电子商务合同的法律问题和立法研究

电子商务合同的法律问题和立法研

究

高云

目 录

一 电子商务和立法

（一）、电子商务的概念、起源和发展；（二）、发展电子商务所面临的法律障碍

二 电子商务合同主体的法律问题

（一）、电子签名和数字签名：1、世界各国的立法方案；2、联合国的立法方案；对我国立法模式和内容初探（二）、身份认证制度：1、认证机构的法律地位；2、认证机构的专业资质；3、认证机构的法律责任；4、对认证机构的监管

三 电子商务合同形式的法律问题

四 电子商务合同成立的法律问题

（一）、要约和要约邀请；（二）、要约的生效：1、要约的生效地点；2、要约的生效时间；（三）、承诺的生效；（四）、合同的成立地点；（五）、意思表示的撤回和撤销；

五 电子商务合同效力的法律问题

（一）、格式条款；（二）、电子代理人；（三）、权利瑕疵保证义务；

六 电子商务合同违约的法律问题

（一）、对违约行为的认定；（二）、违约责任和侵权责任的竞合；

七 结语

一 电子商务和立法

（一）（一）、电子商务的概念、起源和发展

什么是电子商务（Electronic Commerce）？按照通俗的理解，电子商务就是利用计算机技术和网络技术通过电子信息网络所进行的商务活动，包括货物贸易、服务贸易和知识产权贸易。电子商务的组成要素必定具备两个方面的特点：电子方式和商务活动。

电子商务代表着未来21世纪新经济的发展方向，它的产生背景是基于两个与“全球化”有关的原因：经济全球化和全球信息化。近年来世界秩序的逐步稳定，为世界经济发展和跨国公司的迅猛发展提供了良好的发育土壤，世界经济逐步趋向全球化。同时，互联网技术的出现和广泛应用又掀起了全球信息化的高潮，进一步深化和扩大了经济全球化的趋势。

“电子商务”这个词的历史很短，1995年，美国政府成立电子商务工作组，可以看作是电子商务诞生之日。1996年，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL，以下简称“贸法会”）决定将“电子数据交换（EDI）”改称“电子商务（electronic commerce）“。同年12月，颁布国际性的、也是迄今为止电子商务立法最重要的一个文件——《电子商务示范法》；1[1]1997年4月，欧盟出台《欧洲电子商务动议》；1997年7月，美国公布《全球电子商务框架》；1998年5月，世贸组织132成员方签署《关于电子商务的宣言》。2[2]于是，“电子商务”开始风靡全球。

如果按照电子商务的交易流程来看，电子商务中的核心部分应该是财产权利的转移，即电子交易。人们通常将电子交易称为电子商务，这只是就其狭义概念1[1]

2[2] 《电子商务》P275，屈云波主编，企业管理出版社1999年9月第一版 《网络与电子商务法》P2，蒋志培主编，法律出版社2001年5月第一版

而言。其实广义的电子商务还包括：电子商务企业的市场准入、技术开发和资本运作等活动。

近年来，电子商务的发展速度十分惊人。根据2000年2月在曼谷举行的联合国贸发会会议上发表的报告书预测，2000年的网上贸易总值将达到3770亿美元，2001年将几乎增加一倍达到7170亿美元，2002年将达到12340亿美元，到2003年电子商务占世界贸易总额的比例将多达四分之一。可见，电子商务作为一种全新的商业运作模式，将成为21世纪国际商务往来的主流和各国经济活动的核心。3[3]

电子商务近年来在中国得到了迅速发展。1998年3月6日，我国国内第一笔互联网上电子商务由世纪互联通讯技术有限公司和中国银行共同携手完成，标

4[4]志着我国电子商务已开始进入实用阶段。之后，B to C（Business to Customer）

型的网上零售站点，如中国光盘超级市场、上海书城、珠穆朗玛8848、广州百盛精品等相继开业；B to B（Business to Business）型的网络批发交易市场，如中国商品交易市场、中国商品交易中心（CCEC）、中国商品订货系统（COGS）、库存商品调剂网络等商务系统陆续投入运营。1999年，我国消费类电子商务活动中网上购物总交易额达5500万元。2000年预计网上购物总交易额比1999年增长500%以上，总额可能达到8 亿元人民币，预计2002年可望达到100亿元人民币。5[5]

而据国外有关专家预测，本世纪亚太地区将是世界上电子商务发展最快的地区，中国则将是仅次于印度发展最快的国家。专家并预言，到了二○○三年，中国从因特网获得的年收入可能达到三十八亿美元。6[6]

（二）、发展电子商务所面临的法律障碍

经过一段时期的实践积累，人们发现发展电子商务的障碍主要不是来自于技3[3] 《电子商务: 发展前途与政策导向》，作者杨坚争， 2001年3月“中国首届电子商务政策和法律研讨 《国内第一笔Internet网上电子商务成功》，作者潘绵绵，（北京）国际电子报,，1998年3月23日 《企业间电子商务现状调查报告》，2000年8月9日，赛迪咨询网， 《专家指出电子商务发展需加快立法步伐》，2001年04月05日 16:42 新华网，http://xinhuanet.com 会” 4[4]5[5]http://search.ccidnet.com/Detail.wct?RecID=4&SelectID=4&ChannelID=8853&Page=1 6[6]

术，而是来自于法律。为什么呢?这是基于电子商务本身特点而产生的，主要表现在以下方面：

1、传统法律的国家性与电子商务全球性之间的冲突。

电子商务的技术基础是计算机及网络，网络的根本特点在于它的互联性。网络的各个终端分布于世界各地，但又互相连通，而且，这种连通不是单纯的两台计算机或服务器之间的单向或双向连通，而是呈没有中心的多点网状结构，这种网络结构使电子商务已经超越了世界各国和区域地理界限，传统的法律管辖边界被网络空间这种特性彻底打破。

2、电子商务的自发性和政府监管之间的冲突。

电子商务在技术上依赖于各个网络服务供应商)，网络服务商本身是非政府的商业机构，数量众多而且分散于世界各地的不同司法辖区中，这就导致了电子商务的无序和结构混乱，无论那个司法辖区的政府进行监管都会产生许多新问题。

3、网络空间的虚拟特征和法律要求实体化管理之间的冲突。

基于计算机技术和互联网技术所创造的网络空间，所有的信息包括：电子商务各方的身份、交易场所、交易权限、交易流程、交易状态等等，都以电子信息的形式出现和传输，这给建立在实体化形态上的法律观念和体系带来新问题。

