山寨产品与我国的工业产权保护

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摘要山寨产品包括自主品牌产品，傍品牌产品、假冒品牌产品和贴牌产品，这些产品很容易触犯我国的专利法和商标法．本文指出为规范山寨产品的生产和销售秩序，工业产权法应当出台明晰的工业产权标准，加大对驰名商标的保护力度，加强管理部门对工业产权保护的督查力度和指导作用．关键词山寨工业产权专利商标中图分类号：Ｅ０２３．４

文献标识码：Ａ

文章编号：１００９－０５９２（２００９）０６．１４５．０２

真机．它是靠抄袭和模仿国际知名品牌的产品技术而来，其品名也直接使用国际知名品牌，如三星、诺基亚、苹果、摩托罗拉等．第四种是贴牌产品。即旧机翻新后贴上标识、冒充他人的品牌尤其是冒充名牌．

三、山寨产品是否触犯我国现有的工业产权法

国家语言资源检测与研究中心、北京语言大学等机构２００９年１月１６日发布的“２００８年度中国主流媒体十大流行语”显示．“山寨”一词入选社会生活类十大流行语。２００８年，“山寨”红遍大江南北，山寨产品、山寨明星、山寨电影、山寨歌曲、山寨广告……等等，不胜列举．本文试以山寨产品的典型代表山寨手机为例，探讨我国的工业产权法应当如何规范山寨产品的生产和销售秩序．

一、“山寨热”的由来

。山寨”一词源于广东话，原代表那些占山为王的地盘，有着不被官方管辖的意味．本世纪初．这个词被引申为特指一种由民问１１ｒ力量发起的产业现象，其主要特点表现为仿造性、快速化、平民化，主体是那些没有牌照、难进正规渠道的小厂家、小作坊。山寨产品最初涉及手机、数码产品、游戏机等领域，２００８年山寨概念泛化．从１１ｒ仿制品演绎到“另类翻版”文化，衍生出山寨艺人、山寨ＭＶ、山寨春晚等，且呈不断蔓延的趋势．如今在社会的各个领域，似乎都有可能出现山寨版本的东西，在大众媒体和网络的推波助澜下，“山寨”热已经发展成为一种新的流行文化，并迅速成为了中国大陆众多流行文化中的佼佼者，渗入到社会生活的方方面面．

二、山寨产品的主要表现

为了弄清我国市场山寨产品的种类和特点．笔者通过走访经销商、到销售市场调查等途径发现，以手机为例，山寨产品基本可以分为四种。一种是自主品牌产品．这种产品有自己的品名，如欧巴马、众一、水立方、天时达、ＣＣＴ、中天、法拉力，等等．并且有一定的创新。有的外观设计个性化、时尚而富有创意，如“手表手机”、“香烟盒手机”、“福娃手机”、“水立方手机”、。芭比娃娃”手机、“粉饼盒”手机、“跑车”手机等；有的功能强大。一部手机除了具备普通手机的功能外，还包含有蓝牙功能，支持ＭＰ３、ＭＰ４、录影、录音功能，５１２Ｍ内存（可扩展至２Ｇ），图片编辑器手机ＱＱ，游戏下载等等．这种产品都是由台湾的一家芯片商联发科开发的廉价ＭＴＫ手机芯片配上外壳和电池组装而来，缺乏自己的核心技术。第二种是傍品牌产品。这种产品有自己的品牌，但是其品名与消费者熟悉的知名品牌相似，消费者很容易混同。如三新（三星）、ｓａｍｓａｎｇ（ｓａｍｓｕｎｇ）、ｈｉｐｈｏｎｅ（ｉｐｈｏｎｅ）、公爵“伯爵”、若基亚（诺基亚）、ＮＯＫＬＡ（ＮＯＫ队）．“南京山寨一条街”的产品几乎都属这一类，如曲同氏（屈臣氏）、必胜糊（必胜客）、李明（李宁）、巴克星（星巴克）、哈根波斯（哈根达斯）。第三种是冒牌产品，商家美其名日高端仿

（一）山寨产品很容易触犯专利法的相关规定

我国现行的专利法同时规定了专利侵权、假冒专利与冒充专利三

个概念．‘专利法＞第十一条规定：发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不

得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进

口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。第六十条规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权．‘专利法实施细则》第八十四条规定了４种假冒专利的行为，分别是：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；未经许可。在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；未经许可，在合同中使用他人的专利号．使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件．第八十五条规定了以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的５种行为，即制造或者销售标有专利标记的非专利产品；专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记；在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；在合同中将非专利技术称为专利技术；伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。国际知名品牌产品往往拥有许多的专利权，例如三星电子厂商，从１９９８年开始在中国申请了７３项有关手机外观的专利．２００５年申请获批的外观专利就有１５项．山寨产品中的冒牌产品，其特点是高度抄袭和模仿知名品牌的技术，美其名日“高端仿真”，因此，它们侵犯专利权的可能性最大。

（二）山寨产品很容易触犯商标法的相关规定

‘商标法》第五十二条规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为．‘商标法实施条例》第五十条规定：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品

