我国侵权责任形式的反思

关键词: 侵权责任形式/损害赔偿/恢复原状/金钱赔偿

内容提要: 通过借鉴大陆法系国家的一般做法，绝对权请求权应当与侵权责任分离，我国侵权责任形式也应分别纳入传统上的“恢复原状”和“金钱赔偿”之下。因此，我国侵权责任形式应当仅包括两类，即恢复原状和金钱赔偿。在采金钱赔偿主义时，我们应赋予受害人选择权，但其必须受诚实信用原则的限制，且在恢复原状不可能或者需要不成比例的花费时应当选择金钱赔偿。而因救治动物而产生的费用，并不因其显著超过动物本身的价值被认为是需要不成比例的花费。

一、缘起：侵权责任法起草中的两个争论侵权责任形式，也称侵权责任方式，是指赔偿义务人依法应当对侵权损害承担的不利 法律 后果的形式和类别。[1]在我国侵权责任法起草中，学界就两个重要问题发生了争议，其争议的焦点都是侵权责任形式。（一）作为绝对权请求权内容的返还原物、排除妨害和消除危险是否应当作为侵权责任形式绝对权请求权的内容是返还原物、妨害停止和妨害预防（后两者相当于我国《物权法》中的排除妨害和消除危险）。在我国侵权责任法起草中，学界对于返还原物、排除妨害和消除危险是否应当纳入绝对权请求权还是作为侵权责任形式，存在两种不同的观点：1，侵权责任吸收绝对权请求权说。此种观点认为，绝对权请求权和侵权请求权的区分有诸多缺点，如排除妨害与恢复原状的区分不明晰、“妨害”与“损害”难以区分等。因此，我国民事立法中，绝对权请求权制度不必设立，应当以侵权责任制度吸收绝对权请求权制度，设多种侵权责任形式（包括返还原物、排除妨害和消除危险）。另外，对于采取返还原物、排除妨害和消除危险形式的侵权责任，采无过错归责原则；而对于采取其他形式的侵权责任，则原则上采过错责任原则。[2]2，侵权责任与绝对权请求权区分说。此种观点认为，绝对权请求权和侵权责任应当分别作出规定，理由主要在于：其一，归责原则上的困惑。在一般侵权行为给权利人造成损害的情况下，对于损害赔偿的构成要求过失，而对于返还原物、排除妨碍、消除危险等的构成不要求过失，会出现一个侵权行为同时实行两个归责原则。其二，与诉讼时效原理的冲突。一般认为，诉讼时效不适用于绝对权请求权，但是，把返还原物、排除妨害、消除危险作为侵权责任的方式，似乎意味着，它们要适用诉讼时效。[3]（二）我国侵权责任形式是否可以被涵盖于传统的损害赔偿方法之下自近代以来，大陆法系各国几乎都将侵权损害赔偿作为债的一种类型，而损害赔偿的方法又被区分为金钱赔偿和恢复原状。用我国学者的语言来表述，即侵权责任的形式包括两种：金钱赔偿和恢复原状。我国《民法通则》并没有借鉴大陆法系国家的通常做法，而是在该法第134条规定了10种民事责任方式，具体包括：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；

（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响；（10）恢复名誉、赔礼道歉。除了支付违约金，其他都可以作为侵权责任形式。即便不考虑绝对权请求权的问题，学界对于传统上的损害赔偿方法是否可以涵盖我国法上所有的侵权责任形式有不同看法：1，否定说。此种观点认为，我国的侵权责任形式不限于损害赔偿。恢复名誉、赔礼道歉、除去侵害、停止侵害等新的侵权责任形式，都不能转化为债。由此推论，侵权之债需要从债法中分离出来，我国侵权责任法应当独立成编。

[4]2，肯定说。此种观点认为，侵权责任仍然应当是损害赔偿，侵权责任形式应当被涵盖于损害赔偿的方法。[5]由此推论，侵权责任仍然属于损害赔偿之债，侵权责任法不宜独立于债法。（三）两个争论的评析上述两个争论的焦点在于，我国侵权责任形式的具体确定。如果我国侵权责任形式包括了绝对权请求权的内容，那么，绝对权请求权制度的独立价值也将大打折扣。而如果我国的侵权责任形式可以被涵盖于传统上所说的“损害赔偿的方法”之下，那么，侵权责任法是否应当独立成编，就需要再探讨。基于此，本文拟对我国侵权责任形式进行反思。此外，该问题的研究还具有其他的意义：其一，系统梳理我国侵权责任形式，实现其体系化。其二，明确各种侵权责任形式的具体适用规则。其三，为我国债法的体系、乃至民法典的体系构建奠定基础。侵权责任是否属于债的范围，直接关系着我国民法典债编、乃