由上可见，传统的法律观念和体系无法满足电子商务发展的需要，全球电子商务的持续发展将取决于新的法律制度和观念。

二 电子商务合同主体的法律问题

（一）（一）、电子签名和数字签名

在传统的交易模式中，签名具有确认签名人身份以及表示同意签名所附加信息的作用，它的表现方式是自然人手写、法人盖章。但是，网络环境下，由于所有文件都实行电子化，无法继续沿用上述方法，于是签名也变成了一系列经过加密的电子信息，为适应这一技术发展，电子签名（Electronic signature）、数字签名（Digital signature）等概念应运而生。

何谓“电子签名”和“数字签名”？各国立法至今尚未有一个很明确的定义，各

国立法有将两个概念分别定义也有等同使用的7[7]8[8]。联合国国际贸易法委员会（以下简称“贸法会”）于1996年12月审议通过的《电子商务示范法》（以下简称“《示范法》”）也回避了此问题，原因大概是当年起草文件的专家们认为电子签名技术还处于初期阶段，难以定义一个内涵和外延都十分准确的概念，故而采取了一种全新的立法技术——“功能等同法”9[9]解决了这一难题，《示范法》规定，“法律规定需要签名的，如果数据信息符合以下条件，则符合签名要求：a、使用了某种方法确定此人，并能说明此人已经同意该信息数据中的内容；b、该方法是可信的，并且对生成或者传送该信息的目的是合适的。”

从技术的角度而言，电子签名和数字签名都是指通过某种加密技术方案，赋予当事人一个特定的电子密码，起到证明当事人身份和确保发件人发出的信息内容不被篡改的作用。换而言之，它们在法律上要解决的问题有二：真实身份的确认和保证内容未被篡改。

1、世界各国的立法方案

关于电子签名立法，世界各国的法律解决方案不一，归结起来的方法主要有三种：

（1）、创新立法。如：美国国会就通过法案的方式，确定电子签名合法性的最低条件，同时允许各州政府自行修改标准。同时，美国已有多个州通过《电子签名法》，其中以犹他州的《电子签名法》最有影响。新加坡的《电子商务法令》对“电子签名”与“数字签名

8[8]从广义上讲，电子签名包括常用的非对称性密钥加密方案

9[9] 即按照法律目的，将对某些行为的法律要求分解为若干条判断标准，再将新技术下的行为与之相比较，相同的即视为符合法律要求。

且执行或采纳电子签名是为了证明或批准电子记录”。“数字签名”的定义为：“通过使用非对称加密系统和哈希函数（hushing function）来变换电子记录的一种电子签名,使得同时持有最初未变换电子记录和签名人公开密匙的任何人可以准确地判断：a、该项变换是否是使用与签名人公开密匙相配的私人密匙作成的;b、进行变换后,初始电子记录是否被改动过”。 “这就提供了一个安全的确认发送方身份的办法”。10[10]

（2）、对“签名”概念作扩张式解释。如１９８９年，美国宾西法尼亚州法院受理一桩房地产交易案时就认定正式邮件可以被认定为经过“签署的书面文件”。它与《欺诈行为法》中法律规定相一致。法官在判决中解释道：“这一问题（正式邮件是否符合法律的要求）是宾西法尼亚州第一次看到，但是随着商业和个人不断利用电子邮件、电传和传真机等手段来参与他们商业谈判活动，类似的问题，将会层出不穷。本法院认为处理这些案件的合适的、现实的方法应该是审察这些文件的可靠性，而非仅仅是正式的签名。”。11[11]

（3）、当事人之间的协议自治。美国律师协会于１９９６年８月１日发布《电子签字指南--有效确认和保证电子商务的安全的法律框架》的指导性文件，该文件为电子签名提供了基础性的法律指导意见，并且提到用户之间在签订协议时可对电子签名的地位、作用加以确认。新加坡1998年《交易法令》第17条规定：“通过使用当事人同意的某一规定的安全程序或商业上合理的安全程序，如在签署时能确认该电子签名：（A）对该使用人而言是独一无二的；（B）能够鉴别该使用人；（C）在该使用人的完全控制之下以某种方式生成；（D）与电子记录存在这样的联系：如记录被改动，电子签名也随之失效；则该电子签名可被视为“可靠电子签名”。 12[12]

2、联合国的立法方案

联合国在电子签名方面，继1996年颁布《电子商务示范法》后，仍然积极引领世界立法潮流。2001年7月，贸法会审议通过《电子签名示范法》，这是联10[10]

11[11]

12[12] 《网络中的法律问题和对策》P290，郭卫华、金朝武等合著，法律出版社2001年1月版 《网络与电子商务法》P320，蒋志培主编，法律出版社2001年5月版 《网络与电子商务法》P321，蒋志培主编，法律出版社2001年5月版

合国对于电子商务立法作出的另一个重要的立法贡献。

该法按照电子商务的流程，即签名方签发、交易相对方接收、认证机构确认其真实性，分别规定了“签名要求的满足”、“签名方的行为”、“证明服务提供者的行为”、“信赖方的行为”等相应内容，为电子签名构建起整体法律框架。

首先是法学界争议日久的电子签名定义，该法作了区分，分别定义“电子签名”和“符合法律要求的电子签名”两个概念。对于何谓“电子签名”，该法沿用了《示范法》的表述方式，即：以电子形式表现的数据，该数据在一段数据信息之中或附着于或与一段数据信息有逻辑上的联系；该数据可以用来确定签名方与数据信息的联系并且可以表明签名方对数据信息中的信息的同意。

对于何谓“符合法律要求的电子签名”，该法制定了以下四种具体的认定规则：

a、签名数据在其被使用的背景之下，仅与签名方相关而与其它人没有关系；

b、签名数据在签名的时刻，处于签名方的控制之下而不受其它人控制； c、在签名时刻之后所作的对电子签名的任何变动都是可发觉的；并且 d、在法律要求签名的目的是为了保证与签名相联系的信息的完整性时，在签名之后对于该信息的任何变动都是可以发觉的。

上述四种规则看似复杂，其实可以简单归结为“两个唯一”：

a) a) 唯一控制权：保证签名方在签名时、签名后以及修改时都对电子签

名具有唯一的控制权；

b) b) 唯一的逻辑联系：保证电子签名与对应的信息有唯一的逻辑联系。 上述规定所引申的问题是：法律要求加密技术应当达到何种高度？该法并没有列明判断标准。笔者认为，正所谓：“道高一尺，魔高一丈”，加密与解密技术的斗争永远没有可能穷尽，不可能也不应该存在绝对的技术高度。我们需要的应当是适应当前人们普遍认知水平的加密技术，而不应去盲目追求所谓的绝对安全或者高度，否则“因嗌废食”，电子签名就将永远无法开展。

3、对我国的立法模式和内容初探

我国对于电子签名立法，至今尚未有法律规定，仅在《合同法》第32条提及签名的问题，即当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章

