客观存在与主观认同:中国民法的起源与发生

客观存在与主观认同：中国民法的起源与发生

【摘 要】 中国特色民法典的制定应当充分利用本土法治资源，本土资源利用的前提是本土资源的客观存在，因此，在学理上应当清楚回答中国本土到底有没有民法本土资源的问题。从民法的起源学来看，中国存在自己固有的民法，是民事立法可利用的重要资源，但从民法的发生学来说，中国本土并没有产生自己的民法学，中国现代民法是继受西方部门法学并予以本土改造的结果。

【关键词】 民法典 民法起源学 民法发生学 本土法治资源

中国特色社会主义法律体系已基本形成，但中国民法典制定的任务并未完成，如何制定一部适合中国国情的民法典仍然值得关注。要制定一部有中国特色的民法典，就应当充分利用本土法治资源，这是本土社会现实生活方式所决定的必然选择，也是世界各国民事立法的 成功经验。但是，传统学术观点认为，中国历史上只有刑法，没有民法，因而也就无所谓本土资 源可利用。因此，中国民事立法要利用本土资源，就有必要从学理上厘清到底有没有民法本土资源的问题。

一、理论依据：起源与发生是两个不同的学术概念

事实上，学术界关于中国古代是否存在民法的讨论，之所以会形成两种对立的学术观点， 在很大程度上是因为学者们讨论问题的语境和视角不同。其中主要

的一点就是，有些学者混淆了人文科学中起源与发生两个概念。因而，我们认为有必要在学理上首先弄清楚人文科学的起源与发生问题。对此，汪晓云在《光明日报》上发表的《人文科学发生学：意义、方法与问题》一文所阐述的原理值得我们参考借鉴。该文认为，人们在运用发生学的方法时，往往产生误解，将发生理解为起源，将发生学理解为起源学。“之所以出现这样的误解，是由于混淆了观念的发生与事件的发生。观念的发生与事件的发生是两个不同的概念，前者强调主观认识，后者强调客观现象，因此，发生学研究人类知识结构的生成，而起源

【1】学研究事件在历史中的出现；发生是逻辑推理概念，而起源是历史时间概念。”

起源是一个客观的事实，而发生则是主客观相统一的认知过程。具体到民法上，民法的起源强调的是一个客观的事实，是民事规则和民事制度产生的客观事实，至于人们如何认知这些客观事实，是否称其为“民法”，不是民法起源论所要回答的问题；而民法的发生则是主观认知客观的过程，所要解决的问题是，如何去认知业已客观存在的民事规则和民事制度等现象，如何对这些客观存在的事实从学术上进行抽象和概括，最终在逻辑推理概念上将其称为“民法”，并形成民法学。可见，民法的起源所要说的是历史匕何时存在有关于调整主体之间财产关系和人身关系的规则；民法的发生所要讲的是，何时人们将调整主体之间财产关系和人身关系的规则称为民法，并生成有关民法的知识结构。在这里很多人混淆了两者之间的概念，很少有人去加以区分，即使专门研究法和法学发生学的著作也是如此。目前国内用发生学研究法的著述本来就为数极少，《法和法学发生学——法和法学的历史探源》是较有代表性的专著。但该著同样将发生与起源的概念混淆了，将法的发生直接等同于法的起源。因如此，使学者们无法分辨 民事规范作为事件的起源和民事规范作为观念的发生之间的区别，长期以来都存在中国没【2】

有民事规范的观念。我们认为，民事制度规范在中国历史上是客观仔在的，而且是大量存在，而民法的学说，或者对民事规范的主观的、体系化的认同则存在缺失。这也就是说，中国历史上存在民法，至少是民事性质的法律规范，但是没有生成关于民法的知识体系，没有形成自己的民法学。

马克思主义认为只有当法律规范积累到一定的程度、法学家阶层出现的时候法学才能产生。恩格斯在《论住宅问题》中说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着立法发展为复杂和广泛的整体，出现了新的社会分工的必要性：一个职业法学者阶层形成起来了。同时也就产生了法学。法学在其进一步发展中把各民族和各时代的法权体系互相加以比较，不是把它们视为相应经济关系的反映，而是把它们视为本身包含有自己根据的体系。”恩格斯在这里不但指出了法律起源的一般规律，而且强调了法学产生的基本条件和规律：法律的存在和法学家阶层的出现是法学产生的前提；先有法律的起源然后才有关于法律的主观认知，才有法律的发生，因而才有法学。从中国古代的历史事实来看，至迟在西周时期就已经产生了民事性质的法律规则，但是，直到近代中国法制改革以前，中国本土从未将其称为民法，更不用说民法学了。尽管如此，我们依然不能否认历史上这些具有民事性质的法律规范的客观存在。

