍然是近代的事件，而不是古代的，亦非中世纪的。

与近代西方思想的形成相联系的重大事件有很多，其中大多与理性主义思想的成长有关。罗马法的重新发现，文艺复兴，地理大发现，科学的进步，宗教改革，最后，还有启蒙运动，等等。但是这些事物中与理性联系最紧密的，还是启蒙运动。前面已经提到，康德特别强调了启蒙的本质就是人对理性的发觉和运用。康德坚持了西方思想史上把理性视为人的本性的传统。事实上，这是近代的思想家们的共同思想倾向。

诚然，理性的能力究竟有多大，一直受到思想家的怀疑。从伯克[19]到哈耶克，人们在自己的思想中为自由保留足够的位置的同时，试图说明理性以外的事物对自由更为重要。但是，一个基本的事实是，在近代的西方，理性的确为自由和法治做出了自己的贡献。至于现代人们对于理性持有什么样的态度，那是现代人的事，与理性本身没有什么关系。

四．民族主义

西方法治传统中的第三个因素是民族主义。

民族主义是不同民族的人们对本民族的忠诚和献身精神，是时间和空间的产物。法律史上的民族主义，构成法律传统中的时空因素。如果说前面两个因素可以是抽象的事物，具有普遍适用性，而民族主义则构成对上述两个因素的有力制约。这使得近代西方各个民族国家的法治传统表现出差异性。

英国的法治最具有特色的一点，是议会主权。即英国在推行三权分立的制度框架之下，立法权高于行政权与司法权。这主要起因于英国资产阶级革命过程中议会所起的作用。英国虽然是第一个实行法治的国家，其法治的理想为美国、法国及其他欧洲国家效仿，但是英国是一个比较保守的国家，即使其象征法治成果的议会选举，直到19世纪上半期，边沁（1748—1832）倡导法律改革以后，情况

才得到比较大的改善。另外，英国的宪法虽然为世人称道，但是，英国不仅是不成文的，即所谓“软性宪法”，而且，其效力并不高于其他法律。这也可以说是英国法律与法治的一个特色。

美国是第二个较早建立近代法治的国家。美国的法治同样具有自己的特色。可以说，在所有的资产阶级国家中，美国是一个完全按照法治理想建立起来的国家。美国的国父们既熟悉英国自由民主主义思想家洛克的法治思想，他们对法国思想孟德斯鸠（1689—1755）的三权分立思想更是推崇备至。美国合众国宪法的头三条，就是对三权分立的完整表达。在美国人的头脑中，自由、平等观念固然都十分发达，但是美国法治有自己的特色。美国人独立的意识特别强烈。最早是美国人从英国的统治中独立出来，建立了美利坚合众国。其后，南方的美国人要从合众国中独立出来，由此导致了南北战争的爆发。美国的第一个法治宣言可以说是《独立宣言》，这可谓是美国的精神所系——美国一直在为独立而战斗。美国的民族特色于此可见一斑。

法国的法治与英国与美国也有所不同。法国大革命是法国民族精神的象征，也是其法治的成长点。法国大革命是一次比较彻底的社会变革，是理性主义激情迸发的结果。法国大革命燃烧的热情推动革命不断发展，社会的平等观念在一次又一次的革命中显示出来并得到加强。因此，如果说英国法治重在自由，美国法治重在独立，那么，理性与平等精神则是法国法治观念的核心。

上文只是在西方法律传统的背景中，对构成西方法治传统的价值基础——民主的三个核心要素进行了梳理：

个人主义、理性主义和民族主义——民主的三位一体之神——在立法机构地位的提高和司法机构创制法律作用的减弱（美国除外）中找到了法律表达；在个

人行动（特别是在经济领域）摆脱了公共机构的控制中找到了法律的表达；在要求刑法和民法的法典编纂中找到了法律表达；在致力于使个人行为的法律后果（特别在经济领域）具有可预见性中找到了法律表达。这些“法律的基本原理”（如罗斯科•庞德所称为的）被认为不仅是有用的，而且是公正的，不仅是公正的，而且也是宇宙自然秩序的一部分。人们认为这些和有关的法律合理性的原则赋予生活本身以意义和目的，在自然法和人的理性的思想学说中，它们的历史渊源是明显的。