时合同成立，但上述规定显然是针对传统交易方式而言，并未考虑到电子签名的诸多特殊问题。

电子签名立法是电子商务立法的重中之重，其重要性毋需多言。问题是应该采用何种方案？综合上述理由，笔者认为，采用联合国的“功能对等法”立法方案应当是较为现实的方案。理由是：联合国《电子商务示范法》和《电子签名示范法》已经为世界电子商务奠定了基本的法律框架，其表达的基本法律概念和框架已经成为世界主导，为电子商务的领先国家如：美国、英国等许多国家普遍接受，在中国加入WTO以及网络经济全球化的背景下，这种做法的好处是保持与世界潮流一致，而且有现成的模式可供参照。

在总体立法上，我们应当把握这样一个原则：就是如果认证机构制定了整套具体详细的技术保障方案，并且证明已经相对穷尽了目前各种加密技术，该方案能够满足上述“两个唯一”要求，经有关管理部门验收，就应当视为符合法律要求。除非有相反的证据，否则对认证机构作出认证的电子签名应当认定符合法律效力。

在具体规定上，参照《电子签名示范法》，电子商务合同立法认为应当包括下列内容：

（1）、区分“电子签名”与“符合法律要求的电子签名”？

定义方法可以沿用《电子签名示范法》所采用的功能对等法，但不能将具体的技术方案如：密匙、公匙等技术概念写入法律。因为法律一旦制定就要保持其稳定性，但技术内容日新月异，如果将技术方案变成法律，无异于自缚手脚，也容易造成技术的法律垄断地位，不利技术保密和创新发展。

（2）、签名方的权利义务

指发出电子签名一方，根据《电子签名示范法》的规定，包括有两项基本义务：妥善保管电子签名的义务和当电子签名被侵害时的及时通知各方义务。按照传统合同法律的要求，还应当包括要约方的基本义务：提醒义务、谨慎行事的义务、诚实信用的义务、全面履行的义务等。

（3）、信赖方的权利义务

电子签名的相对方为“有信赖利益的一方”。《电子签名示范法》第１１条规定，信赖方的义务主要包括查证和相当注意义务，即信赖方应当采取合理步骤，

查证电子签名的有效性、证书的中止或撤销情况；注意认证证书的任何限制，如果未采取合理步骤或未注意的，则将承担因自身疏忽而导致的法律后果。上述规定可以参考使用。

（4）、认证方的权利义务

指实施认证工作的中立方13[13]，根据《电子签名示范法》规定，其义务主要包括以下5项：

a、勤勉义务：即认证方必须按照其关于自身政策和行为的表述行事； b、保证认证证书准确和完整义务：在证书使用期内，尽合理注意保证它所作的一切与证书有关的或包括于证书之中的具体表述的准确性和完整性；

c、确认义务：提供合理的可行的方式使信赖一方能够从证书中获得确信； d、撤销义务：确保及时的撤销服务的有效性；

e、保障服务义务：在进行服务时使用可信赖的系统、程序和人力资源。 这些规定已经为认证方的权利义务搭建起了基本的法律框架，可以参考使用。

（二）、认证制度

确认电子商务各方的真实身份是开展电子商务的前提。在网络上，保证身份真实的任务是交由一个中立的第三方完成的，这个第三方就叫作认证机构（certificate authority，CA）。根据联合国贸法会的《统一电子签名规则》第2条的规定，认证机构是指以验证数字签名为目的，颁发与加密密匙相关身份证书的任何单位或者个人。美国的《统一电子商务法》规定与上述规定类似。14[14]

认证过程在技术上的表述相当复杂，但在法律上可以相当简洁：它就是通过一定的技术手段，对签发方的发送信息进行加密和传输至接受方手中，再行解密还原的这样一个技术过程。

与该机构的性质和实施工作有关的制度就是认证（Authentication）制度。在法律上而言，认证制度应当达到两个法律目的:一是确认信息发送人的身份，即防止有其他人盗用或者冒用身份；二是保证信息发送人的意思表示真实，即该主体发出的信息在传输过程中未被非法修改或替换。因此，认证的内容应当包括： 13[13]

14[14] 关于认证机构的法律地位、专业资质和法律责任详见下文。 《网络中的法律问题和对策》P296，郭卫华、金朝武等合著，法律出版社2001年1月版

a、身份认证，即对信息发出方和接受方真实身份的认证。

b、信息认证，即对信息的来源、内容、时间和目的地的真实性的认证。

C、站点认证，即加密信息是否在两个站点之间传送成功的认证。

关于认证机构所必须要研究和解决的法律问题包括：

1、认证机构的法律地位

研究它的法律地位应当从它的作用入手。根据外国的经验，认证机构的作用就是提供独立第三方的认证服务。美国目前最出名的认证机构是总部位于美国加州Mountain View的Versign公司。该公司成立于1995年4月，其提供的数字证书服务已经遍布世界60多个国家和地区，接受该公司数字证书服务的公司用户已经超过数万家，个人用户已经超过百万人。15[15]我国较早开展认证研究的是中国银行的网上银行开发项目。1998年，中国银行与世纪互联及瑞得在线两家ISP合作试验网上交易。客户首先向中国银行申请CA认证并在自己计算机上安装CA认证软件，从而具备网上交易条件。然后，客户就可以进入与银行有合作关系的网上商店购物，款项由银行向商家支付。但由于相关的国家安全标准尚未确定以及缺少网上交易的经验，此项研究尚未进入推广阶段。16[16]

很显然，认证机构的作用是为交易双方充当公证人，通过提供认证服务，保证电子商务的安全。基于上述服务特点，认证机构应当是专业的、独立的和非营利性的机构。专业，才能有效地为客户提供服务而不失信誉；独立和非营利，没有利害关系，才能真正获得交易双方的信任。

笔者认为，如果要确实保证认证机构的独立公证人的地位，必须要规定认证机构做到以下三点：（1）、人员独立。认证机构人员应当是在社会上公开招聘的，而不是由某个政府部门指定或者派遣的，否则其人格独立性就会受到损害；

（2）、财务独立。即认证机构的所有财产和经费来源是国家划拨的，认证机构可以按照成本向申请认证的双方收取认证费用，但应当是自愿和非盈利性质，严禁向认证方收取各种明目的费用，防止认证机构与某些大的经营者达成利益同盟；

（3）、业务独立。认证机构的业务范围和开展方法应当受到法律的严格监控，禁止认证机构开展认证服务之外的其他创收活动，如：评选信用等级单位等，以15[15]

16[16] 《网络中的法律问题和对策》P297，郭卫华、金朝武等合著，法律出版社2001年1月版 《电子商务》P311，屈云波主编，企业管理出版社1999年9月第一版