至整个民法典的结构。二、他山之石：大陆法系的侵权责任形式（一）恢复原状和金钱赔偿就大陆法系而言，侵权的法律后果就是损害赔偿，而损害赔偿的方法有两种，即恢复原状和金钱赔偿。[6]恢复原状，又称回复原状（德naturalrestitution ，英restoration in kind ），是指重建赔偿权利人受侵害权益的原貌，如同损害事故没有发生。金钱赔偿（德geldersatz ，英damages ），是指给付金钱以填补赔偿权利人权益所蒙受的损害，如同损害事故没有发生。

[7]可以说，在大陆法系，侵权责任的形式有两种，即恢复原状和金钱赔偿。恢复原状是直接的赔偿方法，金钱赔偿是间接的赔偿方法。[8]恢复原状关注受害人的具体权益所遭受的事实上的破坏，关注受害人的完整利益。而金钱赔偿关注受害人的总体财产的减少。因此，恢复原状意味着回复到与权益相应的状态，如返还被盗窃的物品、收回诽谤性言论、排除不可量物的侵害等。而金钱赔偿意味着增加受害人的一般财产。[9]（二）恢复原状主义、金钱赔偿主义和自由裁量主义各国对于两种损害赔偿方法的运用有不同的规则，大概可以分为：恢复原状主义、金钱赔偿主义和自由裁量主义。1，恢复原状主义在此模式下，侵权损害赔偿以恢复原状为原则，而以金钱赔偿为例外。采此立法例的国家和地区包括：德国[10]、奥地利[11]、苏联[12]、我国 台湾 地区等。以德国法为例，其损害赔偿法确立了恢复原状主义。无论受害人遭受了财产损害，还是精神损害（即非财产损害），他都可以要求恢复原状。例如，在名誉侵害的情况下，要求发表更正声明。[13]如果恢复原状是不可能的、不足够的，或者需要不成比例的花费，此时，就应当采取金钱赔偿的方式。[14]2，金钱赔偿主义在此模式下，侵权损害赔偿以金钱赔偿为原则，而以恢复原状为例外。此种做法起源于古罗马，并为日本[15]、法国[16]、英美等国所采纳。[17]《欧洲侵权法原状》也采此种做法。以《欧洲侵权法原则》为例，无论受害人遭受了何种类型的损害，金钱赔偿都是最重要的损害赔偿方法，而恢复原状是特殊的、不经常的救济措施。[18]不过，它同时赋予受害人选择权，即“只要恢复原状是可能的，且恢复原状的请求不会给责任人造成过重的负担，受害人应有权请求恢复原状，以代替请求金钱赔偿。”[19]3，自由裁量主义在此模式下，金钱赔偿和恢复原状二者并不存在原则或例外之分，损害赔偿的方法由法院斟酌情事和过失的轻重来确定。[20]采此种立法例的国家包括瑞士等。以瑞士为例，《瑞士债务法》第43条规定：“所生损害的赔偿方法和范围，由法院斟酌责任的情况和程度确定。”因此，究竟是金钱赔偿还是恢复原状，属于法院自由裁量权的范围。三、我国侵权责任形式应回归于侵权损害赔偿的方法自清末变法以来，我国开始继受大陆法系国家的民法，但是，在侵权责任形式问题上，我们特别强调自己的特色。这给我国法律的适用带来了不必要的麻烦，也为比较法的借鉴带来了困难。我认为，我国侵权责任形式应当回归于传统上的侵权损害赔偿的方法。这既表现为绝对权请求权应与侵权责任分离，又表现为既有的侵权责任形式应当按照传统上的侵权损害赔偿的方法进行归类整理。