总的来说，西方法治的建立，既有破的一面，也有立的一面。破针对的是封建制度，针对的是宗教神权——它们与愚昧和迷信的渊薮。不打破这两大藩篱，发展资本主义所需要的人文主义、个性的解放是无法实现的。另一方面，在打破旧制度的同时，必须建立符合新兴资产阶级需要的新制度，巩固资产阶级革命的成果，打开通向自由、民主、人权的通途。西方法治就是在这样一来的历史背景下呼之欲出，登上历史舞台的。法治有它对立的一面，无政府主义和专制是它的两大敌人。法治也有其支持的一面，这就是自由、民主、和人权。西方法治在完成这两大任务的过程中，或者激进，或者保守，但都完成了自己的历史使命。

从前面的追述中，我们可以看到，在西方法治建立的过程中，新兴的资产阶级是立足于西方法律传统，从那里寻求发展方向和原始动力。如果没有西方法律传统这科大树，就不会有近代法治这颗果子。如欲进一步追问西方法治传统的特色，笔者以为，这就必须深入到西方法律传统中去探求。因为，西方法治传统是西方法律传统中的一部分，它深深根植于西方法律传统，并从中吸取营养。人们常说，西方法律传统别具一格，不同于其他法律传统，这与其对西方法治传统的孕育也不无关系。

参考文献：

[1] 彼得•斯坦、约翰•香德著：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社，1989年版，第224页。

[2] 伯尔曼（Harold J• Berman），1918年生于美国康涅狄格州，曾任教于斯坦福大学、哈佛大学、莫斯科大学和埃莫里大学等。

[3] [美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社，1993年版，第3页。

[4] [美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，同上，第9—12页。

[5] 彼得•斯坦、约翰•香德著：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社，1989年版，第176页。

[6] 彼得•斯坦、约翰•香德著：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人

民公安大学出版社，1989年版，第146页。

[7] 在汉译本《论美国的民主》中，这句话是这样翻译的：“这些人无所负于人，也可以说无所求于人。他们习惯于独立思考，认为自己的整个命运只操于自己手里。”见该书（下卷），董果良译，商务印书馆1993年版，第627页。

[8] 梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1997年版，第97页。

[9] [美]马文•佩里主编：《西方文明史》（上卷），胡万里、王世民、姜开君、黄英、张万兴译，商务印书馆1993年版，第370页。

[10] [美]马文•佩里主编：《西方文明史》（上卷），胡万里、王世民、姜开君、黄英、张万兴译，商务印书馆1993年版，第378页。

[11] [英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第6页。

[12] [英]密尔：《论自由》（On Liberty），直译为“论自由权”，该书由商务印书馆1982出版。

[13] [美]马文•佩里主编：《西方文明史》（下卷），胡万里、王世民、姜开君、黄英、张万兴译，商务印书馆1993年版，第4页。

[14] [美]马文•佩里主编：《西方文明史》（下卷），胡万里、王世民、姜开君、黄英、张万兴译，商务印书馆1993年版，第129—130页。

[15] 转引自[爱尔兰]J•M•凯利著：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社，2002年版，第128页。

[16] [美]马文•佩里主编：《西方文明史》（上卷），胡万里、王世民、姜开君、黄英、张万兴译，商务印书馆1993年版，第573页。

[17] [法]卢梭：《社会契约论》何兆武译，商务印书馆1990年版，第9页。

[18] [美]马文•佩里主编：《西方文明史》（上卷），胡万里、王世民、姜开君、黄英、张万兴译，商务印书馆1993年版，第572页。