免使社会质疑认证机构的中立性。

2、认证机构的专业资质

电子签名认证是非常专业和技术化的工作，因此对于认证机构的专业资质应当有特别规定，具体内容应当包括： 财务状况、人力资源、软硬件技术水平和系统质量、制作处理证书以及保存记录的程序等方面的要求。

2001年7月联合国贸法会通过的《电子签名示范法》第１０条就规定了对认证机构的专业资质必须考虑以下7个要素，分别是17[17]：

a、财务和人力资源，包括现有的资产；

b、硬件和软件系统的质量；

c、制作证书程序、处理制作证书申请的程序以及保存记录的程序； d、证书中确认的签名方及潜在信赖方的信息可获得性；

e、受一独立机构审核的规范性和范围；

f、官方、可信赖机构或证明服务提供者作出的服从上述规定或上述规定已经实

现的声明，或者；

g、任何其它相关因素。

3、认证机构的法律责任

由于电子商务在很大程度上依赖于技术，而技术上的错误例如：软件出错、黑客入侵，还有人为的错误例如：签名方、信赖方或者认证机构的失误或者过失，均可能导致电子商务的失败，此时，认证机构是否应当承担法律责任？该责任的法律性质是法定还是违约？如果是违约责任，承担的前提是过错责任还是无过错？如果是过错责任，过错大小应当怎样认定？责任范围是有限还是无限？这些问题都是我们必须研究的法律问题。

认证机构在电子商务双方当事人之间所起的作用与现实社会中的见证人作用相类似，它见证的是交易双方当事人的身份真实性，这是当事人双方同意进行电子商务的前提。因此，如果认证机构因主观过错或者技术瑕疵而导致认证的结果产生虚假，造成交易双方当事人受损失的，应当承担赔偿责任。不过鉴于电子商务的技术风险很高，为了保护认证机构这一新生事物，应当允许认证机构与申请认证方以双方协议的方式约定赔偿的范围和方式。 17[17] 《电子签名立法评述和发展方向构想》，高云，2001年10月1日，http://edwinsky.go.163.com

其次，由于认证机构进行认证工作的前提是基于与交易双方当事人之间的契约关系，因此它承担的责任性质首先违约责任。其次，由于认证机构是非赢利的独立机构，这种特定的法律地位应当由法律特别规定其法律责任，所以，它承担的责任也有法定责任的因素。

无论如何，由于电子认证是新生事物，其中有太多不可预测的技术因素，法律责任规定过严将严重阻碍电子商务的发展。因此，合理地界定认证机构的法律责任对于促进整个电子商务的发展都是十分重要的。从国外的立法经验来看，这个问题已经被充分注意到，例如美国犹他州的《数字签名法》规定，认证机构所承担的是有限责任，而且只要认证机构遵守了《数字签名法》规定义务，就可以免除因虚假或者伪造的数字签名所造成损失的责任。18[18]

就电子商务立法技巧而言，目前立法仅规定认证机构的法律责任属于过错责任以及承担范围属于有限责任就已经足够了，具体承担责任的范围和赔偿程度可以留给当事人在双方的协议中自行约定。这样做的好处是在缺乏实践经验的情况下，为认证机构建立起一个法律的“避风港”同时留下可供填充的空白地带，既搭建起基本法律框架又不失灵活性。不过，因为目前网络上具备认证经验和专业技术力量的认证机构不多，此时认证机构会为了保护自己的经济利益，必然会在双方协议中加入大量的免责条款，这对缺乏经验又缺乏选择的申请方来讲，显然是不公平的。因此，笔者认为在立法的同时应当指定详细指引，限制认证机构的制定免责条款。

4、对认证机构的监管

在立法缺乏经验尚未完善的情况下，加强政府监管，应当是灵活而又不缺乏强制力的手段。根据《电子签名示范法》的规定，政府对认证机构的监管应当包括如下内容:

a、a、对认证方自身条件的要求，如：财务状况、人力资源、技术水平和系统质量等；

b、b、对认证程序的要求：如制作、处理证书以及保存记录的程序、签名各方对认证信息的可获得性等。

c、对审查程序方面的要求：如严格的审批程序、认证方必须提供充足的技术方案证明、认证方关于竭力维护认证工作中立性的行业自律声明等。 18[18] 《网络中的法律问题和对策》P298，郭卫华、金朝武等合著，法律出版社2001年1月版

三 电子商务合同形式的法律问题

这主要涉及的是电子商务合同是否采用书面形式以及何谓“书面形式”等问题。依照《中华人民共和国合同法》第10条的规定，合同当事人可根据自己的意愿来确定，可以是书面形式也可是其他形式，但法律另有规定的除外。书面合同的好处是内容明确，有据可查。口头合同的特点是直接、简便、快捷，但缺乏证明，容易发生争议，并且难以取证、不易分清责任。故在商业活动中，书面形式仍为广泛采用的方式。

在电子商务活动中，由于网络无纸化的特点，电子合同等数据电文形式能否被视为书面文件，就成了电子商务是否被传统法律所接纳的关键问题。这不仅关系到电子商务的发展前景，同时也是对传统观念的重大挑战。与传统的书面文件相比，两者有以下显著区别：

1、存储介质不同。数据电文的实质是一组电子信息，依赖的是诸如计算机硬盘、软盘、彩带等磁性储存介质；传统文字所依赖的主要是传统纸张；

2、表现形式不同。数据电文必须依赖计算机等机器才能表现其内容，而传统文字毋需依赖机器设备。

3、可信度不同。数据电文容易被篡改而不留痕迹，而记录在传统纸张上的文字原始保真程度较高，被篡改后容易被发现，因而可信度较高。

鉴于上述区别，因此要将传统的书面形式法律要求照搬到电子商务当中显然不可行。针对上述情况，贸法会的《示范法》采用了“功能等同法”的立法技术，希望在不改变各国现行国内法关于书面形式要求的前提下，采取对“书面形式”概念的扩充式解释，将数据电文纳入传统法律所指的“书面形式”范畴之内。《电子商务示范法》第6条中规定：“如法律要求信息须采用书面形式，假若一项数据电文所含信息可以以备日后查用，即满足了该项要求”。

世界各国对此立法方案大多采取赞成的态度，如新加坡1998年颁布的《交易法令》第七条规定：“在法律要求信息采用文字、书面形式，或规定了未采用书面形式的一定后果的情形下，如一项电子记录所含信息可以调取已备日后查用，则其应被视为满足了该项要求”。我国也顺应世界潮流，采纳了上述立法成果，将数据电文纳入“书面形式”之内。在《中华人民共和国合同法》第11条中

规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。因此，我国已经在立法上解决了数据电文作为“书面形式”的合法身份。

但必须指出的是，由于“数据电文”这种书面形式在我国还属于一种崭新的书面形式，在司法实践中如何准确运用认定标准仍然缺乏经验，所以如何深入研究认定标准，将是法学界未来相当长一段时间里需要解决的问题。