（一）绝对权请求权与侵权责任的分离绝对权请求权制度的目的是，强化对物权、人格权、知识产权等绝对权的保护。我国《物权法》第34、35条也确立了物权请求权制度，通过类推适用，也可以形成我国的绝对权请求权制度。虽然我国学界有学者提出，可以通过改造侵权责任制度，将原物返还、排除妨害、消除危险作为侵权责任形式，以无过错归责相配合，从而取代绝对权请求权制度。但是，我认为，这一建议实不可行，理由在于：第一，绝对权请求权是以强化绝对权的保护为目的的，其并不能扩张适用于所有的民事权益，否则，就可能导致实质意义上的无过错责任的泛滥，严重损害人们的行为自由。第二，绝对权请求权的行使既不以损害为要件，也不以过错为要件，而侵权责任则要求这两个要件。强行整合这二者会导致难以估量的困难。第三，侵权责任吸收绝对权请求权，会导致侵权责任法归责原则的混乱，即一方面坚持既有的归责原则，另一方面，又按照侵权责任形式（如消除危险还是赔偿损失）来确定归责原则。第四，侵权责任吸收绝对权请求权的做法，会给我国侵权责任法的体系乃至民法的体系带来无法估量的不利影响。（二）我国侵权责任形式应分别纳入传统上的“恢复原状”和“金钱赔偿”之下在《物权法》颁行之后，我国《民法通则》第134条所

规定的侵权责任形式，实际上部分被冻结，即凡是属于绝对权请求权范畴的，都不应再作为侵权责任形式。如此，《民法通则》上的侵权责任形式，就剩下如下几种：停止侵害；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；消除影响；恢复名誉、赔礼道歉。这些侵权责任形式完全可以分别纳入传统上的“恢复原状”和“金钱赔偿”之下，理由在于：第一，我国侵权责任形式不能涵盖于损害赔偿的方法之下的看法，是对“损害赔偿”概念的误读。有学者或者将“损害赔偿”理解为是“财产受到损害时予以赔偿”，[21]或者将其理解为是“金钱赔偿”。[22]但是，近 现代 以来，大陆法系国家的损害赔偿，既不限于金钱赔偿，也不限于财产受损害时的赔偿，侵害人身权时的金钱赔偿或恢复原状，也属于损害赔偿。[23]第二，传统上的“恢复原状”和“金钱赔偿”，其内涵非常丰富，完全可以涵盖我国《民法通则》中规定的诸多侵权责任形式。就金钱赔偿而言，它相当于我国法上的“赔偿损失”。[24]而就恢复原状而言，它关注受害人的具体权益所遭受的事实上的破坏，关注受害人的完整利益，这就决定了它的具体内容非常丰富——这种事实上的破坏有多少种表现形态，就有多少种恢复原状。[25]因此，《民法通则》中所规定的“停止侵害；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；消除影响；恢复名誉、赔礼道歉”，都可以理解为是为了恢复财产权益或人身权益的完整状态而进行的恢复原状。第三，我国侵权责任形式纳入传统上的“恢复原状”和“金钱赔偿”之下，符合债的本质。债权，就是一方可以向另一方请求为特定行为的权利。“民法上的债，非惟不以金钱之债为限，且其给付（leistung ）更不以有财产价格者为限。”