二、民法的起源：中国古代存在固有的民法

事实上，中国古代存在调整民事关系的规则，只不过当时的人们在观念上并没有认识到这些调整民事关系的规则就是我们今天所说的“民法”，更没有形成自己的民法学。中国古代民事规范的存在是客观的，这也符合马克思主义法律产生【3】

发展的一般原理。因为，根据马克思主义的观点，一切法律都是通过对行为的规范来调整社会关系的。社会关系是错综复杂的，包括很多方面，诸如政治关系、经济关系，等等。但是，这其中，有关人们日常生产生活的经济关系是最主要的组成部分，而经济关系恰恰是民事法律所调整的对象，因而民事法规的存在是社会生活中不可或缺的。具体来说，人们的现实生活中，不论古今总是存在买卖、借贷、婚丧嫁娶等等所谓的民事行为，如果说一个国家的法律中没有对这些行为进行调整的规范，这是很难想象的。但是，有学者认为，中国历史上长期实行着封建专制统治，在这种制度下没有可能产生民法。“在中漫长的封建社会中，长期推行重农抑商的经济政策，自给自足的自然经济占主导地位。商品生产和商品交换被限制在狭小的范围内，市场经济极不发达。 政治上实行封建专制主义统治，个人自由、平等、权利义务等观念均无由发生。因此，不具备民法产生和发展的基本条件。”这种观点在宏观上有一定的道理，但是，对于历史我们应当作具体的、客观的、全面的分析。诚然，中国历史上经历了长期的封建专制统治，但是，历代统治者往往注重的是加强政治统治，而对于民间生活很少顾及，采取放任的态度，他们把“明主治吏不治民”视作统治信条。这种背景下，民事活动被统治者视为“细故”，授权给地方官吏或者德高望重的乡绅、族长来处理，反而给了民事活动一定的自由空间。因而，尽管是封建专制统治，社会生活中仍然存在正常的商品交易。同时，私有制之下，田宅土地等财产的归属问题仍然需要法律规范来调整。由此可知，民法产生的基本条件并不是不存在。

学者们的研究成果，也证明了中国古代民事法规，至少是民事性质的法律规范的客观存在。我国著名法律史学家张晋藩曾指出：“任何一种类型的法律都是特定的社会关系的产物。社会关系是复杂多样的，反映礼会关系的法律规范的内容【4】

也必然是复杂多样的，而对于社会关系所进行的法律调整的方式也不可能是单一的。因此，任何一种类型的法律体系中，都必然存在着相对独立的不同的法律部门。”因此，中国古代存在民法，其任务“总的来说也是通过对特定财产关系和人身关系的法律调整，来维护奴隶制和封建制的社会经济基础和社会秩序以及私人间的权利义务关系的”。不能以中国没有编订独立的民法典便断言中国古代没有民

【5】法，也不能以私权的不发达而否定民法的存在。

其实，中国古代民法一直以独特的形式而存在，在西周时期就已经有了民事性质的法律规范。也就是说，中国至少从西周开始，在法律传统中民刑已开始分立，而且契约制度也发展到了较完善的程度。此后，历经春秋、战国、秦、汉、三国、两晋、南北朝、隋唐、宋、元、明、清诸代法律中均有民事性质的法律规范存在，民间的契约制度也得到了不断的完善和发展，至清代中叶形成了民事单行法规性质的《户部则例》。同时，大量存在的民事判牍也是民法具体存在的形式。

历代民事判牍史料中关于民事案件审理的实录充分体现了民法的主要内容和基本特点，这就是“主体、行为、权利、责任”。民事判牍中的两造，无疑是民事法律关系中享受权利或承担义务的当事者，也就是所谓的民事法律关系的主体。主体依法签订契约的行为和书立遗嘱的行为，就是民事法律行为。在中国古代法上，汉魏时期就有“民有私约如律令”之法谚，承认契约的法律效力。判牍史料显示，司法官们在多数情况下是依照契约保护当事者的合法权益审理民事纠纷的。判牍史料还表明，合法书立之遗嘱是具有法律效力且得到执行的。也就是说，合法之民事行为、民事权利为法律所保护，而非法民事行为如损害、违约等则要承担民事法律责任。