四 电子商务合同订立过程中的法律问题

电子商务合同与现实社会其他类型的合同相比，除了沟通媒介不同之外并无本质的区别。根据交易对象来区分，电子商务主要分为B TO B和B TO C两种形式19[19]，其中B to B指的是发生在企业与企业之间的电子商务活动，它的通常方式是：要约人向特定的受要约人通过EDI或E-mail发出要约，受要约人在规定的期限内以EDI或者E-MAIL方式作出承诺回复；B to C指的是发生在企业与消费者个人之间的电子商务活动，通常的方式是：消费者通过主动浏览网络商场的网页，查看选购商品，确定后点击网站上的电子合同的“同意键”或者是向系统用E-MAIL方式发出定单，然后经营者依据消费者的指示发出商品并要求消费者通过网上银行等形式付款。上述交易过程可以结合《合同法》规定的要约、承诺方式进行研究，具体的法律问题包括以下方面：

（一）、要约与要约邀请

在网络上，发出要约的方式一般包括：通过EDI传送、电子邮件、点击电子合同、网站广告等。虽然使用的中介媒介不同，但改变只是意思表示的方式，其法律实质并未改变，因此《合同法》关于要约的规定应当同样适用于电子商务。

要约相对于承诺而言，其具体含义是指一方向另一方提出的签订合同的意思表示，如果对方作出了承诺，要约人即负有与之订立合同的义务。要约的作出是具有法律意义的行为，不能无故随意撤销，否则即应承担缔约过失责任。而对于19[19] 广义的电子商务形式其实还包括：B TO A形式，即企业与行政机构之间的电子商务活动，如：政府网上采购；还有C TO A形式，即消费者与行政机构之间的电子商务活动，如：个人社会保险金的网上支付等。本文为了研究方便起见，仅选取了前述两种较为典型的形式进行研究。

要约邀请，则仅仅是指发出人希望他人向自己发出要约的意思表示，因此发出人不负有上述义务，可以随时撤销已发出的意思表示。

由于二者的法律后果截然不同，大陆和英美两大法系都对要约与要约邀请作出了法律区分，我国的《合同法》第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。而第15条规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。如寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。同时特别指出，如果商业广告的内容符合要约特征的也视为要约。

在网络上刊登广告的行为，到底应视为要约还是要约邀请？这是一个法学界争持不下的问题。一派认为应都按要约处理，因为这些广告所包含的内容具体确定，包括了价格、规格、数量等完整的交易信息。另一派主张为要约邀请，因为这些信息是向不特定的多数人发出的，况且网络属于新生事物，不宜作出过严的约束，否则会阻碍其发展。

笔者认为，区别要约与要约邀请的标准仍然应回到《合同法》中去寻找。根据前述的法律规定，判别网络广告是否属于要约的标准应该是：（1）意思表示的内容是否具体确定；（2）其发出人是否有受该意思表示约束的意图。 由于网络赋予广告发布人充分的信息空间，广告发布人为了更加吸引顾客，往往将品种、数量、单价、质量标准、交易期间、送货办法等详细内容均一一列出，最后还附有一份电子订购单或者合同，可以说，上述内容是完全符合要约的法律特征的，当然，有些比较简单的网络广告如：网页头上的横幅广告就往往不包含上述内容。因此，一般的网络广告应当属于要约邀请，但符合要约特征的网络广告则属于要约。至于给予网络广告宽松对待的观点，笔者认为有一定的合理性，但不能违反法律规定，这是底线，不能随意推翻或者逾越，否则会动摇这个法律观念的根基。

（二）、要约的生效

要约一旦作出就不能随意撤销或者撤回，否则要约人必须承担违约责任。在传统的交易模式下，由于要约通过通讯手段（如：邮寄、电报等）发出直至到达受要约人处时，中间有一段时间差距，此时要约在何时生效，是在发出时生效还是在受要约人收到时生效？就成为区分交易双方法律责任的关键要素。

大陆法系国家包括我国对要约的生效时间均采取“到达主义”，《合同法》第16条规定，“要约到达受要约人时生效。”《合同法》第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”

这里必须研究的法律问题包括：何谓特定系统？如何区分“指定”和“非指定”？如何确定数据电文进入系统的地点和时间？由谁证明到达的事实？《合同法》对此并未予以明确，国际立法中也鲜见有此类论述，但由于上述问题涉及要约的生效地点和方式，因此我们必须加以研究：

1、要约的生效地点——何谓“特定系统”和“指定”？

“特定系统”概念之所以重要，是因为它关乎电子合同成立的重要环节：要约和承诺是否成立、有效或撤销等重要的问题。从技术角度而言，特定系统有二，一是服务器系统，二是该服务器中的邮箱系统。由于我国立法采取大陆法系的“到达主义”，所以特定系统似乎应当指服务器中的邮箱系统，因为一个网站的服务器里除了邮箱系统外，可能还有其他系统，而只有邮箱系统才是接收人直接使用的系统；但从技术过程来看，电子邮件在网络上的传送方式是服务器—服务器之间的传送，邮箱系统往往只是服务器的内部设置，电子邮件一定要通过服务器系统再转送入收件人的邮箱当中，因此以邮箱系统为特定系统无法解释与邮箱系统混然一体的服务器系统的法律地位问题。

笔者的意见是，为了平衡电子邮件发件人和收件人之间的风险，法律应当根据技术特征来设定，特定系统应当指收件人邮箱系统所在的服务器系统，但收件人必须准确设定收件人的邮箱地址。

“指定”和“非指定”当然就是指要约人有无特别指定的情况，但由于网络技术的特性，在实践中应当注意分清以下几种容易造成混淆的情况：

（1）、要约人在电子邮件表头信息中注明的邮箱地址。

这种情况又分为要约人自行设置和计算机默认设置两种情况。一般情况下，发件人可以在电子邮件的开头自行输入一个电子邮箱地址。如果没有输入，则计算机一般会自动将该栏填上写为计算机默认的邮箱地址。对此，是否可以认为就是要约人的指定系统？笔者认为，不应认为就是要约人的“指定”。因为，邮件表头信息中邮箱地址设定目的比较复杂，在网络上存在很多邮箱地址搜索软件，它

能够在网络上自动过滤和截取邮件表头信息中的邮箱地址，将其用作商业甚至不法用途。有时计算机使用人担心，一旦在表头信息中设置真实的邮箱地址，会遭到垃圾邮件或者病毒邮件攻击，所以故意将其设置成免费邮箱甚至是虚假的邮箱地址；有时某台计算机并非邮件发件人专用，如需修改表头信息中的邮箱地址则必须修改计算机的默认配置等。