作者简介：鲁玉桃，郴州职业技术学院法学教授；

倪其昌，郴州市北湖区人民检察院民事行政检察科科长，一级检察官

聂国秋，袁光校，郴州职业技术学院副教授．

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名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为．‘商标法实施条例》第三条规定：商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上。或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中．山寨产品中的傍品牌产品，其特点是使用与消费者熟悉的知名品牌相似的品名，冒牌产品直接使用国际知名品牌的品名。贴牌产品也是直接假冒他人的品名，这三种山寨产品

都侵犯了他人的商标权。

四、我国的工业产权法应当如何规范山寨产品

（一）出台明晰的工业产权标准

我国现有的工业产权法律法规对权利的保护标准规定得不够清晰．例如，专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。司法实践中的认定方法，通常是以产品的功能、用途作为标准，同时参考国际外观设计分类表（即洛迦诺条约）有关商品的分类。如果外观设计专利产品与被控侵权产品在功能、用途上不相同，可以认定二者既不是相同商品，也不是类似商品．如果二者在功能、用途上是相同的，就可以确定二者是相同商品．而对于二者在功能、用途上是否相似，原则性的标准是“被控侵权产品的外观设计在要部上与专利外观设计基本相同。整体上属于近似”，具体操作时如果被控侵权产品的外观设计与外观设计专利产品有６至８个地方不同就可以认定为不相似．于是很多“山寨产品”生产厂商打“擦边球”，在产品外观和功能上进行一些创新和改造，执法部门和司法部门便很难鉴定到底有没有侵犯专利权。又如商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。但是，对于如何认定“近似”，‘判定商标相同或近似的原则及比对方法》同样没有具体标准，既不便于执法和司法，也不便于守法。因

此，相关部门需要在现有法律法靓基础上，规范并出台明晰的工业产

权标准，用以区分哪些产品侵权．哪些是法律允许的借鉴型创新，以便对山寨产品有针对性地进行打击和扶持．

（二）商标法加大对驰名商标的保护力度

我国《商标法》对驰名商标的保护主要体现在第十三条规定，“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标．误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”此外‘商标法实施条例》‘我国对驰名商标的行政保护》和‘国家工商行政管理局对驰名商标的保护措施》等对驰名商标的保护也作了专门规定．但是，我国商标法规对驰名商标的保护兼采相对保护和绝对保护两种原则。对未在我国注册的驰名商标采取相对保护原则，即禁止他人将与驰名商标相同或者近似的商标在与驰名商标相同或类似的商品或服务上注册或使用。对已在我国注册的驰名商标，采取的是绝对保护原则ｔ即将保护的范围扩大到禁止他人在与驰名商标不同或不相类似的商品上注册或使用与驰名商标相同或近似的商标。驰名商标是最容易受到“傍”和假冒的，因此商标法应当进一步扩大对驰名商标的保护，将与驰名商标相同或近似的标志注册或使用于与驰名商标核定使用的商品不相同

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或不类似的商品上也列入保护范围。

（三）加强工业产权保扩的督查力度

我国目前对工业产权的保护在程序上主要是坚持民事诉讼的“告诉才处理”原则。例如‘专利法》第六十条规定：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权入或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理．‘商标法》第五十三条也规定：因侵犯注册商标专用权引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。与此同时，法律也赋予了执法部门主动执法的权利。‘商标法》第五十四条规定：对侵犯注册商标专用权

的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送

司法机关依法处理。但是。实践中我国审理的工业产权案件数远远高于执法部门主动查处的案件．自以数据为例，２００２年至２００７年上半年，全国工商机关公平交易执法和经济检查系统，共查处侵犯知识产权案件６０２０３件。而据最高人民法院统计，２００８年全国地方法院共新收和审结知识产权民事一审案件分别为２．４４０６万件和２．３５１８万件。这两组数据虽然是以知识产权为例对比的，但同样反映了工业产权的实际。因此，工业产权法应当进一步明确执法管理部门的职责，以督促他们加大执法力度，在受害人未告诉的情形下，主动督查，对于那些肆意侵犯工业产权的企业和行为予以坚决打击．以净化商品生产和销售的法律环境。

（四）加大对工业产权保护的指导作用

我国的专利法规和商标法规都没有对专利和商标的管理部门规定指导职责，而我国目前的山寨产品主要来源于小工厂小作坊，这些生产商绝大部分的工业产权保护意识都比较淡薄，他们迫切需要各级专利和商标管理部门在平时的管理工作中宣传工业产权法，指导企业的工业产权工作。像山寨产品中的自主品牌产品，他们虽然靠模仿起步．但是他们有自己的技术和品名。如果管理部门主动上门加强宣传，引导通过模仿使自己的创新达到一定程度的生产商申请专利和商标，这样，一方面可以推动企业重视创新、不断创新，由制造向创造发展，另一方面也对那些有专利和商标侵权行为的同行起到较大的正面引导。２００９年深圳市四届人大六次会议上的政府工作报告中明确指出：“规范引导‘山寨’产品提升品牌。转型升级，走模仿开发创新的路径．”同时，将“山寨”一词换成了“初级创新产品”。事实上，台湾联发科ＭＴＫ和山寨组合成功后做大做强的事例已有不少，天语足典型代表。因此，专利法和商标法可以对执法部门新增一项职责，即引导企业和个人依法保护自己的工业产权。

总之，从工业产权的角度而言，对那些侵权的山寨产品要严厉打击，而对那些靠模仿起步、有创新的自主晶牌产品则应引导提升品牌，转型升级，从而形成有序竞争，推动产业持续发展。

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