私权观念是民法发展的主要条件。在古人的观念中，“权利”一词是被用作贬

义的。如汉桓宽《盐铁论-杂论篇》日：“或尚义，或务权利”，把“权利”置于与“仁义”相对立的地位。但与现代民法私权意义近似的观念是存在的，甚至还可以说很强烈。所谓“物各有主，争之不得”就是这种观念的反映。我们认为，所有权是民事权利的核心，是其他民事权利的基础，以所有权而言，中国古代法上，就强调“定分止争”，确定所有权。人们所熟知的战国法家慎到和商鞅均有类似的说法：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如骛焉而逐之；名分已定，贪盗不取。名分定，则大诈贞信，民皆愿悫，而自治也。姑夫名

【6】分定，势治之道也；名分不定，势乱之道也”。野兔是否有主，其权属是否已确

定，是民决定对兔取与不取的关键。因此，法律首先就是要“定分止争”，定分就是确定所有权，所有权确定了，就没有人争了。而所有权就是一种权利，因此，讲法律要定分止争，就是说法律要确定一个权利，反言之，权利就来自法律的规定。历史事实也是如此，中国历史上已经逐步建立了比较完善的产权确认制度，并且法律的实施也重视所有权的保护。

既然中国古代法也讲权利，那么为何古代法律总是给人一种“义务本位”之印象呢? 这恐怕与律文中义务规定过多有关。由于中国法律传统注重人与人之间的和谐，强调社会的协调，因此法律不仅给每个人分配了一组任务，使君、臣、父、子、士、农、工、商各得其所，通力合作；并且还进一步给每个人制定了套行为规范，使他们一概有所遵循。一旦个人的行为越出了这些规范禁令，破坏了整个社会的和谐，便会受到法律的惩罚。这种文化导致了古代法律多以禁止性规范出现，其意图是为了实现社会的和谐发展。但禁止性的义务规定实际上是对相应的权利的保护，比如，法律禁止盗耕种官民田，禁止盗卖换易及冒认、侵占他人田

宅，禁止将田宅朦胧重复典卖，禁止违约负欠钱债不还，等等，均是对相应权利人之民事权利的保护。因为法律对某种权利的授予则意味着他人对该权利不得侵犯，反言之，法律禁止侵犯某种权利则意味着对该权利的授予和保护。这样看来，法律规定的义务越多则受法律保护的权利也就越多。实际上，从我们的研究所揭示的事实来看，不论立法还是司法判案均注意对各种民事权利进行保护和调整。法律强调“物归其主”，是对田宅所有权的保护；法律强调“欠债还钱”，是对债权的保护；法律对损害行为赔偿责任的追究，是对合法民事权利的保护；法律禁止“乱继”，是对继承权的保护。一言以蔽之，民事权利是为法律所规定和保护的。

法律责任是划分不同法律部门的重要依据。民事法律责任的存在则意味着民事法律的存在。我们在研究中看到，历史上民事案件的审理一般都要追究违反民事义务一方的民事法律责任，根据违反义务的情况相应地或返还财产，或赔偿损失，或恢复原状，或排除障碍，或履行义务，等等。需要说明的是，法制史上，常常出现这样的现象：司法官在追究民事法律责任的同时，还附带处以笞杖等刑罚。这也是中国古代无民法论者的主要根据之一。但我们发现，附带刑罚通常是针对引发纠纷一方的，即使引发纠纷一方的权利主张得到了支持，也免不了“起衅”的责任。因此，我们认为，附带刑罚是“贱讼”“息讼”法律文化的表现，即认为挑起诉讼破坏了社会关系的和谐，而予以制裁，并非直接对民事权利义务的调整。更何况还有只追究民事责任的情况存在。所以，不能以讼决附带刑罚而否定中国古代民法的存在。综上，我们不难作出中国古代民法的存在是历史事实这一断言，并且某些民事法律制度，诸如产权确立制度、民事责任制度、契约制度等已经比较完善。

中国古代民法不仅存在，而且其本身及其对民事关系的调整具有鲜明的特点。

诚如专家所说：“中国古代民法具有鲜明的特点。它既不像罗马法那样形成了体系严密的独立的法典，也不像普通法那样依赖判例和习惯，可以说，中国古代民法的形式是介于罗马法和普通法之间的混合法。”古代民法不仅在形式上独特，而且对民事关系的调整也呈现出了自己的特点：司法官在审理民事案件时，或严格适用法律，或酌情变通适用法律，或以礼剖讼，或依习惯断案，或兼顾法律和礼俗判案，或凭均衡性感觉判决，体现了法律调整的灵活性，使得成法与情理允协适中。

因此，我们认为中国古代不是没有民法，而是没有自己的民法学。诚如王利明所指出的那样：“民法作为调整一定的财产关系和人身关系的法律，在各国法律体系中都占据着重要地位，民法一词非我国固有的概念，从具体制度或规则层面