正因为有计算机默认设置的可能性存在，无法表明该地址就是要约人的意思表示，所以除非要约人特别注明，否则该邮箱地址不应视为指定系统。

（2）、网络广告或者网站上指定的邮箱地址。

对此应当区分不同的情况分别对待。因为电子商务服务商的网站，通常会同时使用多个邮箱地址，各部门甚至具体人员均有各自的邮箱，分别用作不同用途。常见的有商务邮箱和网管（webmaster）邮箱之分。商务邮箱是服务商作为商业活动之用，网管邮箱则一般作为服务商管理网站、解决技术问题之用，尤其是在服务器托管的情况，网管很可能不是该服务商的员工，而更可能是服务商聘请的技术公司。因此误发给网管邮箱的，不应认定为指定系统。但如果网站上只给出一个邮箱地址，没有区分的，则可认定为收件人的任何系统。

（3）、收件人指定的第三方邮箱地址。

网络上有些服务商为用户提供转发电子邮件的服务，设置多个邮箱用作不同用途，是网络上的惯常做法。此时，应以第三方的邮箱地址为收件人的指定地址，因为无论收件人的真实邮箱地址是否与指定地址相吻合，只要该地址由收件人指定，即符合合同法上的“指令履行”的情形，将电子邮件向该地址发出等同于向收件人发出。

2、要约的生效时间——如何判定“到达时间”？

根据《合同法》16条规定，电子邮件进入收件人特定系统的时间为到达时间，该时间就是要约或承诺的成立时间。这个时间一般储存在电子邮件的传送信息部分，由收到邮件的服务器自动设置。对此目前的立法尚有以下问题需要明确：

（1）、关于到达时间的证明。

根据技术而言，储存在电子邮件文件中特定位置的邮件接收时间即为到达时间。但是，由于电子邮件内容能够被接收人轻易改动而不留痕迹，接收时间往往容易被篡改。对于上述情况，比较可行的方法是不以接收人计算机内储存的电子邮件所显示的到达时间为准，而按照邮件服务上的邮件服务器所显示的接收时间

为准。理由是邮件服务供应商通常是独立的第三方，由其证明到达更为真实和公平。

（2）、服务器的误差。

邮件服务上的服务器也是计算机，它反映的的时间也可能有误差，这个原因相当复杂，有技术因素也有人为原因。因此，对于服务器的时间设置应当力求准确、定期监测。建议在将来的电子商务立法上，应当将定期调校服务器时间列为邮件服务商的法定义务之一。

为了进一步加强对于时间证明的真实性公平性，笔者建议可以考虑由政府部门牵头制定技术规范和统计软件，统一安装在各大邮件服务商的网络服务器上，专门用于记录各种电子信息的到达时间和来源，这种方法不仅可以解决要约生效时间的问题，同时对下述的承诺、撤回、撤销等具有法律意义的行为均有重要证明作用。当然，由于邮件服务器遍布世界各地，统一由一个政府部门实施会有难度，所以这个计划以自愿参与为宜。

（三）、承诺的生效

《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。”因此，承诺生效之时即为交易双方合同的生效之时。对于承诺的生效方式，我国《合同法》规定有三种，分别是要约人收到承诺通知、作出行为和签订确认书。

第一种是最普通的形式，对于采取电子商务方式的，《合同法》特别规定，“采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”

第16条规定指的是要约的生效，对于承诺的生效相关问题也与要约一节的问题相同。

第二种是指在承诺不需要通知的情况下，承诺人根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时，承诺自然生效。第三种是根据《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。” 这两种行为与传统商业交易方式并没有实质区别，在此不再赘述。

（四）、合同的成立地点

电子商务合同尤其是国际间的合同在何地成立，往往关系到管辖法院和适用准据法的判别问题。但由于电子商务所依赖互联网具有无国界性，因此对于电子商务合同成立地点的判别就成为各国法律界必须重点解决的问题。

《示范法》第15条第4款规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其受到地点。就本法的目的而言：(a)如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切联系的营业地为准；如无任何基础交易，则以其主要的营业地为准；(b)如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准”。《示范法》十分聪明地回避了合同成立地点的问题，他将地点问题分解为数据电文的发出地点和收到地点两部分，至于合同成立地点应当按发出地点抑或收到地点为准，则留给各国的国内法去自行决定。

由于我国立法对于意思表示采取“到达主义”，所以规定以收到地点为合同的成立地点，同时充分考虑了当事人意思自治原则和数据电文的特殊性问题，《合同法》第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定”。之所以如此规定，主要是考虑到电子商务中收件人接收或者检索数据电文的信息系统经常与收件人不在同一管辖区内，上述规定确保了收件人与视作收件地点的所在地有着一定程度上的合理联系。应该说，我国《合同法》这一规定已经考虑到电子商务的不同于普通交易的特性，符合国际司法管辖理论的发展趋势。

（五）、意思表示的撤回与撤销

要约和承诺，都是独立的意思表示，都可以被撤回或者撤销。

意思表示的撤回，是指在意思表示到达对方之前或同时，发出人又向对方发出通知，否认前一个意思表示效力的行为。根据我国《合同法》第17条规定：要约可以撤回，但相应的限制要件是，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。第27条规定：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。

意思表示的撤销，是指当意思表示到达对方之后、在对方作出答复之前，发出人又向对方发出通知，以否认前一个意思表示效力的行为。我国《合同法》第18条规定：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但相应的限制要件是，有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。应当明确的是，撤销制度仅适用于要约的撤销，承诺没有撤销的问题，因为承诺一旦作出，就不需要对方再行答复。

在电子商务当中，由于意思表示往往以电子数据的形式通过网络进行传输，速度极快，而且计算机软件能够自动发出和接收指令，此时意思表示的撤回与撤销变为一个十分复杂的问题。已有的国际立法如：贸法会的《电子商务示范法》、新加坡的《交易法令》等对这一问题采取了回避态度。

法律界有一种观点认为：数据电文的传输速度极快，尤其是某些电子商务系统使用自动回应系统，从而使对其的撤回与撤销在事实上变得不可能，因此法律没有必要规定电子商务中的意思表示的撤回和撤销等问题。但也有一派学者主张，虽然目前要约撤销的可能性微乎其微，但立法应当有前瞻性，关于自动回应系统其实也属于当事人的意思表示方式之一。

笔者认为，意思表示在目前的网络技术下虽然事实上难以实现，但这只是基于目前的技术水平而言，随着技术水平的不断进步，这种可能性会不断增加，自动回应系统的安排会更加符合意思表示人的主观意志。法律不应以发生可能性微小为由完全否认这种合理权利的本身，而应当着眼于未来而作出周密重新安排。