[26]我国《民法通则》规定的各种侵权责任形式，都具有法律效果上的一致性，即请求他人为特定行为，因此，都属于债的范畴。第四，《民法通则》列举侵权责任形式的做法，与我国一贯的立法技术要求不相一致。我国自清末变法以后就融入大陆法系，而在大陆法系，人们一直努力制定抽象的法律条文，并按照一定的系统编制法典。[27]《民法通则》具体列举侵权责任形式的做法，不仅难免挂一漏万，而且与我国一贯的抽象化立法技术不相一致。或许我国《民法通则》的做法是希望实现法律的本土化，但是，我们不能不遗憾地说，这一本土化的努力并不成功。诚如苏永钦先生所言，真正需要本土化的“不是作为分析工具的概念体系，我们不可能重新建立一套属于自己的民法概念体系。”[28]四、我国侵权责任形式回归于侵权损害赔偿的方法的疑难问题（一）返还财产可以作为恢复原状的具体形态返还财产，其可以基于多种请求权，如物权请求权、不当得利返还请求权、侵权损害赔偿请求权。基于物权请求权的返还财产，称为“原物返还”。在绝对权请求权和侵权责任分离的情况下，返还财产不妨仍然作为侵权责任形式，确切地说，它是“恢复原状”的具体形态。因为返还财产实际上是在侵夺财产的占有的情况下，恢复受害人对财产的占有。即使在侵夺的对象属于金钱的情况下，返还的金钱只要是原来的特定金钱，也属于恢复原状，而不是金钱赔偿。（二）赔礼道歉不宜纳入侵权责任形式赔礼道歉，是指加害人通过口头或者书面方式向受害人进行道歉，以取得其谅解的侵权责任形式。[29]我认为，赔礼道歉不应当作为侵权责任形式，理由在于：第一，它违背了保障良心自由的宪法原则。从比较法上来看，日本和韩国都有不少学者认为，赔礼道歉是是伦理性判断、感情和意思的表露，对道歉者本人是具有屈辱意味的行为，所以，法院判决赔礼道歉就违反了保障良心自由的宪法原则。[30]第二，它超出了现代社会中可以施加司法强制的事项的范围，[31]试图对于人的内心世界进行强制。第三，它违背了道德主观主义。近代以来，人们普遍认同道德主观主义，即强调每个人是其自己的道德立法者。[32]赔礼道歉作为侵权责任形式，与道德主观主义相背离。第四，它是法治万能主义的一种表现。法治万能主义者认为，各种社会问题一遇到法治便会迎刃而解，法治似乎成为一贴解决各种社会问题的灵丹妙药。[33]法律只是诸多社会规范的一种，其作用是有一定的限度的。将赔礼道歉作为侵权责任形式，显然过高地估计了法律的作用。当然，基于路径依赖，我国侵权责任法之中还可能规定赔礼道歉。即便如此，我认为，它也可以纳入传统上侵权损害赔偿的“恢复原状”之中。因为侵害人的赔礼道歉，可以在一定程度上使受害人的

精神损害得到恢复，它可以理解为恢复精神损害的措施。[34]（三）恢复名誉应作为恢复原状的具体形态恢复名誉，是指行为人因其行为侵害了 自然 人或法人的名誉应当在影响所及的范围内将受害人的名誉恢复至未受侵害时的状态。[35]考虑到恢复名誉和消除影响的含义几乎相同，应当以恢复名誉代替消除影响。我认为，“恢复名誉”应当属于恢复原状的具体形态，理由在于：第一，恢复名誉与恢复原状的目的相同。恢复名誉就是要使得已经遭受侵害的名誉恢复到损害发生前的状态，而恢复原状的目的也是要“重建赔偿权利人受侵害权利法益之原貌，如同损害事故未曾发生者然。”[36]第二，恢复名誉与恢复原状一样，都是行为给付。行为给付要求赔偿义务人的行为协助。例如，汽车驾驶员撞倒他人报纸摊，他有捡回报纸的责任，捡回报纸的行为就是行为协助。[37]恢复名誉也是行为给付。第三，从比较法上来看，恢复名誉几乎都被看作恢复原状的具体形态。德国[38]、日本[39]和我国台湾地区[40]都采取此种立场。（三）停止侵害可以理解为恢复原状的具体形态停止侵害，是指依受害人请求，判令加害人停止正在实施的加害行为的侵权责任方式。[41]停止侵害与英美法上的禁令（injunction ）制度的功能类似，都是对于持续侵权的救济。从比较法上来看，在法国的侵权诉讼中，如果赔偿针对的是正在进行的侵害，法国的法官可以发布禁令，以消除导致损害的源头。[42]但是，停止侵害是否应当作为我国侵权责任的形式，则值得探讨。有学者认为，停止侵害只能基于绝对权请求权而提起，这实际上将其等同于排除妨害。也有学者认为，出于受害人救济的需要，停止侵害也可以基于侵权诉讼而提起，不必基于绝对权请求权。我认为，出于救济受害人考虑，为了避免受害人继续遭受侵害，我们应当承认停止侵害是侵权责任中恢复原状的具体形态。从恢复原状的目的来看，它是要重建遭受侵害的权益，而加害人不停止侵害就不可能重建遭受侵害的权益。