【8】考虑，我国也有自己固有的民法。” 【7】

三、民法的发生：民法学是近代舶自西方的部门法学

从民法的起源来看，中国有自己同有的民法，但从民法的发生来说，中国本土并没有产生自己的民法学。中国古代存在固有民法，但由：于中国法学发展的独特性，而没有分化出自己的民法学。中国历史上对法律进行研究有自己的特点，就是以解释律文为主要任务的律学一枝独秀。律学实质上就是中国古代的法学，它发轫于商鞅变法，兴起于汉，繁荣于魏晋。成熟于唐，衰微于宋元，复兴于明，至清而终结。律学每一发展阶段所取得的成果，都将古代法制文明向前推进一步。律学的发展是以先驱者留给后人的文化思想材料作为前提的，这中间的继受关系便是律学发展的真实过程。律学具有自己独特的法学世界观、研究对象和研究方法，以及以律学著作为代表的法学研究作品。这些中国古代法学的构成要素又使律学具有鲜明的个性特点。法典注释方法是律学的主要研究方法。中国古代在春

秋时期就已出现了成文法，有了法律，就要执行，面对复杂的现实，法律只有经由解释才能适用。因此，在一般情况下，成文法典的持续适用，法制的长期发展，必然导致法典注释学的产生。法典注释学出现很早，并在其两千多年的发展过程中，形成了丰富独特、纤细备至的注释方法，内容包括法律术语的规范化解释、互校解释、限制解释、扩大解释、类推解释、经义解释和判例解释等。由于这些方法的运用，使中国古代法学达到了相当的水平，并具有综合性、准确性、协调性和实用性的特点。但由于律学所关注的是对律典的注释，而忽略了法学知识体系的构建，没有能从“诸法合体”的律典中将民事法规析出进行单独研究，形成专门的知识结构，因而没有发展出自己的民法学。

现在的民法学是近代舶自东瀛，又经过一个世纪的发展和本土化改造，而发展成为法学体系中的一门重要部门法学。

尽管“民法”一词在中国古代典籍中已有所见，《尚书·孔氏传》中就有记载：“咎单，臣名，主土地之官，作明居民法一篇亡。”据考证，《孔氏传》中所说“民法”一词，“其内容大体上就是我们所说的广义的民法，即它是指调整民事财产关

【9】系的民事法律规范的总称”。但对此解释学术界仍有不同的看法。民法学界通识

认为，现在意义的民法概念的引入始于清末修律，移译自日本，而日本又是从欧陆的相关称谓转译而来【4、10】。日本在其法律近代化过程中，全面接受了西方法律体系，将法律区分为部门，又根据部门法的特点，重新构建法学知识体系，包括法律概念、法律体例，等等，自然民法学部门也是其中的重要组成部分。

日本法制改革取得的成就引起了清代统治者的浓厚兴趣，再加上面临着内忧外患的压力，清末政府不得不变法修律，并进行了大量的准备工作。一方面选派留学生到西洋和东瀛学习法律；另一方面又聘请外国法学家来中国担任立法顾问。

其结果，西方的法律和法学著作被大量地翻译和介绍到中国，其中包括大量的民商法内容。就民法而言，当时不仅介绍了民法的体例，而且民法的整套用语也原封不动地搬了进来，诸如“民法”“法人”“物权”及其所属概念、“债权”及其所属概念，等等。被翻译介绍进来的这套民法用语，大多不再是来源于中国本土的话语系统，无论是能指还是所指，都大大超出了原有的知识范畴，所以，哪怕现在看来最简单的“动产”“不动产”等，对当时的国人都是相当陌生且难以掌握的。这套知识体系又由于清末和国民政府聘请外国专家为立法顾问而被大量地运用于民事立法实践，成了中国官方法律用语。伴随中国法制近代化进程而兴办的法学教育仍以移植的法律和法学为知识结构对学生进行灌输和培训，致使西方法学的知识和结构逐渐为中国知识群体所接受，并代代相传沿袭直至今日。西方民法学中的词语大部分已经成为中国民法的专用概念，中国的民法学还来不及建立就被西方法学无情地取代了。

事实也是如此，从民法知识的系统介绍到1911年的《大清民律(草案) 》、1926年的《中华民国民律(草案) 》再到1930年的《中华民国民法典》，直至1986年的《中华人民共和国民法通则》，经过百多年来的民法继受和本土化运动，我们现在看到的“民法”已经是一个本土化的概念了：所谓民法，就是调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律部门。这个概念已深深的植根于我们这片国土，植根于法学领域，为国人所接受与认同。而中国本土耳熟能详的法律用语却悄然退出了历史舞台。

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