五 电子商务合同效力的法律问题

（一）、格式条款

“格式条款”的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一，它的出现对于大幅降低交易成本、规范和完善合同内容、预防和减少合同纠纷起到了重要作用，但是格式条款往往由单方制定，不能充分公平地反映交易双方的意志，是对合同自由原则的重大挑战。

格式条款在电子商务中被广泛采用，许多电子商务网站都拟订了极为详尽的格式条款。有些网站的格式条款甚至规定：本公司有权在任何时候更改或修正本合同条款，修改后的合同条款一俟通知即生效；20[20]有些则规定，消费者必须事先作出承诺后方可知晓内容；还有些网站对于格式条款中所包含的重要或者免责内容未以强调或者醒目之方式提请相对人注意，这些问题都构成了对消费者利益的侵害和对电子商务的声誉的损害。可以预见的是，随着电子商务的不断发展，对格式条款的限制和对相对人利益的保护将会是一个越来越突出的问题。

就立法而言，我国《合同法》已对格式条款问题作出了比较完备的规定。这些规定尽管是针对普通商品交易而作出的，但其确立的基本原则如必要警示规则、承诺作出后方知要约内容者无拘束力规则、不利于条款制作人规则等等，对于电子商务仍然是可以适用的。

在我国，已经发生了关于电子合同格式条款的案例，这就是著名的新浪网邮箱缩水诉讼案。1999年，著名的中文网站新浪网宣布推出特大容量的免费邮箱服务，网民经免费登记和在线签署一份免费邮箱服务合同后，均可获得50M存储容量的免费邮箱服务，此举获得了广大网民的热烈反响，新浪网的点击率和访问量因此迅速攀升，荣登中国第一大中文门户网站的宝座。2001年8月，新浪宣布因对免费邮箱服务的投资过重，自9月16日凌晨起将50M免费邮箱空间压缩至5M，其合同依据是电子合同的第十一条规定，““新浪网保留随时修改或中断服务而不需通知用户的权利”。此举一经公布，网络上一片哗然，网民普遍认为：上述条款属于格式条款，排除了网民使用邮箱的主要合同权利，依法应当无效。9月19日，天津一用户首先发难，针对此事将新浪网告上北京海淀区人民法院，要求法院判决新浪恢复邮箱容量并继续执行原合同。此案目前正在审理当中。21[21]

该案给我们提出了许多新的法律问题，其中较为突出的是：邮箱用户被强制浏览广告和登记成为会员，此时邮箱服务虽然是免费的但是否没有对价。而且在这种情况下，服务者的责任是否可以随时终止和免除？这个问题在网络上引起了法学界的论战，中法网甚至组织了模拟的案件审理。22[22] 20[20]

21[21]

22[22] 详见《新浪网免费电子邮箱服务合同》，http://www.sina.com.cn 《缩水邮箱诉讼法律关键纵横谈》，作者高云，http://edwinsky.go.163.com 详见中法网论坛，http://www.china1law.com

笔者认为，该案反映出在网络技术突飞猛进的背景下，经营者急需立法来保护其经济利益，但慢慢吞吞的立法速度迫使经营者不得不以各种方法寻租保护其经济利益的空间，这种情形是不正常的，也是不利于鼓励网络经济的发展。因此，关于电子商务的立法应当进一步加快，才能发挥法律鼓励和保护技术进步和创新的社会效能。

（二）、电子代理人

在欧美国家的电子商务立法中，有一个重要的概念：电子代理人，它首次出现在美国法学会起草的《统一计算机信息交易法》中，该法102条规定：“所谓电子代理人，指的是不需要个人加以干预就能独立地用来启动某个行为，对电子记录或者履行作出回应计算机程序、电子手段或者其他自动化手段。”23[23]后来的美国《统一电子交易法》（Uniform Electronic Information Transaction Act ,Section 206.）也吸收了这一概念。

因此，电子代理人其实并不具备法律规定的代理人资格，它只是一些计算机程序或者自动化手段，能够在没有人干预或者操作的情况下，自动运行或者作出回应。由此产生的问题是：它能否代表当事人订立和履行合同？当事人是否应当对电子代理人产生的错误承担责任？

美国的《统一计算机信息交易法》107条规定，当事人可以通过电子代理人进行认证、履约或者表示同意，包括作出同意的意思表示者应当受该电子代理人的约束，即使没有谁意识到代理人的运作。或者对代理人的运作或者运作的结果作出过审查，也是如此。这条规定体现的是对电子代理人的作用做适当的承认和限制。

笔者认为，首先，电子代理人是网络时代经营者为了降低经营管理成本而设置，承认它的存在有法律上的积极意义。其次，在传统法律下，代理人行为所产生的法律后果均由被代理人承担，但是对于尚属创新阶段的电子代理人一概而论，无形中会增加使用该技术一方的法律风险，而法律必须考虑到有利于鼓励技23[23] 美国《统一计算机信息交易法》第102条原文是：“Electronic agent’ means a computer program,or electronic or other automated means used independently to initiate an action or repond to electronic messages or performances without intervention by an individual at the time of the action, response or performance.

术创新，因此立法应当对不同形式区别对待。

在B TO B的形式下，应当允许当事人以电子代理人错误回应为由而主张解除合同，此时当事人仍然应当赔偿另一方因此所受到的损失，这样做的好处是在保护技术创新的同时也兼顾了公平，但同时应当禁止当事人就此理由提出合同无效，因为电子代理人不具备真正的代理人资格，它所作出的行为与当事人自己的行为没有区别。

在B to C方式下，考虑到商家与消费者之间的技术和经济实力的不对等，法律应当同样作出不对等的规定，即：如果出故障的是经营者一方，则合同有效，因为经营者面对的是不特定多数的消费者，商誉是其必要的保证，所以他必须承担营运中的风险；如果出故障的是消费者一方，则消费者可以主张解除合同或者合同无效，以此确保消费者能够作出真实的意思表示。

（三）、合同权利瑕疵保证义务

网络世界虽然是虚拟的，但绝不是虚无缥缈的，它是现实世界的延伸。为了构筑这一新世界，现实世界的各种法律权利：财产权、知识产权、人身权等等，在网络世界中如何定位和保护，就必然是法律要调整的矛盾和问题。在电子商务中，发生的流转的除了财产之外，还有知识产权、服务等非物质的法律权利，如何使接受方避免侵犯这些法律权利以及区分承责主体呢？合同法上运用合同权利瑕疵保证义务这一概念来解决这个问题。

合同权利瑕疵保证义务，指的是出卖人除了必须承担将标的物全部转移于买方的义务外，还必须保证第三人不会就标的物向买方主张任何权利。中国《合同法》第150条规定了买卖合同的合同权利瑕疵保证义务，该条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外”；第349条规定，“技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者”；第353条规定，“受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当事人另有约定的除外”。

对于上述规定，笔者认为尚不足以覆盖和保护电子商务，主要是因为： 一是保证义务的范围过小，仅覆盖了财产权利，没有覆盖服务这一特殊产品。在电子商务中，服务合同是非常普遍的，例如现在网络流行的收费邮箱服务合同、

收费搜索引擎合同等。

二是承担责任的范围过小，出卖人仅就标的物向买受人承担义务，这意味着这仅仅是买卖双方之间的权利义务，买受人无法以此为由对第三人提出的侵权诉讼提出抗辩。

因此，针对电子商务的新技术特点，立法上应当作以下补充：

一是扩大权利瑕疵保证义务的覆盖面，将服务也纳入合同权利瑕疵保证义务的调整范围内。

二是规定承责主体为标的物的提供方，即第三人认为合同标的物侵犯其合法权益的，应当向提供方主张权利。但如果有证据表明，接受方明知标的物为侵权物仍然接受的，则接受方承担连带侵权责任。

六 电子商务合同违约的法律问题

合同依法成立后，双方必须正确、全面地履行合同规定的义务。在电子商务中买卖的标的主要有三，一是商品交易，二是知识产权交易，三是提供约定的服务，而其中最常见、最主要的是商品交易。支付价款和交付货物是各自的主要责任，是合同履行的核心，任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，均构成违约，应按照《合同法》的规定承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任，在这些方面电子合同与普通合同并没有什么分别。但是，在对违约行为的认定标准以及违约与侵权的竞合等方面，网络给法律提出了新问题。

（一）、对违约行为的认定

1、消费者的违约行为

按照流行的观点，如果撇除格式条款等原因，电子合同的成立时间和形式应当与普通合同一样，即在消费者点击电子合同的“同意键”时生效。但学界有一派观点认为，鉴于电子商务是种特殊形式的商品交易活动、出于对消费者权利的特殊保护，应以货款的实际支付作为合同成立的标志。24[24] 24[24] 《电子商务中的合同法问题》，李玲，对外贸易经济合作部条法司，2001年3月“中国首届电子商务政策和法律研讨会”

笔者同意这种观点，主要是因为法律必须凸显对消费者这一弱势社会群体的保护态度，这是立法已有之定论。具体做法是：

如果消费者是采取“见货付款”的现金支付方式的，应当允许消费者在接到货物时仍然有机会无因退货，但为了防止消费者对此项权利的滥用，消费者应当赔偿经营者送货上门所付出的实际运输费用；

如果消费者采取“委托付款”的授权银行划帐方式的，应当允许消费者在点击确认后直至银行划拨资金前，撤销此项定货请求。同时为了防止滥用此项权利，如果已经对持卡人的身份进行了认证并实际划拨了资金，则不允许撤销。如果消费者以卡上金额不足为由主张所谓的“没有订立合同的主观意图”，理由不成立而构成违约，应继续履行合同或对经营者的“预期利润”进行赔偿；

如果消费者选择汇款方式的，则只要消费者的撤销请求先于或与汇款同时到达经营者处，应视为撤销有效，合同尚未成立，消费者无需承担违约责任。

2、经营者的违约行为

经营者的违约行为主要包括三种情形：不能交货、货不对板和约定不明。对此相应的立法对策是：

如果经营者不能提交消费者订购的商品的，或者交付的商品与介绍的外观、功能、用途、质量等实质性标准有较大出入，则消费者一方有权主张取消交易并求得相应的赔偿；

如果双方对于有关条款约定不明的，应当倾向于保护消费者一方来推定。对于履行地点不明确的，在履行义务一方所在地履行；对于履行期限不明确的，消费者可以要求随时履行，但应当给予对方必要的准备时间。如果在必要时间内没有履行的，消费者有权单方宣布解除合同。对于验收标准约定不明时，消费者可以在合理时间内提出退货。

（二）、违约和侵权责任的竞合

违约行为侵害的是债权，侵权行为侵害的是人身权、知识产权、财产权等权利，两者在一般情况下不会发生竞合，但在某些特殊情况下可能产生竞合，主要包括如下两种情形：一是违约同时违反法律强制性规定的行为，如：服务商未经用户同意，泄露用户电子邮件内容，同时也包括了法律规定的通知、忠实等附随

义务和法定不作为义务。二是侵权性的违约行为，如交易一方依照软件许可使用合同取得使用权后擅自解密，使用该软件进行牟利的行为。

区分违约责任与侵权责任的意义在于两者有重大区别，以违约还是侵权为由提起诉讼，将直接影响被侵害方的赔偿结果，他们的主要区别体现在：

1、1、构成要件方面的区别

依据我国民法，侵权以过错为归责原则，必须以损害结果作为成立要件。但违约以违约行为为依据，毋需证明对方有过错，而且不以是否存在损害结果为成立要件。

2、2、赔偿范围的区别

违约赔偿的损失额可以由当事人双方在合同中约定，没有约定的，应当相当于受害方因违约所受到的损失，包括直接损失和间接损失。侵权赔偿的损失额也包括直接和间接损失，在涉及侵害人格权时还包括精神损失。

3、3、对第三人责任承担主体的区别

如果是违约之诉，则如果因第三人的过错致合同债务不能履行的，债务人应当首先向债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，行为人仅因自己的过错致他人的损害的后果负责。

在电子交易中，经常会发生经营者侵权行为与违约行为竞合的情形，如：电信公司为用户提供电子通讯服务，因疏于管理、软件运行故障和第三人破坏通讯线路，都可能引起电信公司不能为用户提供服务而导致违约的情形，此时就违约还是侵权为由诉讼，其结果就不一样。

如果按违约起诉，电信公司不能以没有过错为由主张免责，自然应当向用户承担责任，赔偿范围按照双方合同的约定或者是相当于用户因此所受到的一切损失，包括直接和间接损失。如果侵害由第三方引起的，则电信公司向用户赔偿后再自行向第三方追讨；如果按侵权起诉，则电信公司可以主张由第三人负责，由此免责。

七 结 语

作为一种全新的、发展迅猛的贸易方式，电子商务给传统贸易带来了巨大的冲击，同时也给传统法律规范带来了空前的挑战和全新的研究课题，我们许多传

统的法律规范和原理已经给电子商务的发展造成了障碍，急待补充和创新。中国《合同法》针对电子商务专门规定了数个条文，这是一个极富远见的大胆举措，它对中国电子商务未来的发展将起到深远影响。但是我们必须认识到：《合同法》没有、也不可能解决电子商务合同的所有法律问题。许多国家关于电子商务立法实践经验表明，为电子商务进行专门立法已是当今之潮流，我们期待着电子商务立法早日被列入中国人大的议事日程当中，这才是解决问题的根本之道。

定稿于二○○一年十月十七日 广州

本文首发于《中山大学法律评论》2001年第 ？期

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